Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2011, Az. II ZR 90/09

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 90/09 Verkündet am: 1. März 2011 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden [X.] und die Rich-terin [X.] sowie [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 18. März 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben wurde. Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 15. Zivilkammer des [X.] vom 15. November 2007 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Klage und Widerklage werden abgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren tragen der Kläger zu 54 % und der Beklagte zu 46 %. Von den Gerichtskosten erster Instanz trägt der Kläger 77 % und der Beklagte 23 %. Von den außerge-richtlichen Kosten des [X.] erster Instanz trägt der Beklagte 28 % und der Kläger 72 %, von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten erster Instanz trägt der Kläger 66 % und der [X.] 34 %. Von Rechts wegen

- 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger trat am 16. September 2002 zu Anlagezwecken der [X.] Wohnungsbaugenossenschaft e.G. (im Folgenden: [X.]

) mit 26 Geschäfts-anteilen zu je 200 • und einem Eintrittsgeld von 260 • bei. [X.]leich beantragte er die Finanzierung der [X.] und wies die finanzierende Bank an, Zahlung unmittelbar an die Genossenschaft zu leisten. Die Anlage sollte für den Kläger den Vorteil haben, unter Inanspruchnahme der staatlichen Eigenheimzulage Wohnungs-eigentum erwerben zu können, ohne dieses selbst bewohnen zu müssen. 2 Am 14. Oktober/2. Dezember 2002 schloss der Kläger mit der [X.] (nachfolgend: Schuldnerin) zur Vorfinanzierung der [X.] einen Darlehensvertrag über einen Nominalbetrag von 5.569,20 • mit dem Verwendungszweck —Vorfinanzierung der Eigenheimzulagefi. [X.] stellte den Nettokreditbetrag unmittelbar der [X.]
zur Verfügung. Das Darlehen sollte durch die Eigenheimzulage getilgt werden; den Anspruch auf Zahlung der [X.] trat der Kläger an die Schuldnerin ab. Der Kläger leistete auf das Darlehen unter Berücksichtigung der vom Finanzamt in den Jahren 2002 bis 2005 an die Schuldnerin gezahlten Eigenheimzulage Zahlungen in einer Gesamthöhe von 3.333,72 •. 3 [X.] forderte das Finanzamt die gewährte Eigenheimzulage für die Jahre 2002 bis 2005 vom Kläger zurück. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtig-ten vom 10. Oktober 2005 widerrief der Kläger den Darlehensvertrag und nahm die Schuldnerin - bis zur Rücknahme der Klage gegen die [X.]

(frühere Beklagte zu 1), von der er außerdem die Genossenschaftsbeiträge und das [X.] verlangt hatte, gesamtschuldnerisch mit dieser - auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 3.333,72 • in An-

- 4 - spruch. Er begehrte ferner von der Schuldnerin die Feststellung, dass ihr gegen den Kläger keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag zustünden und sie sich mit der Rücknahme der Genossenschaftsanteile in Annahmeverzug befinde. 4 Im Laufe des Rechtsstreits erster Instanz wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 2 (im Folgenden: der Beklagte) zum Insolvenzverwalter bestellt. Die vom Kläger angemeldeten [X.] wurden mit dem Schuldgrund —Rückforderung Zins- und Tilgungsleistungen Darlehen [X.] fi und —Rückabwicklung [X.]

Freistellung Darlehensvertrag [X.] gg. Übertragung [X.] in die Insolvenztabelle eingetragen, jedoch vom Beklagten vorläufig bestritten. Der Kläger hat das durch die Eröffnung des [X.] unterbrochene Verfahren aufgenommen und verfolgt nunmehr die Feststellung eines Anspruchs auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen unter Einschluss der an die Schuldnerin ausgezahlten Eigenheimzulage in Höhe von insgesamt 3.333,72 • zur Tabelle. Weiter begehrt er die Feststellung, dass der Beklagte ihn [X.] um [X.] gegen Übertragung der Anteile an der [X.] von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag freizustellen habe und sich mit der Rücknahme der Genossenschaftsanteile in Annahmeverzug befinde. Der Beklagte, der in Übereinstimmung mit dem Kläger den Widerruf des Darlehensvertrags für wirksam erachtet, begehrt mit der Widerklage die Verurteilung des [X.] zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen abzüglich der nach seiner Berechnung vom Kläger geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 3.804,53 •. 5 Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten blieb im Wesentlichen ohne Erfolg. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

