Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.07.2009, Az. VIII ZR 217/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL [X.] ZR 217/06 Verkündet am: 15. Juli 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juli 2009 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen [X.] und [X.] sowie [X.] Achilles und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des Hanseatischen O[X.]landesgerichts Hamburg, 4. Zivilsenat, vom 5. Juli 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Urteil des [X.], Zivilkammer 9, vom 9. Novem[X.] 2004 auf die Berufung der Beklagten wegen des durch dieses Urteil dem Klä-ger zuerkannten Betrages von 124.800 • nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten ü[X.] dem Basiszinssatz seit dem 28. Janu-ar 2003 abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch ü[X.] die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter ü[X.] das Vermögen der [X.]. Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist die Verwaltung eigenen und fremden Vermögens. Mit fi[X.]fi vom 14. [X.] - 3 - [X.] 2001 verkaufte die Beklagte der B.

Bank AG (im Folgenden: Käuferin) ihren Geschäfts[X.]eich Privatkunden. Zum Stichtag am 27. Dezem[X.] 2001 erwarb die Käuferin alle zu dem Geschäfts[X.]eich Privatkunden gehörenden Gegenstände des Anlagevermögens, alle immateriellen Schutzgüter sowie ein unbefristetes und unbeschränktes ausschließliches Nutzungsrecht an der [X.]. Gemäß § 5 des Kaufvertrages gingen die [X.] der Arbeitnehmer zum Stichtag auf die Käuferin ü[X.]. §§ 3, 4, 8 - 10 des Kaufvertrags lauten: —§ 3 Ü[X.]nahme von [X.] und [X.] 1. Die Käuferin tritt in alle in dem als Anlage 2 diesem Vertrag beigefügten [X.] aufgeführten, zu dem Geschäfts[X.]eich Privatkunden gehörenden [X.] und Vertragsangebote, insbesondere in alle Vermögensverwaltungsverträ-ge, Verträge mit den Depotbanken, in alle [X.], Akquisi-tions-, Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen, Wartungs- und Supportver-träge, Lizenzverträge sowie (–) am Stichtag ein. Das heißt, die Käuferin ü[X.]-nimmt am Stichtag von der Verkäuferin alle Rechte und Verpflichtungen aus die-sen [X.] und [X.] im Wege der Vertragsü[X.]nahme mit [X.] Wirkung für die Verkäuferin. 2. Die [X.]en verpflichten sich, einen Untermietvertrag ü[X.] die derzeit genutz-ten Geschäftsräume des Geschäfts[X.]eichs Privatkunden gemäß Anlage 3 [X.]. § 4 Ü[X.]nahme von Verbindlichkeiten Die Käuferin ü[X.]nimmt zum Stichtag von der Verkäuferin im Wege der befreien-den Schuldü[X.]nahme die in dem als Anlage 4 zu diesem Vertrag beigefügten Verzeichnis aufgeführten, am Stichtag zu dem Geschäfts[X.]eich der [X.] gehörenden Verpflichtungen sowie die aufgeführten Verbindlichkeiten und Eventualverbindlichkeiten. § 8 Kaufpreis 1. Der Gesamtkaufpreis für die Ü[X.]tragung des Geschäfts[X.]eichs Privatkunden und den dazu gehörenden Vermögensgegenständen, Verbindlichkeiten und [X.]sen beträgt [X.] vorbehaltlich der Regelung in § 9 dieses Vertrags [X.] für: a) den Geschäfts[X.]eich Privatkunden Euro 1.000.000 b) die Software [X.]) die Asset Allocation Beratung Euro 200.000 (–). - 4 - § 9 Kaufpreisanpassung 1. Der Kaufpreisanteil von [X.] 1.0 Mio. (...) für den Geschäfts[X.]eich [X.] gemäß Anlage 2 vermindert sich um [X.] 0.25 Mio. (–) sofern nur 40% und um weitere [X.] 0.25 Mio. (–) sofern nur 30% des in der Anlage 2.2 aufgeführ-ten verwalteten Vermögens von der Käuferin verwaltet wird. Der Stichtag zur Bemessung der Kaufpreisanpassung ist der 6.12.2002. 