Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2018, Az. XII ZB 487/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:110418BXII[X.]487.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII [X.] 487/17
vom
11. April
2018
in der Familiensache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 1836 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 1915 Abs. 1; FamFG § 42 Abs. 1
Ein formell rechtskräftiger [X.], mit dem nachträglich die berufsmäßige Führung einer [X.] festgestellt wird, ist für das Vergütungsfestsetzungsverfahren auch dann bindend, wenn die Voraussetzun-gen für eine Berichtigung des [X.] nicht vorgelegen haben.

[X.], Beschluss vom 11. April 2018 -
XII [X.] 487/17 -
OLG [X.] am Main

AG [X.] am Main

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Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 11. April
2018
durch den Vorsitzenden Richter Dose und [X.]
Dr.
[X.], Dr.
Günter, Dr.
Nedden-Boeger und Guhling
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts [X.] am Main vom 23. August 2017 wird auf Kosten der weiteren Beteiligten zu 2 zu-rückgewiesen.
Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist
gerichtskostenfrei.

Gründe:
I.
Das Verfahren betrifft die Festsetzung der Vergütung für die Ergän-zungspflegerin in einer Kindschaftssache.
Mit Beschluss vom 18. Februar 2014 bestellte
das Amtsgericht die [X.] zu 1 im Wege einer einstweiligen Anordnung zur [X.] für den minderjährigen Betroffenen. Die Feststellung der berufsmäßigen Führung der Pflegschaft wurde dabei nicht getroffen.
Die Verpflichtung der Pflegerin er-folgte am 20. Februar 2014.

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Wegen ihrer Tätigkeit im Rahmen der Pflegschaft hat die Beteiligte zu 1 am 22. Mai 2014 beantragt, für die [X.] ab dem 20. Februar 2014 eine [X.] 5. Juni 2014 ist eine entsprechende Auszahlungsanordnung ergangen. Nachdem die Bezirksrevisorin mit Schreiben vom 28. November 2014 dem [X.] der Beteiligten zu 1 widersprochen
hatte, weil die Berufsmäßigkeit der [X.] nicht festgestellt worden sei, hat das Amtsgericht mit [X.] vom 12. Februar 2015 im Wege der Berichtigung des [X.] nach § 42 Abs. 1 FamFG nachträglich die berufsmäßige Führung der [X.] festgestellt. Die gegen die Berichtigungsentscheidung eingelegte Beschwerde hat
die Bezirksrevisorin zurückgenommen, nachdem das Beschwerdegericht Bedenken gegen die Beschwerdebefugnis der St[X.]ts-kasse geäußert hatte.
Mit Beschluss vom 4. Mai 2017 hat das Amtsgericht dem [X.] der Beteiligten zu 1 in vollem Umfang entsprochen und die aus der St[X.]ts-

Auf
die gegen diese Entscheidung eingelegte
Beschwerde der Bezirksrevisorin hat die Rechtspfle-gerin beim Amtsgericht im Abhilfeverfahren
den Vergütungsantrag der Beteilig-ten zu 1 zurückgewiesen
und die Rückzahlung der ausgezahlten Vergütung angeordnet. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 hat das Oberlandesgericht
unter
Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde die angegriffene Ent-scheidung abgeändert,
die aus der St[X.]tskasse zu erstattende Vergütung der Beteiligten zu 1 unter Absetzung geltend gemachter Telefon-
und Faxkosten auf

und die
Rückzahlung der überzahlten Vergütung in Höhe .