- 5 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat hinsichtlich der Klage Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage (§ 563 Abs. 3 ZPO). Hinsichtlich der Widerklage bleibt sie erfolglos, so dass die Revision in diesem [X.] zurückzuweisen ist. 7 [X.] Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 18. März 2009 - 13 U 200/07, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, bei dem [X.] des [X.] zur E.

und dem Abschluss des Darlehensvertrags hande-le es sich um ein verbundenes Geschäft im Sinn von § 358 [X.]. Der [X.] zu einer Genossenschaft könne ebenso wie der [X.] zu einer Personengesellschaft ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 358 Abs. 3 [X.] darstellen, wenn die Genos-senschaft als [X.] ausgestaltet sei und nicht der Erwerb der Mitglied-schaftsrechte im Vordergrund stehe, sondern die Erzielung von Steuervorteilen und Gewinnen. Infolge des nach § 495 [X.] wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags sei der [X.] des [X.] zur [X.]

nach § 358 Abs. 4 Satz 3 [X.] rückabzuwi-ckeln. Danach stehe dem Kläger der zur Insolvenztabelle angemeldete Anspruch auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zu; ebenso könne er Freistellung von Ansprüchen aus dem Darlehensvertrag [X.] um [X.] gegen Übertragung der Rechte aus der Genossenschaftsbeteiligung und Fest-stellung des Annahmeverzugs des Beklagten verlangen. Hingegen sei er nicht zur Rückzahlung des Darlehens, sondern lediglich zur Übertragung der Rechte aus den Genossenschaftsanteilen verpflichtet. 8 I[X.] Diese Beurteilung hält hinsichtlich der Widerklage der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. - 6 - 9 Das Berufungsgericht hat - von der Revision mit Recht nicht angegriffen - in Übereinstimmung mit dem Vortrag beider Parteien angenommen, dass der Kläger den Verbraucherkreditvertrag mit der Schuldnerin wirksam widerrufen hat. Dem [X.]n steht jedoch der mit der Widerklage verfolgte Anspruch auf Rückzahlung der offenen Darlehensvaluta nicht zu. Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, bilden der Darlehensvertrag und der [X.] zu der als [X.] konzipier-ten Wohnungsgenossenschaft ein verbundenes Geschäft im Sinn von § 358 [X.] mit der Folge, dass beide Verträge nach § 358 Abs. 4 Satz 3, § 357 Abs. 1 Satz 1, § 346 Satz 1 [X.] rückabzuwickeln sind. 10 1. Die Annahme eines verbundenen Geschäfts im Sinn von § 358 Abs. 3 [X.] setzt voraus, dass der [X.] auf die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtet ist. Der [X.] zu einer Genossenschaft erfüllt diese Voraussetzung an sich nicht. Vielmehr handelt es sich um ein organisati-onsrechtliches, auf die Begründung der Mitgliedschaft in der Genossenschaft gerich-tetes Rechtsgeschäft ([X.], [X.], 15. Aufl., § 15 Rn. 14 f.). Dies steht allerdings der Anwendung der für verbundene Geschäfte geltenden Vorschriften nicht entge-gen, weil der [X.] des [X.] zur [X.]

einem Vertrag im Sinn von § 358 Abs. 3 [X.] gleichzustellen ist. 11 a) Nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gelten für den durch einen Kredit finanzierten Erwerb eines Geschäftsanteils an einer [X.] in der Rechtsform einer Personengesellschaft die Regeln des verbundenen Geschäfts (vgl. [X.], Urteil vom 21. Juli 2003 - [X.], [X.]Z 156, 46, 50; Urteil vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.]Z 159, 280, 289; Urteil vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1518, 1519; Urteil vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.]Z 159, 294, 307 ff., jeweils zu § 9 VerbrKrG; Urteil vom 10. März 2009 - [X.], [X.]Z 180, 123 Rn. 25; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 70. Aufl., § 358 Rn. 7; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 358 [X.] Rn. 14). Ebenso fin-

