Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.12.2009, Az. V ZR 217/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] V ZR 217/08 Verkündet am: 11. Dezember 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 321 a) Auch ein vorübergehendes Leistungshindernis auf Seiten des [X.]n kann ein Leistungsverweigerungsrecht des [X.] gemäß § 321 Abs. 1 Satz 1 [X.] begründen. b) Das Bestehen eines solchen Leistungsverweigerungsrechts schließt den Verzug des [X.] aus. [X.], [X.]. vom 11. Dezember 2009 - V ZR 217/08 - [X.]

[X.]

[X.] 2 [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2009 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub und Dr. [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des 16. Zivilsenats des [X.] vom 9. Oktober 2008 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 24. Februar 2006 ([X.]. 47/2006) kaufte die Klägerin von der Beklagten die jeweils mit einem Mietshaus bebauten Grundstücke [X.] 17 und [X.] 70 für 3.050.000 •. In Nr. I[X.] dieses Vertrags heißt es: 1 "2. Von dem Kaufpreis ist ein Teilbetrag von 300.000 • auf ein vom Notar errichtetes [X.] eingezahlt. Die Parteien weisen den Notar an, hiervon einen Teilbetrag von 100.000 • an den Verkäufer zur Auszahlung zu bringen. [–] Der Verkäufer tritt zur Sicherheit die ihm zustehende Grundschuld über 447.380,39 • [–] ab. [–] Der weitergehende Kaufpreis von 2.750.000 • ist fällig und zahlbar bis zum 30.05.2006 und bis dahin auf das [X.] ein-zuzahlen. [X.] 3 [X.]3. [–] Der auf dem [X.] hinterlegte Kaufpreis ist von dem beurkundenden Notar an den Verkäufer bzw. die Gläubiger auszuzahlen, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen: [–] c) Dem Notar liegen die [X.] für sämtliche nicht übernommenen Belastungen in [X.] und [X.] vor und zwar auflagenfrei oder nur unter der Auflage der Zahlung von Ab-lösebeträgen, die insgesamt nicht höher als der Kaufpreis sind. Die Aufhebung der Zwangsverwaltung muss sichergestellt sein. [–] 9. Ist der Kaufpreis nicht binnen zwei Wochen nach Fälligkeit ge-leistet worden, so schuldet der Käufer die auf dem Notaranderkon-to zu hinterlegende Anzahlung als pauschalierten Schadenser-satz. Die Parteien weisen den amtierenden Notar an, in diesem Fall den hinterlegten Betrag an den Verkäufer auszukehren [–]". Ferner war vereinbart, dass Besitz, Nutzen und Lasten mit Wirkung vom Monatsersten nach vertragsgerechter Hinterlegung des Kaufpreises auf den Käufer übergehen sollten. 2 Mit notariellen [X.] erwarb die Klägerin von der Beklagten drei weitere mit Mietshäusern bebaute Grundstücke, darunter das Grundstück [X.] 14, für insgesamt 12,5 Mio. • ([X.]. 46/2006) sowie von einer Grundstücksverwaltungsgesellschaft (nachfolgend: GmbH), deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die Beklagte ist, das Grundstück [X.] 55 für 950.000 • ([X.]. 48/2006). Der jeweilige [X.] war bis zum 28. April 2006 auf ein [X.] zu zahlen. 