2. Der Kaufpreisanteil von [X.] 1.0 Mio. (...) erhöht sich um [X.] 0.5 Mio. (–) sofern mehr als 60% oder um [X.] 0.75 Mio. (–) sofern mehr als 65% oder um [X.] 1.0 Mio. (–) sofern mehr als 70% oder um [X.] 1.25 Mio. (–) sofern mehr als 80% des in Anlage 2.2 aufgeführten verwalteten Vermögens von der Käuferin verwaltet wird, weil die entsprechenden Privatkunden die an die Käuferin ü[X.]-tragenen Vermögensverwaltungsverträge mit der Käuferin fortsetzen und die Käuferin darü[X.] hinaus auch als Depotbank benutzen. Der Stichtag zur [X.] der Kaufpreisanpassung ist der 6.12.2002. (–) 4. Die Käuferin wird sich bemühen, den Wechsel der Privatkunden wirkungsvoll zu unterstützen. (–) § 10 Zustimmung Dritter 1. Soweit für die Ü[X.]nahme der Verpflichtungen, Verbindlichkeiten und Eventu-alverbindlichkeiten und den Eintritt in Verträge und Vertragsangebote die Zu-stimmung Dritter, insbesondere die Zustimmung von Forderungsschuldnern, Gläubigern bestimmter Verbindlichkeiten und Vertragspartnern erforderlich ist, werden sich die Vertragsparteien um diese Zustimmung gemeinsam bemühen. (–)fi 2 Mit Vertrag vom 21. Novem[X.]/27. Dezem[X.] 2001 erwarb die Beklagte von der [X.] [X.] zum Preis von 1,5 Mio. •. Am 28. Dezem[X.] 2001 erteilte diese der Beklagten auf einem bei ihr geführten Konto, das zuvor mit dem Kaufpreis für die Aktien belastet worden war, unter Bezugnahme auf den [X.] eine Gutschrift von 1,5 Mio. •. Zu der vertraglich vereinbarten Einholung der Zustimmung der [X.] zu der Ü[X.]nahme ihrer mit der Beklagten bestehenden Verträge durch 3 - 5 - die Käuferin kam es in der Folge nicht. Am 26. April 2002 hob die [X.] (im Folgenden: [X.]) gemäß § 35 Abs. 2 [X.] die Bankerlaubnis der Käuferin auf und ordnete gemäß § 38 Abs. 1 [X.] deren Abwicklung an. Mit Anordnung vom 7. Mai 2002 untersagte die [X.] der Käuferin gemäß § 46 Abs. 1 [X.], Zahlungen zu leisten, zu ih-rem Vermögen gehörende Gegenstände zu veräußern oder anderweitig ü[X.] sie zu verfügen, sowie ferner, Zahlungen entgegenzunehmen, die nicht zur [X.] von Schulden ihr gegenü[X.] bestimmt sind. Zugleich ordnete die [X.] an, —das Kreditinstitut für den Verkehr mit der Kundschaft zu schließen, d.h. am 8. Mai 2002 nicht mehr zu öffnenfi. Am 10. Mai 2002 beantragte die [X.] die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ü[X.] das Vermögen der Käuferin. Am 19. Juni 2002 vereinbarte die Beklagte mit der F.

Privat-bank KG (im Folgenden: [X.]), dass die Beklagte ihren Kunden eine Ü[X.]nahme der bestehenden Vermögensverwaltungs- und Depotverträge durch die F.
Privatbank anbieten werde. Am 12./18. August 2003 schlos-sen die Beklagte und die F.