- 7 - den die Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften (§§ 312, 355 ff. [X.]), die einen Vertrag über eine entgeltliche Leistung voraussetzen, auf den [X.] zu einem Immobilienfonds in der Form einer Personengesellschaft Anwendung (vgl. - zu § 3 [X.] - nur [X.], Beschluss vom 5. Mai 2008 - [X.], [X.], 1018 Rn. 8 m.w.N.). Der [X.] zu einer Personengesellschaft erfüllt nicht die Anforderun-gen an einen Vertrag über eine entgeltliche Leistung; er ist auch nicht auf die Liefe-rung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung im Sinn von § 358 Abs. 3 [X.] gerichtet. Werden jedoch mit der Begründung der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft vorrangig Kapitalanlage- und/oder Steuerzwecke verfolgt, ist der [X.]svertrag mit Rücksicht auf den mit der Beteiligung verfolgten wirtschaftli-chen Zweck und die Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem solchen Vertrag zumin-dest gleich zu stellen. 12 b) Für eine Beteiligung an einer Genossenschaft gilt nichts anderes, wenn der [X.] jedenfalls vorrangig der Anlage von Kapital dient. Tritt der Verbraucher wie im Streitfall der Genossenschaft (nur) bei, um die Voraussetzungen für den Bezug der Eigenheimzulage zu schaffen, geht es ihm nicht in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Vielmehr stehen bei einem solchen [X.] zu einer Genos-senschaft die mit der Mitgliedschaft verbundenen Gewinne und Steuervorteile im Vordergrund. Entsprechend der Schutzrichtung des § 358 [X.] muss der Verbrau-cher in diesem Fall ebenso vor den Risiken geschützt werden, die ihm durch die [X.] eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages in ein Bargeschäft und einen Darlehensvertrag drohen (vgl. [X.], Urteil vom 10. März 2009 - [X.], [X.]Z 180, 123 Rn. 26), wie wenn er sich stattdessen zum Zwecke der Kapitalanlage für die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft entschieden hätte. 13c) Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigen die Unterschiede zwi-schen der Rechtsform der Genossenschaft einerseits und den Personengesellschaf-ten andererseits keine abweichende Beurteilung ([X.], [X.],

