Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2003, Az. I ZR 79/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:27. November 2003FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] § 5 Abs. 2, § 14 Abs. 2 [X.], § 15 Abs. 2 und Abs. 4a)Die Bezeichnung "[X.]" ist eine geläufige Abkürzung des Begriffs "[X.]munikation" und deshalb als Unternehmenskennzeichen von [X.] unterscheidungskräftig; sie kann die für einen Schutz nach § 5 Abs. 2[X.] erforderliche namensmäßige Unterscheidungskraft nur durch [X.] erwerben.b)Bei normaler Kennzeichnungskraft des Klagezeichens ist trotz Brancheni-dentität die Zeichenähnlichkeit zwischen "[X.]" und "01051 [X.]" zugering, um eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 [X.] zu be-gründen.[X.], Urt. v. 27. November 2003 - [X.] - [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 27. November 2003 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 6. Februar 2001 wird auf Kosten der Klä-gerin zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin, die Deutsche [X.] AG, ist das größte [X.] Unter-nehmen im [X.]munikationsbereich. Sie ist seit Anfang 1995 im Handels-register eingetragen und bietet seitdem [X.]munikationsdienstleistungenund -waren [X.] 3 -Die Klägerin ist Inhaberin der am 15. September 1990 angemeldetenunter anderem für "Sprachkommunikation zwischen den im [X.] be-triebenen Endstellen untereinander und von und zu öffentlichen Telefonstellen([X.])" eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 11 90 171der unter anderem für "[X.]munikation" mit Priorität vom 20. Februar 1996eingetragenen Marke Nr. 396 07 816.8 "Deutsche [X.]" sowie der [X.] 1996 angemeldeten, eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 396 15 506Die Beklagte bietet unter ihrer Firma "01051 [X.] GmbH" seit 1998[X.]munikationsdienstleistungen an. Zur Nutzung des Angebots muß [X.] die Netzvorwahl "01051" der [X.] vor jedem Telefongesprächwählen (sogenanntes Call-by-Call-Verfahren).Die Klägerin hat geltend gemacht, ihr Unternehmenskennzeichen, ihreeingetragenen Marken und eine nach ihrer Behauptung infolge Benutzung für[X.]munikationsdienstleistungen kraft Verkehrsgeltung entstandene Marke"[X.]" würden durch die Firmenbezeichnung der [X.] verletzt.- 4 -Sie hat die Beklagte auf Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr beimAngebot von [X.]munikationsdienstleistungen unter der Firma "01051 [X.]" aufzutreten, und auf Löschung des [X.] "[X.]" in [X.] genommen.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin [X.] geblieben.Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision,deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat zeichen- und wettbewerbsrechtliche [X.] verneint und hierzu ausgeführt:Eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 [X.] zwischen [X.] Unternehmenskennzeichen bestehe nicht. Der Bestandteil"[X.]" in der Firma der Klägerin besitze als Firmenschlagwort Kennzeich-nungskraft. Von Haus aus sei "[X.]" als Unternehmensbezeichnung aller-dings nicht unterscheidungskräftig, weil es sich um eine verständliche Abkür-zung der Gattungsbezeichnung "[X.]munikation" handele. Nach dem vonder Klägerin vorgelegten Privatgutachten von [X.]habe das [X.] "[X.]" im April 1997 Verkehrsgeltung erlangt. 60 % der be-- 5 -fragten Personen hätten "[X.]" als Unternehmensbezeichnung der Klägerinzugeordnet. Dies reiche zur Erlangung normaler Kennzeichnungskraft aus. [X.] könne dem Firmenschlagwort unter Berücksichtigung des [X.] keine gesteigerte Kennzeichnungskraft zugebilligt wer-den.In der Firmierung "01051 [X.]" der [X.] seien weder der [X.] noch die Zahlenfolge allein prägend. Dem Firmenschlagwort "[X.]" der Klägerin sei bei der Verwechslungsprüfung mithin die Gesamtbe-zeichnung "01051 [X.]" der [X.] gegenüberzustellen. Danach sei [X.] Zeichenähnlichkeit auszugehen. In der angegriffenen Bezeichnung werdedas Firmenschlagwort der Klägerin in nahezu identischer Schreibweise über-nommen. Trotz bestehender [X.] sei bei normaler Kennzeich-nungskraft eine Verwechslungsgefahr wegen der in der Firmierung der Beklag-ten enthaltenen, normal kennzeichnungskräftigen Zahlenfolge zu verneinen.Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne scheide aus. Eine Reihevon Unternehmen aus der [X.]munikationsbranche in [X.] führtenden Bestandteil "[X.]". Es sei deshalb nicht ernstlich zu besorgen, daß [X.] allein wegen des [X.] in der Firmierung der [X.]wirtschaftliche Verbindungen mit der Klägerin vermute.Aus ihren Marken könne die Klägerin ebenfalls keine Unterlassungsan-sprüche nach § 4 Nr. 1 und [X.], § 14 Abs. 2 [X.] [X.] gegen die [X.] ableiten. Die Zahlenfolge "01051" führe die Unternehmensbezeichnungder [X.] aus dem Schutzbereich der Marken heraus. Dies gelte auch für- 6 -die nach Behauptung der Klägerin kraft Benutzung bestehende Marke "[X.]".I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.1. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen [X.] § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und Abs. 4 [X.] verneint.a) Das Berufungsgericht hat die Bezeichnung "[X.]" in der Firma derKlägerin nicht als originär schutzfähig angesehen, sondern ist davon [X.], daß dieser Bestandteil der Firma die erforderliche [X.] erst durch Verkehrsgeltung erlangt hat. Die dagegen gerichtete [X.] ohne Erfolg.aa) Für einen Teil einer Firmenbezeichnung kann der vom Schutz desvollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeicheni.S. von § 5 Abs. 2 [X.] beansprucht werden, sofern es sich um einen [X.] Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im [X.] zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehrals schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. Ist dies zubejahen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die fragliche Kurzbezeichnung tat-sächlich als Firmenbestandteil in Alleinstellung verwendet worden ist und ob [X.] erlangt hat ([X.], Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 230/99, GRUR 2002,898 = WRP 2002, 1066 - defacto, m.w.[X.] 7 -bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei der Bezeichnung "[X.]" handele es sich um eine verständliche Abkürzung der Gattungsbezeich-nung "[X.]munikation", die die Fernübermittlung und den Austausch [X.] mit Hilfe der Nachrichtentechnik und die Kommunikation mit [X.] bezeichne. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.Bei der Bezeichnung "[X.]" handelt es sich um eine naheliegende und [X.] geläufige Abkürzung des Begriffs "[X.]munikation". Die Abkürzungist für den [X.]munikationsbereich, auf dem die Klägerin tätig ist, rein [X.] und daher von Hause aus ohne jede namensmäßige Unterschei-dungskraft (vgl. auch für "[X.]": [X.], 169, 170;Ingerl/[X.], [X.], 2. Aufl., § 5 Rdn. 47; [X.] in [X.]/[X.],[X.], 7. Aufl., § 5 Rdn. 57). Mit ihrer gegenteiligen Beurteilung [X.] die Revision auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicherWürdigung.Das Berufungsgericht hatte auch keine Veranlassung, auf den Vortragder Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung, das [X.] habe die am 9. Juni 2000 angemeldete [X.]. 300 43 798 "[X.]" ohne Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung fürdie Dienstleistung "[X.]munikation" eingetragen, die mündliche Verhand-lung wiederzueröffnen. Die Frage, ob "[X.]" originär kennzeichnungskräftigist, war zwischen den Parteien in beiden Tatsacheninstanzen umstritten. Schondas [X.] hatte die Unterscheidungskraft des [X.] nurüber eine Verkehrsgeltung auf der Grundlage der von der Klägerin im [X.] durchgeführten Verkehrsbefragung bejaht. Da die Markeneintragung [X.] September 2000 bereits vor der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] -fungsgericht erfolgt war, hätte die Klägerin auch