Privatbank eine Vereinbarung mit folgendem Inhalt: 4 —(1) Der Ü[X.]gang von Kunden im Jahr 2002 ist seitens der [X.]bank mit einer Zahlung in Höhe von [X.] 124.800 honoriert worden. Damit ist die Vereinbarung ü[X.] den Ü[X.]gang von Kunden in diesem Zeitraum vollständig erfüllt. (2) Der Ü[X.]gang von Kunden im [X.] wird im Einvernehmen der [X.]en seitens der [X.] bank mit einer Zahlung in Höhe von pauschal [X.] 8.000 ho-noriert werden. (...) (3) [X.][= Beklagte] hat im Rahmen des zwischen der [X.]und der [X.] bank geschlossenen Vertrages vom 19.6.2002 ü[X.] die Veräußerung und den Erwerb von Kundenbeziehungen nach eigenen Angaben alle Kunden aufgefordert und konnte einen erheblichen Anteil der Kunden veranlassen, ihre Depots an die [X.]bank zu ü[X.]tragen, die daraufhin auch mit der [X.] bank einen Vermö-gensverwaltungsvertrag abgeschlossen haben. (–).fi - 6 - Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 1,5 Mio. • aus dem Kaufvertrag vom 14. Dezem[X.] 2001 in Anspruch. Das [X.] hat der Klage in Höhe von 124.800 • nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten ü[X.] dem Basiszinssatz seit dem 28. Januar 2003 stattgege-ben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Der [X.] hat die Revision insoweit zugelassen, als auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landge-richts abgeändert und die Klage wegen des zuerkannten Betrages von 124.800 • nebst Zinsen abgewiesen worden ist. In dieser Höhe verfolgt der Klä-ger den geltend gemachten Zahlungsanspruch weiter. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Ü[X.] das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte in der Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich [X.]uht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf einer Sachprüfung ([X.]Z 37, 79, 81 f.) 6 I. Das Berufungsgericht hat [X.] soweit im Revisionsverfahren noch erheb-lich [X.] zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: 7 Dem Kläger stehe ein Anspruch aus § 324 Abs. 1 Satz 2 aF, § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht zu. Die Beklagte habe ihre aus dem Kaufvertrag ge-schuldete Gegenleistung nicht vollständig erbracht, wie es § 324 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF für die Anrechnung voraussetze. Es sei anerkannt, dass der Gläubiger im Rahmen von § 324 [X.] aF nicht nur für eigene schuldhafte Verletzungen 8 - 7 - von Haupt- und Nebenpflichten einzustehen habe, sondern auch dafür, dass er nach dem Vertrag vorausgesetzte Mitwirkungspflichten unterlasse und dies in analoger Anwendung der §§ 276 ff. [X.] aF zu vertreten habe. Daraus ergebe sich, dass der Gläubiger im Sinne von § 324 Abs. 1 [X.] aF [X.] hier die Käufe-rin [X.] die geschuldete Gegenleistung nur dann vollständig erbracht habe, wenn er nicht nur alle Haupt- und Nebenleistungspflichten, die im Gegenseitigkeits-verhältnis stünden, erfüllt habe, sondern auch seinen Mitwirkungs- und [X.] nachgekommen sei. Das habe die Käuferin nicht getan. Es sei unstreitig, dass der [X.] hinsichtlich der Ü[X.]tragung jedenfalls der [X.] nicht oder nicht vollständig erfüllt worden sei, bis die [X.] die Erlaubnis gemäß § 32 [X.] am 26. April 2002 widerrufen und der Käuferin am 7. Mai 2002 untersagt habe, Zahlungen entgegenzunehmen, die nicht zur Tilgung von Schulden be-stimmt waren. Das habe die Erfüllung dieses Teils des Kaufvertrags rechtlich unmöglich gemacht. Schon insofern habe die Käuferin ihre Leistungspflichten nicht vollständig erfüllt. Mithin komme es nicht darauf an, ob der Erlös aus der späteren Ü[X.]tragung von Kundenverträgen aus dem Privatkunden[X.]eich auf die F.