- 8 - 490, 491; [X.], [X.], 1580, 1583). Die für Personengesellschaften aner-kannte Unterscheidung zwischen sogenannten [X.]en und [X.] nach dem gesetzlichen Leitbild lässt sich auch bei Genossenschaften vor-nehmen. Für die Frage, ob der [X.] zu einer Genossenschaft einem Vertrag über die Lieferung einer Ware oder einer anderen Leistung im Sinn von § 358 [X.] gleichzustellen ist, kommt es - wie auch die Revision nicht mehr in Zweifel zieht - in erster Linie auf die Schutzbedürftigkeit des Anlegers und nicht auf die Rechtsform der [X.] an. Stehen - wie hier - nicht die Mitgliedschaft in der [X.] festgelegten Zwecks im [X.], sondern geht es dem Anleger ebenso wie bei der Beteiligung an einer Perso-nengesellschaft zu Anlagezwecken wirtschaftlich um eine Geldanlage zur Erzielung von Steuervorteilen und Gewinnen, bedarf er hier wie dort des durch diese [X.] bezweckten Schutzes. 14 d) Ohne Erfolg beruft sich die Revision für ihre Auffassung, auf den [X.] des [X.] seien die Vorschriften für Verträge über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung im Sinn von § 358 [X.] nicht (entsprechend) anzuwenden, auf die Entscheidung des [X.]s zur entgeltlichen [X.] im —[X.] ([X.], Urteil vom 20. Januar 1997 - [X.], [X.], 511). Der [X.] hat dort zwar zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] entschieden, dass eine auf Aufnahme in eine Genossenschaft gerichtete Erklärung nicht auf den nach diesem Gesetz erforderlichen Abschluss ei-nes Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtet ist und diese Vorschrift daher nur dann anwendbar war, wenn das Geschäft Leistungen betraf, die nicht schon auf-grund der Mitgliedschaft beansprucht werden konnten. Er hat jedoch schon in dieser Entscheidung unter Heranziehung des Umgehungsgedankens ein Widerrufsrecht des beigetretenen Genossen angenommen ([X.], Urteil vom 20. Januar 1997 - [X.], [X.], 511, 512). Der [X.] hat allerdings noch in seiner späteren Rechtsprechung ([X.], Urteil vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.]Z 159, 280, 289; - 9 - Urteil vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1518, 1519) obiter dictum zwi-schen dem [X.] zu einer Genossenschaft und dem [X.] zu einer [X.] in Form der Personengesellschaft unterschieden. Dabei hatte er jedoch er-sichtlich keine —[X.] vor Augen, der ein Verbraucher zu reinen Kapitalanlage- und Steuersparzwecken beitritt, sondern eine Genossenschaft nach dem gesetzlichen Leitbild, bei der der [X.] in erster Linie dem Erwerb der Mitglied-schaft als solcher und der damit verbundenen Rechte und Pflichten dient. Sofern dieser Rechtsprechung etwas anderes entnommen werden konnte, hat der [X.] daran jedenfalls nicht festgehalten. Er hat vielmehr in seinem Vorlagebeschluss an den [X.] zur Klärung der Frage, ob Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/877/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den [X.] im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen auch den [X.] zu einer Gesellschaft umfasst, wenn der Zweck des Bei-tritts vorrangig nicht darin besteht, deren Mitglied zu werden, sondern die mitglied-schaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage ist, Genossenschaften - wie auch Vereine - anderen [X.]en gleichgestellt ([X.], Beschluss vom 5. Mai 2008 - [X.], [X.], 1018 Rn. 22). 15 2. Dass sich der Kläger an der [X.] nicht in erster Linie um des [X.] willen beteiligt hat, sondern es sich vorrangig um eine Kapitalanlage vergleichbar dem [X.] zu einer Publikumsgesellschaft handelte, zieht die Revision nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen mit Recht nicht in Zweifel. Dem Kläger ging es nicht darum, Mitglied der [X.] zu wer-den, um deren Wohnungen zu nutzen oder zum Eigengebrauch zu erwerben. [X.] standen für ihn die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile in Form der gewährten Eigenheimzulage und die Erzielung von Gewinnen - gewissermaßen als Gegenleistung zu der Einlagenzahlung - im Vordergrund. - 10 - 16 3. Da nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Be-rufungsgerichts auch die sonstigen Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts (§ 358 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.]) vorliegen, führt der wirksame Widerruf des [X.] gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 [X.] dazu, dass der Kläger auch nicht mehr an den [X.], hier den [X.] zur Genossenschaft, gebunden ist. Der Darlehensbetrag ist der Genossenschaft bereits zugeflossen. Die [X.] beider Verträge findet somit gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 [X.] im Verhältnis zum Kläger ausschließlich zwischen ihm und der Darlehensgeberin (Schuldnerin) statt, die insoweit an die Stelle der Genossenschaft in das Abwicklungsverhältnis eingetre-ten ist (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.]Z 159, 280, 289; Urteil vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1518, 1519; Urteil vom 10. März 2009 - [X.], [X.]Z 180, 123 Rn. 26). 17 Der Kläger kann daher grundsätzlich von der Schuldnerin als Darlehensgebe-rin Rückerstattung aller von ihm auf das Darlehen bereits erbrachten Leistungen ver-langen. Umgekehrt steht ihr gegen den Kläger kein Anspruch auf Rückzahlung des [X.] zu, so dass die auf Zahlung der noch offenen Darlehensvaluta ge-richtete Widerklage des Beklagten unbegründet ist. Vielmehr muss der Kläger dem Beklagten im Gegenzug lediglich seine ihm aus der finanzierten Genossenschaftsbe-teiligung erwachsenden Rechte abtreten, damit der Beklagte diese gegebenenfalls gegenüber der Genossenschaft geltend machen kann. 18 Die Rechte des [X.] gegenüber der Genossenschaft sind auf das [X.] (§ 73 [X.]) beschränkt. Auf den [X.] zu einer Genos-senschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft oder des fehlerhaften [X.]s anwendbar (st.Rspr. seit [X.], 292, 297 ff.; [X.], Beschluss vom 16. März 2009 - [X.], [X.], 1318 Rn. 10 m.w.N.; [X.], [X.], 15. Aufl., § 15 Rn. 23; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 36. Aufl., § 15 Rn. 19). Dies gilt auch für den Fall des Widerrufs nach § 358 Abs. 2 [X.] ([X.], Urteil vom