ohne ausdrücklichen [X.] zu der Eintragung der Marke vor Schluß der mündlichenVerhandlung am 19. Dezember 2000 in der Berufungsinstanz vortragen müs-sen.Zu Gunsten der Klägerin ist im Revisionsverfahren allerdings davon [X.], daß "[X.]" aufgrund Verkehrsgeltung den erforderlichen kennzei-chenrechtlichen Schutz erlangt hat. Auf die Gegenrüge der Revisionserwide-rung, mit der sie sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht seiner Beur-teilung zur Verkehrsgeltung von "[X.]" die Ausführungen in dem von derKlägerin vorgelegten Privatgutachten von [X.]zugrunde gelegt hat,kommt es mangels Verwechslungsgefahr nicht an (vgl. nachstehend Ab-schn. II 1b).b) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr zwi-schen den [X.] verneint, weil trotz [X.] bei normalerKennzeichnungskraft die nur geringe Zeichenähnlichkeit aus dem Schutzbe-reich des Klagezeichens "[X.]" herausführt.Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 15 Abs. 2[X.], die unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände vorzuneh-men ist, besteht eine Wechselwirkung zwischen dem [X.] der [X.] gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft desKennzeichens der Klägerin und der Nähe der Unternehmensbereiche (vgl. [X.]GRUR 2002, 898 - defacto, m.w.N.). Davon ist auch das Berufungsgericht aus-gegangen.- 9 -aa) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, daß die [X.] der Parteien bezogen auf die Vermittlung von Sprachdienstenübereinstimmen und deshalb von [X.] auszugehen ist.bb) Die Kennzeichnungskraft des Firmenschlagworts "[X.]" hat [X.] als durchschnittlich angesehen. Das ist mit Blick auf die [X.] aus fehlende Unterscheidungskraft des [X.] "[X.]" derKlägerin, der erst durch intensiven Gebrauch Verkehrsgeltung und damit Unter-scheidungskraft erlangt haben kann, frei von [X.].Zur Begründung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft macht die [X.] ohne Erfolg geltend, aus dem von der Klägerin vorgelegten Privatgut-achten von [X.]ergebe sich eine Verkehrsbekanntheit der Kennzeich-nung "[X.]" von 75 %. Die Zuordnung der Bezeichnung "[X.]" zur Klä-gerin nehmen nach dem Gutachten allerdings nur 60 % der befragten [X.] vor (Frage Nr. 5). Entgegen dem von der Revision eingenommenenStandpunkt kommt es nicht auf die 75 % der Bevölkerung an, die "[X.]"einem bestimmten Unternehmen auf dem Gebiet der [X.]munikation zu-ordnen. Denn damit sind auch die Kreise des Verkehrs erfaßt, die "[X.]"nicht als Hinweis auf die Klägerin, sondern auf andere Unternehmen auffassen.Das Berufungsgericht war auch nicht gehalten, das von der [X.] von "[X.]"einzuholen. Das Berufungsgericht bezog sich auf die Bekanntheit dieser Be-zeichnung, wie sich aus dem Privatgutachten des Meinungsforschungsinstituts- 10 - [X.]ergab. Der Bekanntheitsgrad bei den allgemeinen Verkehrskreisenlag danach bei 60 %. Einen höheren Bekanntheitsgrad hat die Klägerin [X.] dargelegt.Verfügt der Bestandteil "[X.]" in der Firma der Klägerin über [X.] Berufungsgericht angenommenen Bekanntheitsgrad von 60 %, ist [X.] einer gesteigerten, sondern von einer normalen Kennzeichnungskraft [X.] (vgl. zu Marken, die aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen sind:[X.], Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 257/00, [X.], 1040, 1043 = [X.] - Kinder, m.w.N.). Die Annahme gesteigerter Kennzeichnungskraft wärenur bei originärer Unterscheidungskraft des Klagezeichens gerechtfertigt, diedas Berufungsgericht zutreffend verneint hat (vgl. Abschnitt [X.]) Die Ähnlichkeit zwischen den [X.] hat das Berufungsge-richt als gering angesehen. Es ist davon ausgegangen, daß der [X.] der angegriffenen Bezeichnung durch die Bestandteile "01051" und "[X.]" gleichermaßen geprägt wird.Die Beurteilung des Gesamteindrucks liegt im wesentlichen auf tatrich-terlichem Gebiet und kann im Revisionsverfahren nur eingeschränkt daraufüberprüft werden, ob das Berufungsgericht den zutreffenden Rechtsbegriff zu-grunde gelegt hat, bestehende Erfahrungssätze angewandt und den [X.] umfassend berücksichtigt hat (vgl. [X.], Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98,GRUR 2002, 167, 169 = [X.], 1320 - Bit/Bud).