Bank einen im Sinne des § 324 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF anre-chenbaren Vorteil darstelle und die Beklagte um den Betrag von 124.800 • [X.] und verpflichtet sei, entsprechenden Wertersatz zu leisten. 9 II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 10 1. Im Ergebnis zutreffend und von der Revision unbeanstandet geht das Berufungsgericht davon aus, dass die von der Beklagten nach dem [X.] - zu erbringende Leistung durch einen von der Käuferin zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist, § 275 Abs. 1, § 324 Abs. 1 [X.] aF (vgl. [X.] f.). 12 a) In § 3 Nr. 1 des Kaufvertrags haben die [X.]en eine Vertragsü[X.]-nahme aller zwischen der Beklagten und den Privatkunden bestehenden [X.] durch die Käuferin vereinbart. Die Vertragsü[X.]nahme bedurfte der Zu-stimmung der jeweiligen Kunden (vgl. [X.], 171, 175; [X.], Urteil vom 20. April 2005 [X.] XII ZR 29/02, [X.], 1575, unter [X.]; [X.]/[X.], [X.] 1999, 2361 f.). Gemäß § 10 Nr. 1 des Kaufvertrages waren die Käuferin und die Beklagte verpflichtet, sich gemeinsam um die Zustimmung zu bemühen. Zu dem Zeitpunkt, als die [X.] die Bankerlaubnis der Käuferin widerrief und ihr gemäß § 46 Abs. 1 [X.] untersagte, Zahlungen zu leisten und Zahlungen ent-gegen zu nehmen, hatten sich die Käuferin und die Beklagte noch nicht um die Einholung der Zustimmungen bemüht. Der Widerruf der Bankerlaubnis am 26. April 2002 und die Anordnung der [X.] vom 7. Mai 2002 hatte die Unmöglichkeit der gemäß § 10 Nr. 1 des Kaufvertrags von der Beklagten geschuldeten Leistung zur Folge. Dabei kann offen bleiben, ob [X.] wie das Berufungsgericht meint [X.] eine entgegen der Anord-nung gemäß § 46 Abs. 1 [X.] erfolgte Entgegennahme von Einlagen in ent-sprechender Anwendung von § 134 [X.] nichtig gewesen wäre (vgl. [X.] in: [X.]/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], 3. Aufl., § 46 [X.]. 23 ff.; Pan-nen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 2. Aufl., S. 28 f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 5. Okto[X.] 1989 [X.] III ZR 34/88, [X.], 54, unter [X.]). Denn mit der Aufhebung der Bankerlaubnis endete die Befugnis der Käuferin, Bankge-schäfte oder Finanzdienstleistungen zu betreiben (vgl. [X.] in: [X.]/[X.]/Schulte-Mattler, aaO, § 35 [X.]. 49). Die gleichzeitig ausgespro-chene Abwicklungsanordnung wirkte wie ein Auflösungsbeschluss (§ 38 Abs. 1 Satz 2 [X.]) und führte zur Liquidation des gesamten Unternehmens. Durch 13 - 9 - die angeordnete Schließung für den Verkehr mit der Kundschaft wurde jeder Kundenkontakt tatsächlich unterbunden (vgl. [X.], aaO, § 46a [X.]. 42). Unter diesen Umständen war ein gemeinsames Bemühen der Kaufvertragspar-teien um die Zustimmung der Kunden zur Ü[X.]nahme der mit der Beklagten abgeschlossenen Vermögensverwaltungsverträge durch die Käuferin nicht mehr möglich. Der Käuferin war sie rechtlich, der Beklagten tatsächlich ver-wehrt. Denn legte die Beklagte die Lage der Käuferin nicht offen, hätte sie sich ihren Kunden gegenü[X.] schadensersatzpflichtig gemacht; legte sie sie offen, musste eine Zustimmung der Kunden als von vorneherein ausgeschlossen [X.]. b) Die Beklagte wurde wegen der Unmöglichkeit von der Verpflichtung zur Leistung frei (§ 275 Abs. 1 [X.] aF). Gemäß § 324 Abs. 1 [X.] aF behält sie den Anspruch auf die Gegenleistung, muss sich a[X.] dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der [X.] von ihrer Leistung erspart oder durch an-derweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben hat. Die [X.] umfasst auch den Erlös aus einer anderweitigen Verwertung des [X.] ([X.]surteil vom 14. Februar 1958 [X.] [X.] ZR 18/57, [X.] 1958, 456; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 324 [X.]. 52; [X.], [X.], 12. Aufl., § 324 [X.]