- 11 - 21. Juli 2003 - [X.], [X.]Z 156, 46, 52 f.; Urteil vom 10. November 2009 - [X.], [X.]Z 183, 112 Rn. 49, jeweils zu § 9 VerbrKrG; MünchKomm[X.]/ [X.], 5. Aufl., § 358 Rn. 14). Danach haben wegen des bereits vollzogenen [X.]s des [X.] der Widerruf des Darlehensvertrags und die Erstreckung der Widerrufsfolgen auf den finanzierten [X.] nach § 358 Abs. 2 [X.] die Beendigung der Mitgliedschaft lediglich mit Wirkung für die Zukunft zur Folge. An deren Stelle tritt der Anspruch des [X.] auf Zahlung des ihm im [X.]punkt der Be-endigung seiner Mitgliedschaft zustehenden [X.]s. Ist die Handelsbilanz negativ, kann sich unter Umständen auch eine Verpflichtung des [X.] Mitglieds zum Verlustausgleich ergeben (§ 73 Abs. 2 Satz 4 [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 13. Oktober 2008 - [X.], [X.], 2261 Rn. 10). 19 II[X.] Soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat, hält die [X.] Entscheidung den Angriffen der Revision nicht stand. 20 1. Die mit dem Klageantrag zu 1 begehrte Feststellung eines aus dem Rück-gewährschuldverhältnis folgenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten [X.] und Zinszahlungen zur Insolvenztabelle ist - ohne Berücksichtigung des An-spruchs der Schuldnerin (Darlehensgeberin) auf Abtretung der Rechte aus den Ge-nossenschaftsanteilen - aus Rechtsgründen nicht möglich. 21 a) Der sich aus dem Rückgewährschuldverhältnis ergebende Anspruch des [X.] auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen und der [X.] auf das [X.] sind [X.] um [X.] zu erfüllen (§ 357 Abs. 1 Satz 1, §§ 346, 348 Satz 1 [X.]). Die Anmeldung derartiger [X.] um [X.] zu erfüllender Ansprüche zur Insolvenztabelle kommt aus [X.] nicht in Betracht ([X.], Urteil vom 23. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2379, 2381). Einer solchen Gestaltungsmöglichkeit steht der insolvenzrechtliche Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse entgegen, die nur durchführbar ist, wenn sich die Forderungen für die Berechnung der Quote

- 12 - eignen. Deshalb sind nach § 45 Satz 1 [X.] Forderungen, die nicht auf Geld gerich-tet sind oder deren Geldbetrag unbestimmt ist, mit dem Wert geltend zu machen, der für die [X.] der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschätzt werden kann. Wäre auch die Anmeldung [X.] um [X.] zu erbringender Leistungen möglich, würde dies dazu führen, dass der Kläger entgegen §§ 45, 174 Abs. 2 [X.] den Darlehensvertrag mit der Schuldnerin und den mit ihm verbundenen [X.] gegen den Willen des Insolvenzverwalters (vgl. §§ 103 ff. [X.]) - wenn auch hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen auf die Quote beschränkt - rückabwickeln könnte. Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage ([X.], Urteil vom 23. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2379, 2381). Die Insolvenzordnung kennt in dem [X.] nach §§ 174 ff. [X.] keine den §§ 756, 765 ZPO entsprechende Regelung. 22 Der Kläger hat hier zwar ausschließlich seinen Anspruch auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zur Tabelle angemeldet und die von ihm aus dem Rückabwicklungsverhältnis geschuldete Gegenleistung unberücksichtigt gelassen. Dies rechtfertigt jedoch keine abweichende Beurteilung. Allerdings kommt im Rückabwicklungsverhältnis eine Verurteilung [X.] um [X.] ge-gen Erbringung der geschuldeten Gegenleistung (§ 357 Abs. 1 Satz 1, § 348 Satz 1 [X.]) grundsätzlich nur in Betracht, wenn sich die aus dem [X.] in Anspruch genommene Partei wegen der ihr zustehenden Gegenleistung auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft ([X.], Urteil vom 10. März 2009 - [X.], [X.]Z 180, 123 Rn. 30). Der Kläger kann jedoch nach Insolvenzeröffnung den [X.] ohne Berücksichtigung der von ihm geschuldeten Gegenleistung nicht mehr durchsetzen. Denn durch die vom Kläger verfolgte Feststellung seines [X.]s zur Insolvenztabelle würde ihm entgegen den zwingenden [X.] (§§ 103 ff., § 119 [X.]) das Recht zugebilligt, zumindest beschränkt auf die Quote die Erfüllung des ihm aus dem Rückgewährschuldverhält-

