Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2009, Az. VIII ZB 47/08

[X.] ZB 47/08 vom 20. Januar 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 91, 185 Nr. 3 Die öffentliche Zustellung einer Klage an einen ausländischen Beklagten, des-sen ladungsfähige Anschrift bekannt ist, kann nur dann bewilligt werden, wenn die Zustellung im Wege der Rechtshilfe einen derart langen Zeitraum in [X.] nehmen würde, dass ein Zuwarten der betreibenden [X.] billigerweise nicht zugemutet werden kann. Dies ist nicht schon deshalb anzunehmen, weil die Dauer der Zustellung im Wege der Rechtshilfe möglicherweise einen Zeit-raum von sechs bis neun Monaten überschreiten wird. [X.], Beschluss vom 20. Januar 2009 - [X.] 47/08 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 20. Januar 2009 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] und die Richterinnen [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Der Antrag der Klägerin auf Feststellung der Erledigung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des [X.] vom 28. Mai 2008 wird auf ihre Kosten zurück-gewiesen. Der [X.] wird auf 30.000.000 • festgesetzt.
Gründe: [X.] Die Klägerin nimmt die Beklagte unter anderem auf die Übertragung von "Eigentumsrechten des Anteils am Stammkapital der Betreibergesellschaft" [X.], hilfsweise auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung in Anspruch. Sie hat ihre Klage beim [X.] eingereicht und die öffent-liche Zustellung mit der Begründung beantragt, die Zustellung sei im Ausland nicht möglich und eine Erledigung des [X.] innerhalb [X.] nicht zu erwarten. Das [X.] hat den Antrag der Klägerin abge-lehnt. Das [X.] hat die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde hat die Klägerin ihren Antrag auf öffentliche Zustellung der Klage weiterverfolgt. 1 - 3 - Während des [X.] hat ein Rechtsanwalt dem [X.] unter Vorlage einer Prozessvollmacht die Vertretung der Beklagten ange-zeigt. Auf den Antrag der Klägerin sind daraufhin durch die Geschäftsstelle des [X.] eine beglaubigte und eine einfache Abschrift der Klage nebst Anlagen und Übersetzungen gegen [X.] dem [X.] zugestellt worden. Nach Übersendung der [X.] an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat die Klägerin im Hinblick auf die ihrer Auffassung nach damit erfolgte Zustellung der Klage an die Beklagte das Rechtsbeschwerdeverfahren für erledigt erklärt und beantragt, die Erledigung festzustellen. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen; sie ist der Auffassung, die Übermittlung der Klage auf Betreiben der Klägerin stelle keine wirksame Zustellung der Klage dar. I[X.] Der Antrag, die Erledigung des [X.] festzustel-len, ist unbegründet, weil die Rechtsbeschwerde von Anfang an unbegründet war. 2 1. Die Rechtsbeschwerdeführerin hat allerdings in zulässiger Weise das Rechtsbeschwerdeverfahren für erledigt erklärt. 3 a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist zwar nicht ab-schließend geklärt, ob ein Rechtsmittel schlechthin Gegenstand einer Erledi-gungserklärung sein kann. Sie ist aber jedenfalls dann möglich, wenn hierfür ein besonderes Bedürfnis besteht, weil nur auf diese Weise eine angemessene Kostenentscheidung zu erzielen ist ([X.], Beschluss vom 11. Januar 2001 - [X.], NJW-RR 2001, 1007, unter [X.] a; Urteil vom 12. Mai 1998 - [X.], NJW 1998, 2453, unter [X.]; Beschluss vom 17. September 2008 - [X.], [X.], 41, [X.]. 4). Dies gilt auch dann, wenn es sich um 4 - 4 - eine einseitige Erledigungserklärung handelt ([X.], Urteil vom 12. Mai 1998, aaO; Beschluss vom 10. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 3057, unter II). So verhält es sich hier. 5 Eine Rücknahme des Rechtsmittels liegt nicht im Interesse der Klägerin, denn dies hätte zur Folge, dass die Klägerin die Kosten des Rechtsmittels un-abhängig davon zu tragen hätte, ob die Rechtsbeschwerde ursprünglich [X.] war oder nicht. Es besteht auch nicht die Möglichkeit, die Hauptsache für erledigt zu erklären, denn die Rechtsgrundsätze über die Erledigung der Hauptsache finden nur auf solche Verfahren Anwendung, in denen eine [X.] ergehen kann ([X.], Beschluss vom 17. September 2008, aaO; [X.]/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 91a [X.]. 7; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 91a [X.]. 3; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 91a [X.]. 8; Stuckert, [X.] in der Rechtsmittelinstanz, 2007, [X.]). [X.] Voraussetzung erfüllt das Verfahren über den Antrag auf öffentliche Zustel-lung nicht, denn es handelt sich um ein gebührenfreies Verfahren, in dem keine Kostenentscheidung ergeht. b) [X.] kann vom Beschwerdeführer im Rechtsbeschwerde-verfahren einseitig erklärt werden, wenn das erledigende Ereignis als solches außer Streit steht (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Juli 2005 - [X.], [X.], 1991, unter 1 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Nach Zustellung der Klage an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten besteht kein Bedürfnis für eine öf-fentliche Zustellung mehr, so dass das Interesse der Klägerin an der [X.] des [X.] entfallen ist. Dass die Zustellung auf Betreiben der Klägerin erfolgt ist, berührt entgegen der Auffassung der [X.] die Wirksamkeit der Zustellung nicht. 6 - 5 - 2. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und nach § 575 ZPO zulässige Rechtsbeschwerde war jedoch von Anfang an nicht begründet. 7 8 a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 9 Die Voraussetzungen, unter denen die öffentliche Zustellung einer Klage nach § 185 ZPO bewilligt werden könne, seien nicht gegeben. Eine öffentliche Zustellung der Klage komme in Fällen, in denen die ladungsfähige Anschrift des Beklagten im Ausland bekannt sei, nur dann in Betracht, wenn eine Zustellung im Ausland nicht möglich sei oder keinen Erfolg verspreche. Beides sei hier nicht der Fall. Es sei zwar anzunehmen, dass die öffentliche Zustellung (richtig: die Zustellung im Wege der Rechtshilfe) einer Klage auch dann keinen Erfolg verspreche, wenn erfahrungsgemäß eine so außergewöhnlich langsame Erle-digung der Zustellung auf dem [X.] zu erwarten sei, dass der betref-fenden [X.] ein Zuwarten billigerweise nicht zugemutet werden könne. Davon könne hier jedoch nicht ausgegangen werden. Der Antrag auf öffentliche Zustellung könne auch nicht darauf gestützt werden, dass bei Rechtshilfeersuchen an die [X.] generell mit einer unzumutbar langen Bearbeitungsdauer zu rechnen sei. Darüber, ob es im vorliegenden Fall zu Verzögerungen kommen werde, ließen sich derzeit nur Vermutungen anstellen, denn ein Rechtshilfeersuchen sei den [X.] Be-hörden noch nicht einmal übersandt worden. Für die Bewilligung der öffentli-chen Zustellung müssten konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass das [X.] undurchführbar sei oder erfolglos bleibe. 10 Nichts anderes gelte mit Rücksicht darauf, dass die Klägerin die Erhe-bung der Einrede der Verjährung durch die Beklagte befürchte. Soweit sich der geltend gemachte Anspruch nach [X.] materiellem Recht richte, habe 11 - 6 - die Klägerin nicht zu befürchten, dass die Rückwirkungsfiktion des § 167 ZPO nicht zu ihren Gunsten greifen werde, so dass schon die Einreichung der Klage zu einer Unterbrechung der Verjährung führe. Soweit die Klägerin vertragliche [X.] geltend mache, die nach [X.] Recht zu beurteilen seien, sei ebenfalls nicht ersichtlich, dass die Verjährung der Ansprüche drohe. Nach dem insoweit anzuwendenden [X.] Recht sei für die [X.] der Klageerhebung von vornherein auf den Zeitpunkt der [X.] abzustellen. b) Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde hätten keine andere Entscheidung gerechtfertigt. 