3 Alle verkauften Grundstücke unterlagen der Zwangsverwaltung und [X.] mit Grundpfandrechten belastet, die aus den Kaufpreisen abgelöst werden sollten. Bei der Vorbereitung der Ablösung traten Schwierigkeiten auf: Die Hauptgläubigerin, der Grundpfandrechte an fünf der sechs Grundstücke zu-standen, erteilte Ende März 2006 [X.], versah diese jedoch 4 [X.] 4 [X.]mit der einheitlichen Treuhandauflage der vollständigen Erfüllung sämtlicher gesicherter Ansprüche. Das Grundstück [X.] war mit einer Briefgrundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM zugunsten der Beklagten belastet; der Brief war jedoch nicht auffindbar. Die Beklagte teilte dies dem Notar am 10. April 2006 mit; ferner beantragte sie, den Brief für kraftlos erklären zu lassen. Die Klägerin zahlte am 20. und 23. Juni 2006 insgesamt 2.750.605,50 • auf das [X.] zu dem Vertrag [X.]. 47/2006. Zahlungen auf die beiden anderen Verträge leistete sie nicht. 5 Im August 2006 erklärten die Beklagte und die GmbH den Rücktritt von allen drei [X.]. Mit Schreiben vom 30. August 2006 setzte die Klägerin der Beklagten und der GmbH eine Frist bis zum 15. September 2006, um die Vor-aussetzungen für die vertragsgemäße Eigentumsumschreibung der [X.] zu schaffen, und erklärte unter dem 4. Oktober 2006 den Rücktritt von den [X.]. Die Grundstücke wurden noch im Oktober 2006 anderweitig veräu-ßert. 6 Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung des gemäß Nr. I[X.] 2. des Vertrages [X.]. 47/2006 ausgezahlten Betrages von 100.000 • Zug um Zug gegen Erteilung der Löschungsbewilligung für die abgetretene Grundschuld sowie die Zustimmung der Beklagten zur Auszahlung der sich auf dem [X.] befindlichen weiteren Anzahlung von 200.000 •. Die [X.] macht im Wege der Widerklage Verzugszinsen in Höhe von 252.738,79 • geltend; ferner verlangt sie die Abgabe einer [X.] für die vorgenannte Grundschuld sowie die Zustimmung der Klägerin zur Auszahlung der auf dem [X.] hinterlegten 200.000 • an sich. 7 [X.] 5 [X.]Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsan-trag und die Widerklage weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision. 8 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht meint, die Klägerin sei gemäß §§ 323, 346 ff. [X.] wirksam von den Kaufverträgen zurückgetreten. Dass sie ihre Leistung nicht innerhalb der vereinbarten Fristen erbracht habe, sei unschädlich. Aufgrund der sich bereits im März 2006 abzeichnenden Abwicklungsschwierigkeiten sei es ihr nach [X.] (§ 242 [X.]) nicht zumutbar gewesen, die Kaufpreise ohne Vertragsänderung zu hinterlegen. Grundlage der vertraglichen Gestaltun-gen sei der zeitnahe Übergang des Besitzes und der Nutzungen der Mietshäu-ser auf die Klägerin gewesen. Hiermit sei aufgrund der nur einheitlich erteilten Treuhandauflage der Hauptgläubigerin, an die rund 13 Mio. • auszuzahlen ge-wesen wären, und der Probleme mit der Löschung der [X.] nicht in vertretbarer [X.] zu rechnen gewesen. Für diese Hindernisse habe die Beklagte einzustehen. Folge des Rücktritts sei die Rückgewähr der demnach auch nicht fälligen Leistungen, so dass es auf die Frage des pauscha-lierten Schadensersatzes nicht ankomme. Da sich die Klägerin nicht in Verzug befunden habe, bestünden die mit der Widerklage geltend gemachten [X.] nicht. 9 [X.] 6 [X.]I[X.] Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis stand. 10 Klage 11 Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Klägerin die geleistete Anzahlung von 300.000 • gemäß § 346 Abs. 1 [X.] zurückverlangen kann, so dass die Beklagte verpflichtet ist, die erhaltenen 100.000 • zurückzu-zahlen und ihre Zustimmung zur Auszahlung der sich auf dem [X.] befindlichen 200.000 • zu erteilen. 