- 13 - nis zustehenden Zahlungsanspruchs gegen den Willen des Beklagten und ohne Be-rücksichtigung der geschuldeten Gegenleistung zu erlangen. 23 b) Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung gelten die vorstehenden Grundsätze im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Darlehensgeberin auch dann, wenn das Darlehen der Finanzierung eines verbundenen Geschäfts diente und die Rückabwicklung beider Verträge wie hier nach Maßgabe des § 358 Abs. 4 Satz 3 [X.] erfolgt. Die Revisionserwiderung weist zwar zu Recht darauf hin, dass diese Vorschrift den Schutz des Verbrauchers bezweckt, indem sie ihn vor Risiken [X.] will, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag drohen ([X.], Urteil vom 10. März 2009 - [X.], [X.]Z 180, 123 Rn. 26). Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass die nach dieser Vorschrift vor Eröffnung des Insolvenzverfah-rens über das Vermögen der Schuldnerin entstandenen Rückabwicklungsansprüche nur nach Maßgabe der insolvenzrechtlichen Vorschriften durchsetzbar sind (§ 87 [X.]). Die im Insolvenzverfahren gebotene gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger kann - selbst wenn alle oder doch ein überwiegender Teil der Gläubiger Verbraucher wären - nur durch Anwendung der insolvenzrechtlichen Vorschriften erreicht werden. 24 Abgesehen davon führt die Anwendung von § 358 Abs. 4 Satz 3 [X.] entge-gen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht regelmäßig zu einer [X.] des Verbrauchers im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.]. Würden Darlehensvertrag und [X.] getrennt rück-abgewickelt, hätte dies hier die für den Kläger nachteilige Folge, dass er auf die [X.] den nach Abzug der von ihm geleisteten Zahlungen noch offenen Darle-hensbetrag zurück zu zahlen hätte und seinerseits von der E.

nach der Lehre vom fehlerhaften [X.] nicht seine Einlage, sondern nur und allenfalls sein [X.] fordern könnte. Die Anwendung des § 358 Abs. 4 Satz 3 [X.] führt hingegen dazu, dass die Darlehensgeberin (Schuldnerin) ebenso wenig

- 14 - wie der Insolvenzverwalter vom Kläger Rückzahlung des offenen [X.] beanspruchen kann; vielmehr ist der Kläger nur zur Abtretung seiner Rechte aus den Genossenschaftsanteilen verpflichtet. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des [X.] ab, verbleiben diese Rechte beim Kläger. Da er nach § 358 Abs. 4 Satz 3 [X.] von der Rückzahlung des [X.] entbun-den ist, wird er auch in diesem Fall regelmäßig nicht schlechter, sondern besser ge-stellt als bei einer getrennten Rückabwicklung beider Verträge, auch wenn er den ihm durch den Widerruf des Darlehensvertrags entstandenen, ohnehin nur noch als Insolvenzforderung durchsetzbaren Anspruch auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen nur noch saldiert mit dem ihm zustehenden [X.] geltend machen kann. 25 c) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, der sich nach Saldie-rung der beiderseitigen Ansprüche ergebende Anspruch aus § 103 Abs. 2 Satz 1 [X.] analog entspreche betragsmäßig dem angemeldeten Zahlungsanspruch. Auf diesen - vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] bestrittenen - Vortrag des [X.] kommt es nicht an. Dem aus § 103 Abs. 2 Satz 1 [X.] hergelei-teten Anspruch liegt ein anderer [X.] zugrunde als dem Anspruch, den der Kläger bisher zur Insolvenztabelle angemeldet und den der Insolvenzverwalter bestritten hat. Einen Anspruch wegen Nichterfüllung des Rückgewährschuldverhält-nisses hat der Kläger bisher nicht zur Tabelle angemeldet. Für die Klage auf Feststel-lung dieses Anspruchs zur Insolvenztabelle fehlt es daher schon an der Prozessvor-aussetzung, dass die Forderung, deren Bestehen festgestellt werden soll, angemel-det und vom Insolvenzverwalter oder einem anderen Gläubiger ganz oder teilweise nicht anerkannt worden ist (vgl. [X.], Urteil vom 23. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2379, 2382; Urteil vom 22. Januar 2009 - [X.], [X.], 483 Rn. 8 ff. m.w.N.). - 15 - 26 2. a) Der auf die Feststellung gerichtete Antrag des [X.], dass der [X.] ihn [X.] um [X.] gegen Übertragung der Anteile an der E.