. 12; Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., § 324 [X.]. 31; [X.]/[X.], [X.] (2001), § 324 [X.]. 51). 14 2. Zutreffend geht das Berufungsgericht weiter davon aus, dass der Gläubiger im Sinne von § 324 Abs. 1 [X.] aF, der in Unkenntnis der Anrech-nungsmöglichkeit gemäß Satz 2 dieser Vorschrift (insoweit gleich lautend die Vorschrift § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] nF) die Gegenleistung bewirkt hat, zur Rückforderung des Zuviel Geleisteten [X.]echtigt ist (§ 812 Abs. 1 Satz 1 [X.]; [X.]. [X.]09; [X.], 402, 405; [X.]/[X.], aaO, § 324 [X.]. 53 m.w.[X.]). 15 - 10 - Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Rück-zahlungsanspruch des [X.] gegen die Beklagte wegen der von der [X.] erhaltenen Vergütung in Höhe von 124.800 • a[X.] nicht verneint werden. 16 17 a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt [X.] wie die Revi-sion zutreffend rügt [X.] eine Anrechnung gemäß § 324 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF nicht voraus, dass der Gläubiger [X.] hier die Käuferin [X.] alle ihm obliegenden ver-traglichen Leistungen einschließlich derjenigen, die nicht im Gegenseitigkeits-verhältnis stehen, vollständig erfüllt hat. Dem Wortlaut von § 324 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF lässt sich eine solche Auslegung nicht entnehmen. Bei gegenseitigen [X.] im Sinn der §§ 320 ff. [X.] aF handelt es sich um solche, bei denen jede Leistung deshalb geschuldet ist, weil die andere geschuldet wird. Es muss die Leistung des einen Teils nach dem Willen der [X.]en die Gegenleistung, das Entgelt, für die des anderen darstellen. Es sollen Leistung und Gegenleistung derart gegeneinander ausge-tauscht werden, dass jede [X.] für ihre Leistung einen Ersatz in der Gegen-leistung findet ([X.]Z 15, 102, 105; 77, 359, 363; [X.], Urteil vom 19. Mai 2006 [X.] V ZR 40/05, [X.], 2773, unter [X.]). Die Gegenleistung im Sinn von § 324 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF, auf die die ersparten Aufwendungen oder zusätz-lichen Vorteile gemäß Satz 2 dieser Vorschrift anzurechnen sind, ist mithin schon nach dem Wortlaut und dem gesetzlichen Sinnzusammenhang nur die vertragliche Leistung des Gläubigers, die nach dem Willen der [X.]en das Entgelt für die unmöglich gewordene Leistung des Schuldners darstellt. 18 Die Auslegung des Berufungsgerichts widerspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift. § 324 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF soll verhindern, dass der Schuldner der unmöglich gewordenen Leistung besser steht, als er bei ord-19 - 11 - nungsgemäßer Erfüllung des Vertrags gestanden hätte. Er soll keinen zusätzli-chen Gewinn in Form ersparter Aufwendungen oder dadurch erzielen, dass er [X.] wie hier [X.] die Leistung anderweitig verwertet ([X.]. II, 209; [X.], aaO; MünchKomm[X.]/[X.], aaO, § 324 [X.]. 44, 48). Würde eine Anre-chungsmöglichkeit a[X.] [X.]eits entfallen, wenn der Gläubiger eine [X.] wie auch immer geartete [X.] Pflichtverletzung begangenen hat, obwohl dem Schuldner sämtliche Vorteile aus dem Geschäft ungemindert zugeflossen sind, so würde er besser stehen, als er bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätte. Die gemäß § 324 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF ipso iure erfolgende Minderung der Gegenleistung (vgl. [X.]/[X.], aaO, [X.]. 53) ist schließlich nur dann gerechtfertigt, wenn es sich dabei um die im [X.] Leistung des Gläubigers handelt. Nur die im [X.] ste-henden Leistungen sind um der [X.] unmöglich gewordenen [X.] Leistung des Schuldners willen versprochen worden und dauerhaft von ihr abhängig (vgl. [X.], Urteil vom 19. Mai 2006 [X.] V ZR 40/05, aaO). 20b) Es kommt also für die Frage, ob die Beklagte durch die von der F.