12 1. Die Klägerin war gemäß § 323 Abs. 1 [X.] berechtigt, von dem Kauf-vertrag zur [X.]. 47/2006 zurückzutreten, nachdem sie der Beklagten zuvor erfolglos eine angemessene Frist bestimmt hatte, die Voraussetzungen für die Übertragung [X.] Eigentums zu schaffen. Die Leistung der Beklagten war fällig, da die Klägerin den [X.] als Vorleistung geschuldeten [X.] Kaufpreis von 3.050.000 • für die Grundstücke [X.] 17 und [X.]allee 70 im [X.]punkt der Fristbestimmung auf das [X.] eingezahlt hatte. 13 2. Eine vollständige Kaufpreiszahlung hätte zwar nicht vorgelegen, wenn die als Anzahlung geleisteten 300.000 • von der Klägerin gemäß Nr. I[X.] 9. des Kaufvertrages als pauschalierter Schadensersatz geschuldet, also zu den im Juni 2006 gezahlten 2.750.605,50 • nicht hinzuzurechnen gewesen wären. So verhält es sich indessen nicht. Voraussetzung für den vereinbarten Verfall der Anzahlung als Schadensersatz war, dass der Kaufpreis nicht binnen zwei [X.] nach Fälligkeit geleistet wurde. Der Kaufpreisanspruch der Beklagten war jedoch nicht fällig im Sinne dieser Klausel (vgl. [X.] 55, 198, 200). Denn zu 14 [X.] 7 [X.]dem [X.]punkt, zu dem die Klägerin den Kaufpreis leisten sollte (30. Mai 2006), stand ihr ein den Eintritt des Verzuges hinderndes Leistungsverweigerungsrecht zu. a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bedarf es zur [X.] seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes im Jahr 2002 allerdings keines Rück-griffs auf den Grundsatz von [X.] (so noch [X.] 11, 80, 85; vgl. Soergel/[X.], [X.], 13. Aufl., § 321 [X.]. 35). Voraussetzungen und Folgen eines auf die Gefährdung des [X.] gestützten Leistungs-verweigerungsrechts des [X.] richten sich vielmehr nach § 321 [X.]. Nach Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift kann derjenige, der aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrages erkennbar wird, dass sein [X.] durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird (sog. [X.]). Die Gefährdung des Gegen-leistungsanspruchs braucht, anders als in der früher geltenden Fassung, nicht auf einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Vorleistungsbe-rechtigten zu beruhen; auch sonstige drohende [X.] die Einrede, wenn sie geeignet sind, die Erbringung der Gegenleistung zu verhindern oder vertragswidrig zu verzögern, oder wenn eine vertragswidrige Beschaffenheit der Gegenleistung von einigem Gewicht zu erwarten ist (vgl. BT[X.]Drucks. 14/6040, [X.]). Die Gefährdung der Gegenleistung muss im Ge-gensatz zu der bisherigen Regelung in § 321 [X.] nicht nach Vertragsschluss entstanden sein; es genügt, dass sie erst zu diesem [X.]punkt erkennbar ge-worden ist. 15 b) Die Voraussetzungen der [X.] sind hier gegeben. 16 [X.] 8 [X.]aa) Auf Seiten der Beklagten war ein im [X.]punkt des Vertragsschlusses nicht bekanntes Leistungshindernis aufgetreten. Da sich der für die Löschung der auf dem Grundstück [X.] 14 lastenden Eigentümergrund-schuld notwendige Grundschuldbrief wider Erwarten nicht im Besitz der [X.] befand, konnte diese Belastung in absehbarer [X.] nicht gelöscht werden. Dies führte nicht nur dazu, dass die Erfüllung der Leistungspflicht der Beklagten aus dem Kaufvertrag [X.]