12 Nach § 185 Nr. 3 ZPO kann eine Zustellung durch öffentliche Bekannt-machung erfolgen, wenn sie im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht. Das ist allerdings nicht erst dann der Fall, wenn feststeht, dass eine Zustellung im Wege der Rechtshilfe endgültig nicht erfolgen wird. Der Zweck dieser Vorschrift liegt darin, den Anspruch auf Justizgewährung für die [X.] zu sichern, wenn auf anderem Wege eine Zustellung nicht durchführbar ist ([X.][X.], aaO, § 185 [X.]. 1; [X.]/Stöber, aaO, § 185 [X.]. 1). Das Gebot, einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewähren, erfordert, dass dieser in angemessener Zeit zu erlangen ist (vgl. [X.], Urteil vom 26. Januar 1989 - [X.], NJW 1989, 1477, unter [X.]). Keinen Erfolg verspricht die Zustel-lung daher schon dann, wenn die Durchführung einen derart langen Zeitraum in Anspruch nehmen würde, dass ein Zuwarten der betreibenden [X.] billiger-weise nicht zugemutet werden kann. Allerdings ist andererseits zu beachten, dass eine Bewilligung der öffentlichen Zustellung den Anspruch auf rechtliches Gehör des Prozessgegners aus Art. 103 Abs. 1 GG gefährdet. Für die Ent-scheidung der Frage, ob die Dauer einer Zustellung im Wege der Rechtshilfe nicht mehr zumutbar ist, bedarf es daher einer Abwägung der beiderseitigen 13 - 7 - Interessen, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (vgl. [X.], [X.], 1061; [X.], [X.], 456 f.; [X.], [X.] 1997, 284; [X.]/Häublein, aaO, § 185 [X.]. 9; Musielak/Wolst, ZPO, 6. Aufl., § 185 [X.]. 6; [X.]/Schütze/Rohe, ZPO, 3. Aufl., § 185 [X.]. 2, 28 ff.; [X.], [X.] (1994), 163, 171; [X.], NJW 1989, 2204). Diese Interessenabwägung fällt in den Bereich der tatrichterlichen Würdigung, die vom Rechtsbeschwerdegericht nur auf Rechtsfehler geprüft werden kann. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Entscheidungsfindung alle wesentlichen Umstände rechtsfehlerfrei berücksichtigt und gewürdigt. aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Anspruch der Klägerin auf Justizgewährung nicht schon deshalb verletzt, weil die Zustel-lung möglicherweise einen Zeitraum von sechs bis neun Monaten erfordert. In Rechtsprechung und Literatur wird allerdings zum Teil in Anlehnung an Art. 15 Abs. 2 des [X.] über die Zustellung gerichtlicher und au-ßergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 14. November 1965 eine Dauer von sechs Monaten generell als Grenze ange-sehen ([X.], NJW-RR 1998, 1683, 1684; [X.], aaO, S. 2204 f.; [X.][X.], aaO, [X.]. 10; Hk-ZPO/[X.], 2. Aufl., § 185 [X.]. 6). [X.]r Auffassung ist nicht zu folgen. Da eine Bewilligung der öffentlichen Zustel-lung den Anspruch des Prozessgegners auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG gefährdet, sind insoweit strenge Anforderungen zu stellen. Sie ist nur dann zu rechtfertigen, wenn eine andere Art der Zustellung aus sachlichen Gründen nicht oder nur schwer durchführbar ist ([X.], NJW 1988, 2361; [X.], Urteil vom 6. April 1992 - [X.], [X.], 2280, unter [X.]). In-soweit ist zu beachten, dass eine Dauer von bis zu einem Jahr für eine Zustel-lung im Ausland nicht ungewöhnlich ist (vgl. dazu [X.]/Künkel/[X.], [X.] des [X.], Stand: November 2008, [X.]. [X.] [X.]. 42). Ein Zeitraum von sechs bis neun Monaten überschreitet danach nicht 14 - 8 - den Zeitrahmen für Rechtshilfeverfahren, wie er auch sonst im internationalen Rechtsverkehr üblich ist. Dies steht der Annahme entgegen, es handele sich um einen Zeitraum, bei dem ein Zuwarten der betreibenden [X.] billigerweise nicht zugemutet werden könne (ebenso Linke, Internationales Zivilprozessrecht, 4. Aufl., [X.]