aus dem Darle-hensvertrag freizustellen habe, ist unzulässig. Er ist nicht auf Freistellung des [X.] durch den - als Insolvenzverwalter an die Stelle der Darlehensgeberin getrete-nen - Beklagten von den Forderungen eines [X.] gerichtet. Es soll vielmehr fest-gestellt werden, dass dem Beklagten gegen den Kläger keine Forderungen aus dem Darlehensvertrag zustehen. Dieses Begehren ist zu Gunsten des [X.] als ein [X.] Feststellungsantrag auszulegen. Als negatives Feststellungsbegehren ist es jedoch jedenfalls in der Berufungsinstanz mit der unbedingten Erhebung der [X.] unzulässig geworden. Das Feststellungsinteresse für eine negative Feststel-lungsklage entfällt, wenn eine Leistungsklage zu demselben Streitgegenstand erho-ben wird und nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann ([X.], Urteil vom 25. März 1999 - [X.], [X.], 621, 624, insoweit nicht in [X.]Z 141, 173; Urteil vom 21. Dezember 2005 - [X.], [X.]Z 165, 305, 309 m.w.N.). 27 b) Ein Feststellungsinteresse des [X.] bestand nicht ungeachtet der [X.] fort. Die Widerklage war in erster Instanz als [X.] nur für den Fall erhoben, dass das Gericht von einem wirksamen Widerruf des [X.] ausginge. Gleichwohl konnte der in erster Instanz erfolgreiche Kläger nicht im Zweifel darüber sein, dass auch das Berufungsgericht über die in zweiter Instanz un-bedingt erhobene Widerklage in der Sache entscheiden würde. § 533 ZPO ist nicht einschlägig, weil die Vorschrift nur für eine neue, d.h. erstmals im [X.] erhobene Widerklage gilt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn eine [X.] - auch als [X.] - schon in der ersten Instanz erhoben und nicht zurückgenommen war, gleichgültig, ob das Erstgericht über sie entschieden hat ([X.], 3. Aufl., § 533 Rn. 36; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 533 Rn. 17). Erst recht ist für die Anwendung des § 533 ZPO kein Raum, wenn - wie hier - in der ersten Instanz sachlich über die [X.] ent-schieden wurde. - 16 - 28 c) Der negative Feststellungsantrag und der [X.] betreffen den-selben Streitgegenstand. Dass außer dem mit der Widerklage verfolgten Anspruch in Höhe von 3.804,53 • weitere Ansprüche der Schuldnerin aus dem Darlehensvertrag im Raum stehen, ist nicht ersichtlich und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht. 29 d) Schließlich ist - wie die Revision zu Recht rügt - für eine [X.]- Ver-urteilung im Zusammenhang mit der begehrten Feststellung kein Raum, so dass der Antrag auch unter diesem Gesichtspunkt unzulässig ist. 30 3. Der Antrag des [X.] auf Feststellung, dass sich der Beklagte im Annah-meverzug befindet, ist unbegründet. Ein Annahmeverzug des Beklagten liegt schon deshalb nicht vor, weil während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Darlehensgeberin kein Anspruch auf Erfüllung des [X.]

- 17 - besteht und eine solche gegen den Willen des Insolvenzverwalters nicht durchge-setzt werden kann ([X.], Urteil vom 23. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2379, 2381). [X.] Reichart Drescher [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.11.2007 - 15 O 757/05 - [X.], Entscheidung vom 18.03.2009 - 13 U 200/07 -