Privatbank erhaltene Zahlung ungerechtfertigt [X.]eichert ist, darauf an, [X.] von der Käuferin nach dem Kaufvertrag zu erbringenden Leistungen im [X.] stehen und ob und in welcher Höhe sie erbracht worden sind. Das [X.] erstreckt sich auf alle Hauptleis-tungspflichten und auf alle sonstigen vertraglichen Pflichten, die nach dem [X.] von wesentlicher Bedeutung sind. Maßgebend für die Abgrenzung ist der durch Auslegung zu ermittelnde Wille der [X.]en. Handelt es sich nach den Umständen des Falles um eine wesentliche Vertragsleistung, sind die §§ 320 ff. [X.] anzuwenden ([X.], 429, 431; [X.], Urteil vom 25. Juni 1953 [X.] IV ZR 20/53, NJW 1953, 1347; MünchKomm[X.]/[X.], aaO, Vor § 320 [X.]. 18). Die vom Berufungsgericht [X.] von seinem Rechtsstandpunkt aus 21 - 12 - konsequent [X.] unterlassene Auslegung kann der [X.] selbst vornehmen, weil die dafür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind ([X.], Urteil vom 12. Dezem[X.] 1997 [X.] V ZR 250/96, [X.], 1219, unter [X.] m.w.[X.]) 22 aa) Neben der [X.] wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat - vollständig erfolgten Zahlung des Kaufpreises gemäß § 8 des Kaufvertrags stand entgegen der Auffassung der Revision auch die von der Käuferin ge-schuldete Ü[X.]nahme der Verbindlichkeiten gemäß § 4 des Kaufvertrags im [X.] (vgl. [X.]surteil vom 17. April 2002 [X.] [X.] ZR 297/01, [X.], 1229, unter [X.] und [X.] c; [X.]/[X.][X.] in: [X.]sches [X.] Unternehmenskauf, 2004, § 4 [X.]. 565). Sie war Teil der von der Käuferin zu erbringenden vertraglichen Leistung, die um der anderen Leistung willen erbracht wurde. Solange eine Genehmigung der Gläubiger zur Schuldü[X.]nahme nicht vorlag, war die Käuferin der Beklagten gegenü[X.] verpflichtet, die Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen (§ 415 Abs. 3 [X.]). Diese Verpflichtung wurde der Käuferin am 26. April 2002 dadurch unmöglich, dass die [X.] ihr sämtliche Zahlungen untersagte. Von der Verpflichtung zur Befriedigung der Gläubiger der Beklagten wurde die Käuferin deshalb frei (§ 275 Abs. 1 [X.] aF). Die Un-möglichkeit war von der Käuferin zu vertreten. An die Stelle des bestehenden [X.]sanspruchs der Beklagten ist ein Schadensersatzanspruch gemäß § 325 Abs. 1 [X.] aF getreten (vgl. auch [X.], Urteil vom 23. Juni 1989 [X.] V ZR 329/87, NJW-RR 1990, 651, unter 2). 23 [X.]) Im [X.] stand entgegen der Auffassung der Revision ferner die Pflicht der Käuferin gemäß § 10 Abs. 1 des Kaufvertrags, sich zusammen mit der Beklagten um die Zustimmung der Kunden zur [X.] - 13 - tragsü[X.]nahme zu bemühen. Zwar stellt die Entgegennahme der von der an-deren Vertragspartei zu erbringenden vertraglichen Hauptleistung [X.] hier die Mitwirkung bei der Vertragsü[X.]nahme der verkauften Kundenbeziehungen [X.] in der Regel keine wesentliche Vertragsleistung dar. Ebenso wie bei der Abnahme der [X.] gemäß § 433 Abs. 2 [X.] kann dies a[X.] anders sein, wenn der Verkäufer an der Mitwirkung ein ganz erhebliches Interesse hat und dieses Inte-resse dem Käufer bei Kaufvertragsabschluss bekannt ist (vgl. [X.], 105, 112; 92, 268, 271; 101, 429, 431; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 433 [X.]