. 46/2006 (mit dem das Grundstück [X.] verkauft wurde) gefährdet war, sondern auch diejenige aus dem Vertrag [X.]. 47/2006. Aufgrund der einheitlichen Treuhandauflage der Hauptgläubi-gerin, die etwa 13 Mio. • zu beanspruchen hatte, konnten die Voraussetzungen für eine lastenfreie Übertragung der mit dem Vertrag [X.]. 47/2006 verkauften Grundstücke nur geschaffen werden, wenn die Klägerin (mindestens) auch den aus dem Vertrag [X.]. 46/2006 geschuldeten Kaufpreis von 12,5 Mio. • auf das [X.] einzahlte, so dass er zur Befriedigung der [X.] zur Verfügung stand. Selbst wenn die Klägerin diese Leistung erbracht hätte, wäre eine lastenfreie Übertragung der durch den Vertrag [X.]. 47/2006 ver-kauften Grundstücke aber nicht möglich gewesen. Der Notar war nämlich durch Nr. I[X.] 3.c) des Vertrages [X.]. 46/2006 angewiesen, den hinterlegten [X.] von 12,5 Mio. • erst dann an die Gläubiger auszuzahlen, wenn ihm die [X.] für sämtliche von der Klägerin nicht übernommenen Belastungen in [X.] und [X.] vorlagen. Hierzu zählte auch die [X.]. Insoweit konnte der Notar aber nicht von dem Vorliegen einer wirksamen Löschungsbewilligung ausgehen. Da der Grundschuldbrief nicht vor-lag und sich deshalb nicht ausschließen ließ, dass die Grundschuld außerhalb des Grundbuchs an einen Dritten abgetreten worden war (vgl. §§ 1154 Abs. 1, 1192 [X.]), stand nicht fest, wer Grundschuldgläubiger und damit berechtigt war, die Bewilligung gemäß § 19 GBO abzugeben. Folglich hätten aus dem Kaufpreis von 12,5 Mio. •, selbst wenn er hinterlegt worden wäre, keine [X.] [X.] 9 [X.]lungen an die Hauptgläubigerin vorgenommen werden können, was wiederum zur Konsequenz hatte, dass es der Beklagten nicht möglich war, die zu Guns-ten der Hauptgläubigerin bestehenden Belastungen auf den mit dem Vertrag [X.]. 47/2006 verkauften Grundstücken zur Löschung zu bringen. [X.]) Dass das Leistungshindernis im Hinblick auf das für den [X.] eingeleitete Aufgebotsverfahren (§§ 1162, 1192 [X.]) voraussicht-lich ein vorübergehendes war, ist unerheblich. Der Vorschrift des § 321 Abs. 2 [X.], die dem [X.] ein Rücktrittsrecht einräumt, wenn der andere Teil nicht innerhalb einer ihm gesetzten angemessenen Frist Zug um Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung bewirkt oder Si-cherheit geleistet hat, lässt sich entnehmen, dass der Vorleistungsverpflichtete keinen den vertraglichen Vereinbarungen widersprechenden Schwebezustand hinnehmen muss, der Anspruch des [X.] also auch dann im Sinne der Vorschrift gefährdet ist, wenn infolge des [X.] zu befürchten steht, dass die Gegenleistung nicht rechtzeitig erbracht werden wird. 18 So liegt es auch hier. Da die Nutzungen der Grundstücke, insbesondere die Mieterträge, nach der Einzahlung des Kaufpreises auf das [X.] auf die Klägerin übergehen sollten, dies aber nicht zu verwirklichen war, weil es dem Notar angesichts der genannten Hindernisse nicht möglich war, die Haupt-gläubigerin zu befriedigen und so die Aufhebung der Zwangsverwaltungen zu erreichen, entsprach ein mehrmonatiger Schwebezustand, in dem die Klägerin den Kaufpreis hätte vorhalten müssen, ohne die Mieterträge zu dessen [X.] einsetzen zu können, nicht den vertraglichen Vereinbarungen. Eine an-dere Beurteilung folgt nicht aus den von der Revision herangezogenen Ausfüh-rungen in der Senatsentscheidung [X.] 174, 61, 68 ([X.]