. 231; Pfennig, Die internationale Zustellung in Zivil- und Handels-sachen, 1988, [X.]; [X.], aaO; Mansel, [X.] 1987, 210, 212). [X.]) Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung war auch nicht deswegen geboten, weil - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - sich die Zustel-lungsdauer in [X.] nach den von der Klägerin eingeholten Auskünften auf zwei Jahre belaufen könne. Dieser Umstand könnte die öffentliche Zustellung nur dann rechtfertigen, wenn mit Sicherheit zu erwarten wäre, dass eine Zustel-lung einen derart langen Zeitraum in Anspruch nehmen wird. Denn die [X.] der öffentlichen Zustellung setzt voraus, dass konkrete Feststellungen getroffen werden können, aus denen sich ergibt, dass eine Zustellung in [X.] Weise keinen Erfolg verspricht. Solche Feststellungen lassen sich aber nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht treffen, weil es danach auch mög-lich ist, dass die Zustellung der Klage im Wege der Rechtshilfe innerhalb von (nur) sechs bis neun Monaten erfolgt. 15 cc) Die Rechtsbeschwerde meint, der Klägerin habe wegen drohender Verjährung ein längeres Zuwarten nicht zugemutet werden können. Die vom Beschwerdegericht geäußerte Auffassung, eine Verjährung sei nicht zu be-fürchten, weil nach Art. 194 Abs. 2, Art. 203 Abs. 2 ZGB der Russischen Föde-ration für die Unterbrechung der Verjährung auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klage bei Gericht abzustellen sei, entfalte für das Hauptsacheverfahren keine Bindungswirkung. Es sei nicht auszuschließen, dass aufgrund neuer Erkennt-nisse die Gerichte in den Tatsacheninstanzen den Eintritt der Verjährungsun-terbrechung nach [X.] Recht abweichend beurteilten, weil die Auswir-16 - 9 - kungen von Rechtshandlungen im Ausland in der [X.] Rechtspraxis nicht geklärt seien. Dieses Risiko müsse die Klägerin, soweit es um die [X.] des § 185 ZPO gehe, nicht hinnehmen, weswegen eine öffentliche Zustel-lung geboten sei. Damit dringt die Rechtsbeschwerde nicht durch. 17 Bei der Frage, ob eine öffentliche Zustellung bewilligt werden kann, ist zwar auch zu berücksichtigen, ob Umstände vorliegen, die bei einer [X.] des zeitaufwändigen Rechtshilfeverfahrens zu einer Vereitelung des Rechts der betreibenden [X.] führen können. Es widerspräche in einem [X.] Fall dem Gebot des wirkungsvollen Rechtsschutzes, die betreibende [X.] auf das Rechtshilfeverfahren zu verweisen (vgl. [X.], aaO; [X.], [X.] 1988, 589; [X.], [X.] 1970, 426; [X.]/ Häublein, aaO; vgl. auch Musielak/Wolst, aaO; [X.]/Schütze/Rohe, aaO, [X.]. 33). So liegt es hier aber nicht. Die Risiken, die sich daraus ergeben, dass die Unterbrechung der Verjährung nach [X.] Recht zu beurteilen ist, hat das Beschwerdegericht in Betracht gezogen, indem es die Rechtslage nach dem anzuwendenden [X.] Recht ermittelt hat. Da die Rechtsbe-schwerde nicht die fehlerhafte Ermittlung ausländischen Rechts gemäß § 293 ZPO gerügt hat, ist der Senat an die Beurteilung des [X.] gebunden (§ 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Danach ist zugrunde zu legen, dass die Unterbrechung der Verjährung nicht davon abhängt, dass die Klage der [X.] zugestellt wird. Das abstrakte Prozessrisiko, dass die Tatsacheninstanzen bei Fortgang des Verfahrens die Frage der Unterbrechung der Verjährung durch Erhebung der Klage nach [X.] Recht anders beurteilen, als dies - 10 - bisher geschehen ist, stellt keinen ausreichenden Grund für eine öffentliche Zu-stellung dar. Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.04.2008 - 33 O 433/07 - [X.], Entscheidung vom 28.05.2008 - 2 W 78/08 -