. 78). So liegt es auch hier. Gemäß § 9 Nr. 1 und 2 des Kaufvertrags hatte es erhebliche Auswirkungen auf den Kaufpreis, wie viele Kunden einer Vertrags-ü[X.]nahme durch die Käuferin zustimmten. Die Beklagte hatte daher ein großes Interesse daran, dass die Käuferin alle oder möglichst viele der bestehenden Vermögensverwaltungsverträge ü[X.]nahm. In § 9 Nr. 4 des Kaufvertrags hatte sich die Käuferin deshalb verpflichtet, den Wechsel der Privatkunden wirkungs-voll zu unterstützen. Daraus wird deutlich, dass die Mitwirkung nach dem [X.] von wesentlicher Bedeutung war. Sie stellte eine im [X.] stehende Pflicht der Käuferin dar. Diese Pflicht wurde der Käufe-rin durch die Aufhebung der Bankerlaubnis vom 26. April 2002 und die [X.] der [X.] vom 7. Mai 2002 aus einem von ihr zu vertreten-den Umstand unmöglich. An ihre Stelle trat ein Schadensersatzanspruch (§ 325 Abs. 1 [X.] aF) der Beklagten. 25 cc) Nicht im [X.] standen dagegen [X.] worauf die Revision zutreffend hinweist [X.] etwaige Ansprüche der Beklagten aus einem Untermietvertrag ü[X.] die Mieträume des verkauften Geschäfts[X.]eichs. Dabei kann hier offen bleiben, ob ein solcher Untermietvertrag zustande gekommen ist. In jedem Fall handelt es sich um ein zwischen den Kaufvertragsparteien 26 - 14 - bestehendes weiteres und von dem Kaufvertrag getrennt zu betrachtendes [X.]. Unerheblich ist, dass die [X.]en gemäß § 3 Nr. 2 des [X.]s zum Abschluss eines [X.] verpflichtet waren, da allenfalls diese Verpflichtung, nicht a[X.] Verpflichtungen aus dem auf dieser Grundlage abgeschlossenen [X.] Pflichten aus dem Kauf-vertrag sein könnte. c) Die der Beklagten wegen der eingetretenen Unmöglichkeit zustehen-den Schadensersatzansprüche gemäß § 325 Abs. 1 [X.] aF stehen als an die Stelle der Leistungspflicht tretende sekundäre Ansprüche weiterhin im [X.] (vgl. [X.], 321, 328; MünchKomm[X.]/[X.], aaO, Vor § 320 [X.]. 26; § 320 [X.]. 31). Sie sind Teil der der Beklagten ge-schuldeten Gegenleistung im Sinn von § 324 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF. [X.] der Käuferin aus ungerechtfertigter Bereicherung kann folg-lich nur dann bestehen, wenn der Beklagten durch die Unmöglichkeit kein oder ein hinter dem Wert des anrechungspflichtigen Vorteils zurückbleibender Scha-den entstanden ist. Zu einem etwaigen Schaden der Beklagten, der darin liegen könnte, dass die Beklagte die von der Käuferin gemäß § 4 des Kaufvertrags ü[X.]nommenen Verbindlichkeiten selbst begleichen musste und dass ihr ein gemäß § 9 Nr. 2 des Kaufvertrags geschuldeter erhöhter Kaufpreis entgangen ist, hat das Berufungsgericht indes [X.] von seinem Rechtsstandpunkt aus konse-quent [X.] keine Feststellungen getroffen. 