. 25); denn diese 19 [X.] 10 [X.]betreffen die Vorschrift des § 275 Abs. 1 [X.], also die Frage der dauernden Unmöglichkeit einer Leistung. [X.]) Entgegen der Auffassung der Revision schadet es schließlich nicht, dass sich die Klägerin erstmals Ende August 2006 auf ein Leistungsverweige-rungsrecht wegen der Gefährdung ihres [X.] berufen hat. Allerdings ist umstritten, ob schon das Bestehen des Einrederechts gemäß § 321 Abs. 1 Satz 1 [X.] den Verzug des [X.] aus-schließt oder ob es hierfür der Erhebung der Einrede bedarf. 20 (1) Ein Teil der Literatur nimmt eine den Verzugseintritt hindernde Wir-kung der [X.] erst dann an, wenn der Vorleistungspflichtige seine Absicht, die ihm obliegende Leistung wegen der Gefährdung der Gegen-leistung zu verweigern, dem Vorleistungsberechtigten mitgeteilt und diesem damit Gelegenheit gegeben hat, die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten und so das Leistungsverweigerungsrecht des [X.] auszuräumen (Soergel/[X.], [X.], 13. Aufl., § 321 [X.]. 49; ebenso für § 321 [X.] a.F.: Gernhuber, [X.], § 15 IV 6 a; [X.], Leistungs-störungen, [X.], § 13 II 5; [X.], [X.], [X.]). 21 (2) Für § 321 [X.] a.F. hat der Senat demgegenüber angenommen, dass der bloße Bestand der Einrede einen Verzug des einredeberechtigten [X.] ausschließt ([X.]. v. 15. April 1959, [X.], [X.], 624, 625; ebenso schon [X.], 170, 171 f.; offen gelassen von [X.], [X.]. v. 27. September 1961, V[X.] ZR 94/60, [X.], 1372, 1373; ebenso [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 321 [X.]. 37; [X.], [X.], [X.]). Hieran hält er auch nach der Neufassung der Vor-schrift fest (ebenso [X.]/[X.], [X.] [2004], § 321 [X.]. 35; Bamber-22 [X.] 11 [X.]ger/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 321 [X.]. 9; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 321 [X.]. 7; differenzierend MünchKomm[X.][X.]/[X.], 5. Aufl., § 321 [X.]. 23 u. [X.]/Medicus, [X.], 4. Aufl., § 321 [X.]. 10). Die [X.] des § 321 [X.] betrifft Leistungspflichten aus gegenseitigen [X.], also solche, die von vornherein in wechselseitiger [X.] von einander stehen. Dieses Gegenseitigkeitsverhältnis ist der Grund dafür, dass schon das Bestehen der Einrede des [X.] (§ 320 [X.]) nach ständiger Rechtsprechung des [X.] und na-hezu einhelliger Ansicht im Schrifttum den Eintritt des [X.] hindert (Senat, [X.] 113, 232, 236; 116, 244, 249; [X.]. v. 23. Mai 2003, [X.], NJW-RR 2003, 1318 f.; [X.], [X.]. v. 24. Oktober 2006, [X.], NJW-RR 2007, 325, 327 f.; [X.]. v. 24. November 2006, [X.] 6/05, NJW 2007, 1269, 1272; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 320 [X.]. 46; [X.]/[X.], [X.] [2004], § 320 [X.]. 46, jeweils m.w.[X.]). Entsprechendes gilt für das Einrederecht aus § 321 [X.]. Die Verpflichtung zu einer Vorleistung betrifft lediglich die Modalitäten der Vertragsdurchführung und hebt die wechselseitige Abhängigkeit der Leistungspflichten aus dem gegenseitigen Vertrag nicht auf. 23 (3) Allerdings ist zu bedenken, dass der Vorleistungsberechtigte nicht immer zu erkennen vermag, ob die Vorleistung wegen einer Gefährdung des [X.] zurückgehalten wird. Nur wenn er dies weiß, kann er aber von der ihm durch § 321 Abs. 1 Satz 2 [X.] eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen, die Einrede durch Sicherheitsleistung oder durch das Be-wirken seiner Leistung abzuwenden (so zutreffend Soergel/[X.], [X.], 13. Aufl., § 321 [X.]