- 11 -Die Tatsache, daß der Firmenbestandteil "01051" der Netzkennzahl der[X.] entspricht, steht aus Rechtsgründen der Annahme nicht entgegen,die Zahlenfolge sei neben der beschreibenden Angabe "[X.]" gleichge-wichtiger Bestandteil des angegriffenen Unternehmenskennzeichens. [X.] Revision meint, der Verkehr erkenne die Zahlenfolge als Netzkennzahl der[X.] und sehe darin keinen namensmäßigen Hinweis auf die Beklagte,berücksichtigt sie nicht ausreichend, daß gerade bei Kenntnis der Netzkenn-zahlen der Verkehr die Beklagte auch über die Zahlenfolge identifiziert.Bei normaler Kennzeichnungskraft des Firmenschlagworts "[X.]" derKlägerin ist die Annahme einer nur geringen Zeichenähnlichkeit zwischen den[X.], von der das Berufungsgericht ersichtlich ausgegangen ist,nicht zu beanstanden.Auf dieser Grundlage erweist es sich als rechtsfehlerfrei, daß das [X.] trotz bestehender [X.] bei normaler Kennzeich-nungskraft des Klagezeichens eine Verwechslungsgefahr verneint hat.2. Den auf die Marken der Klägerin gestützten [X.] § 14 Abs. 2 [X.], Abs. 5 [X.] hat das Berufungsgericht für unbe-gründet erachtet. Dies erweist sich ebenfalls als zutreffend.a) Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die unter Berücksichti-gung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist, besteht eine Wechselwir-kung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähn-lichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren- 12 -oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, sodaß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durcheinen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte [X.] der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt([X.], Urt. v. 13.11.2003 - [X.], [X.], 355, 356 - [X.]/medAS;Urt. v. 27.11.2003 - [X.], [X.], 353, 354 - [X.]) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist die Annahme des [X.]s, der Bestandteil "01051" im Unternehmenskennzeichen der [X.]n führe aus dem Schutzbereich der Wort-/Bildmarken Nr. 11 90 171 "Te-lekom Deutsche [X.]" und Nr. 396 15 506 "[X.] mit digits", [X.] Nr. 396 07 816.8 "Deutsche [X.]" und der von der [X.] gemachten Benutzungsmarke "[X.]" heraus. Auch bei [X.] und - unterstellter - überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraftder eingetragenen Marken ist die Zeichenähnlichkeit zwischen denWort-/Bildmarken sowie der Wortmarke "Deutsche [X.]", die durch beideWörter gleichermaßen geprägt wird, und dem Zeichen der [X.] "01051[X.]" zu gering, um eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 [X.][X.] zu begründen.Eine Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 [X.] [X.] zwischeneiner Benutzungsmarke "[X.]" der Klägerin nach § 4 [X.] [X.] (vgl.Abschnitt [X.]) und dem [X.] der [X.] hat das [X.] ebenfalls zu Recht verneint. Der Benutzungsmarke "[X.]" fehltfür "[X.]munikationsdienstleistungen" jegliche Unterscheidungskraft i.S.von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Da die Marke die ihr von Hause aus [X.] nur durch Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3[X.] überwunden haben kann, kommt ihr im Streitfall nach den insoweitentsprechend geltenden Ausführungen zum Firmenbestandteil "[X.]" derKlägerin ebenfalls nur normale Kennzeichnungskraft zu (vgl. Abschnitt II 1b bb).Bei normaler Kennzeichnungskraft scheidet eine Verwechslungsgefahr wegender nur geringen Zeichenähnlichkeit zwischen "[X.]" einerseits und "01051[X.]" andererseits aus.II[X.] [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.[X.]v. [X.] Prof. [X.] befindetsich im Ruhestand.[X.] [X.] Büscher