27 III. Nach dem Ausgeführten kann das Berufungsurteil keinen Bestand ha-ben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da noch weitere Fest-stellungen zu treffen sind. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, und die 28 - 15 - Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Für die erneute Verhandlung weist der [X.] auf folgendes hin: 29 1. Zur Ermittlung eines etwaigen anrechnungspflichtigen Vorteils gemäß § 324 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF sind zunächst [X.] wie die Beklagte zu Recht geltend macht und wohl auch die Revision einräumt [X.] von dem von der [X.] gezahlten Betrag die der Beklagten für die anderweitige Verwertung der Kundenbeziehungen entstandenen Aufwendungen abzuziehen. Dabei trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des erhaltenen Vorteils als Voraus-setzung der [X.] gemäß § 324 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF grundsätz-lich den Gläubiger, d.h. im Sinn der Formulierung des Gesetzes den —anderen Teilfi, hier mithin die Käuferin (vgl. [X.], Urteil vom 17. Februar 2004 [X.] X ZR 108/02, [X.], 571, unter [X.] [X.] m.w.[X.]) und damit den Kläger. Allerdings ist der Schuldner [X.] hier die Beklagte [X.] nach den Grundsätzen der so genannten sekundären Darlegungslast gehalten, Angaben ü[X.] innerbetriebliche und des-halb dem Gegner unzugängliche Vorgänge zu machen, wenn er unschwer hier-zu in der Lage ist und die [X.] eine entsprechende Beweisführungser-leichterung nahe legen ([X.], Urteil vom 17. Februar 2004, aaO). 2. Soweit die Beklagte einen im Sinn des § 324 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF anrechnungspflichtigen Vorteil erlangt hat, muss der Kläger im Rahmen des geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs aus ungerechtfertigter Bereiche-rung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.]) weiter darlegen und beweisen, dass die Beklagte [X.]eichert ist, weil sie entweder die von der Käuferin zu erbringende Gegenleistung vollständig erhalten hat oder der Wert des bisher nicht [X.] Teils der Gegenleistung hinter dem Wert des anrechnungspflichtigen Vor-teils zurückbleibt. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Beklagten durch die eingetretene Unmöglichkeit der von der Käuferin gemäß § 4 und § 10 30 - 16 - Nr. 1, § 9 Nr. 4 des Kaufvertrags zu erbringenden Leistungen nach dem oben Ausgeführten kein oder ein hinter dem Wert des anrechungspflichtigen Vorteils zurückbleibender Schaden entstanden ist, trifft folglich den Kläger. Das ent-spricht den allgemeinen Grundsätzen der Verteilung der Darlegungs- und Be-weislast, nach denen jede [X.] die ihr günstigen Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat. Ball [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vermerk: Gegen das Urteil ist Einspruch eingelegt. Der Einspruch wurde am 17. Novem[X.] 2009 zurückgenommen. Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.11.2004 - 309 O 381/02 - O[X.], Entscheidung vom 05.07.2006 - 4 U 196/04 -