. 49). Das zwingt indes nicht dazu, die aus dem Bestehen der Einrede folgenden Wirkungen abweichend von § 320 [X.] zu behandeln. Die Interessen des Vorleistungsberechtigten werden dadurch gewahrt, dass es dem anderen Vertragsteil auf Nachfrage oder auf eine Aufforderung zur [X.] [X.] 12 [X.]tung hin obliegt, den Grund der Leistungsverweigerung zu nennen (vgl. [X.]/[X.], [X.] [2004], § 321 [X.]. 35 a.E. u. 36). Erfährt der Vorleistungsbe-rechtigte, dass die Vorleistung wegen Gefährdung der Gegenleistung zurück-gehalten wird, hat er Gelegenheit, die Einrede abzuwenden. Äußert sich sein Vertragspartner nicht, kann er nach § 323 Abs. 1 [X.] vorgehen und sich von dem Vertrag lösen. Dem [X.] ist es dann verwehrt, nach-träglich die Einrede des § 321 [X.] zu erheben; dies folgt aus dem Verbot wi-dersprüchlichen Verhaltens (§ 242 [X.]). Entgegen der Ansicht der Revision ist daher keine "unbefristete Schwe-belage" bei dem Vollzug des Vertrages zu befürchten. Der [X.] kann, wenn die Gegenseite die Vorleistung nicht erbringt und sich nicht spätestens mit der Leistungsaufforderung gemäß § 323 Abs. 1 [X.] auf die Ein-rede des § 321 Abs. 1 [X.] beruft, von dem Vertrag zurücktreten. Umgekehrt ist es dem [X.], dessen Gegenleistung gefährdet ist, mög-lich, den Schwebezustand zu beenden, indem er dem Vorleistungsberechtigten eine angemessene Frist bestimmt, in welcher dieser Zug um Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten hat; nach erfolglosem Ablauf der Frist kann er sich von dem [X.] (§ 321 Abs. 2 [X.]). 25 (4) In dem hier zu beurteilenden Sachverhalt ist es der Klägerin schon deshalb möglich, sich nachträglich auf die Einrede des § 321 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu berufen, weil der Beklagten das aus der Nichtauffindbarkeit des [X.]s folgende (zeitweilige) Leistungshindernis und die damit verbundene Gefährdung des [X.] der Klägerin bekannt waren. Die Beklagte macht im Übrigen auch nicht geltend, dass sie die Einrede, hätte die Klägerin sie bereits vor der vereinbarten Fälligkeit der Kaufpreiszahlung erho-26 [X.] 13 [X.]ben, durch Sicherheitsleistung oder durch Erbringung der Gegenleistung hätte abwenden wollen. Widerklage 27 Das Berufungsgericht nimmt ferner zu Recht an, dass die Widerklage unbegründet ist. Verzugszinsen wegen verspäteter bzw. unterbliebener Einzah-lung der geschuldeten Kaufpreise kann die Beklagte nicht verlangen, weil der Klägerin aus den zu I[X.] 2. b) dargelegten Gründen hinsichtlich aller drei Verträge ein Leistungsverweigerungsrecht zustand und sie sich daher mit der Erbringung ihrer Vorleistung nicht in Verzug befand. Demgemäß ist die Anzahlung der Klä-gerin von 300.000 • auch nicht nach Nr. I[X.] 9. des Vertrags [X.]. 47/2006 [X.] entsprechender Vereinbarungen in den beiden anderen [X.] verfallen. 28 [X.] 14 [X.][X.]. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 29 [X.] [X.] Stresemann
Czub [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.03.2008 [X.] 8 O 62/07 [X.] [X.], Entscheidung vom 09.10.2008 [X.] 16 U 21/08 [X.]