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Hiergegen richtet
sich die zugelassene Rechtsbeschwerde
der St[X.]ts-kasse, mit der sie ihr Ziel der vollständigen Zurückweisung des [X.]s
der Beteiligten zu 1 weiterverfolgt.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, mit dem [X.] vom 12. Februar 2015 sei für das Vergütungsfestsetzungsverfahren
in bindender Weise die Berufsmäßigkeit der Tätigkeit der Pflegerin rechtskräftig und wirksam festgestellt. Zwar sei mit [X.] Beschluss keine offenbare Unrichtigkeit im Sinne des § 42 Abs. 1 FamFG beseitigt worden. Weder aus dem Beschluss vom 18. Februar
2014 noch aus der Verfahrensakte lasse sich entnehmen, dass die erkennende Richterin des Amtsgerichts die Feststellung der Berufsmäßigkeit der Führung der Pflegschaft versehentlich unterlassen habe. Mit der Berichtigung
sei vielmehr ein Fehler in der gerichtlichen Willensbildung
beseitigt worden, der von § 42 Abs. 1 FamFG nicht erfasst werde.
Dennoch sei der [X.] rechtskräftig geworden und damit grundsätzlich bindend. Soweit hiervon in der höchstrichterlichen Recht-sprechung Ausnahmen gemacht würden, beträfen diese jeweils erstmalig durch Berichtigung zugelassene Rechtsmittel. Diese Rechtsprechung könne nicht auf andere Fälle der fälschlich erfolgten, aber rechtskräftigen Berichtigung
ausge-weitet werden. Andernfalls entstünde über einen längeren [X.]raum Unsicher-heit darüber, welche "Version"
einer Entscheidung wirksam
sei. Dies wäre dem Rechtsfrieden
und der Rechtssicherheit, die
durch die Rechtskraft einer Ent-5
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scheidung sichergestellt werden sollten, abträglich. Die bindende Berichtigung wirke auf den [X.]punkt des Erlasses der berichtigten Entscheidung
zurück, so dass von einer Feststellung der Berufsmäßigkeit der Tätigkeit der Pflegerin ab dem 18. Februar 2014 auszugehen sei.
Der Pflegerin stehe
daher der geltend gemachte Vergütungsanspruch zu. Allerdings seien die begehrten Telefon-
und Faxkosten in Höhe von 27,abzusetzen, da die Pflegerin über eine Flatrate verfüge und deshalb diesbezüg-lich keine Aufwendungen entstanden seien.
2. Dies hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde
stand. Die Ergän-zungspflegerin kann Erstattung der zugesprochenen
Vergütung in Höhe von aus der St[X.]tskasse verlangen. Zu Recht hat das Beschwerdege-richt angenommen, dass
die für den Vergütungsanspruch konstitutive
Feststel-lung der berufsmäßigen Führung der [X.] durch den amtsge-richtlichen [X.] vom 12. Februar 2015 mit bindender Wir-kung für das [X.] nachgeholt
worden ist.
a) Nach §
1915 Abs.
1 BGB iVm §
1836 Abs.
1 Satz
1 BGB wird die Er-gänzungspflegschaft unentgeltlich geführt. Sie wird ausnahmsweise entgeltlich geführt, wenn das Gericht bei der Bestellung des [X.] die be-rufsmäßige Führung der Pflegschaft feststellt (§
1915 Abs.
1 BGB iVm §
1836 Abs.
1 Satz
2 BGB).
[X.]) Die Frage, ob der Ergänzungspfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes bereits "bei der Bestellung"
des [X.] zu klären. Dies entspricht auch der Intention des [X.]. Das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung soll nicht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Pflegschaft belastet und die Klärung von Zweifelsfragen deshalb in das [X.] vorverlagert werden. 9
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Zugleich soll im Interesse der Rechtsklarheit und Kalkulierbarkeit für alle [X.]n rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche (Vergütung oder [X.]) dem Ergänzungspfleger aus der Führung der Pflegschaft er-wachsen können und welche Lasten daher mit der Bestellung des [X.] für den Pflegling oder für die St[X.]tskasse verbunden sind. Daraus folgt auch, dass der Feststellung der Berufsmäßigkeit für den Vergütungsanspruch eines Berufspflegers eine konstitutive Bedeutung zukommt (vgl.
Senatsbe-schluss vom 9. November 2005 -
XII [X.] 49/01 -
FamRZ 2006, 111, 114). Nach diesen Maßgaben kommt nach der Rechtsprechung des Senats eine nachträg-liche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Rückwirkung nicht in Betracht. [X.] besteht auch kein anzuerkennendes Bedürfnis, weil der Ergänzungspfleger, der sich gegen die unterbliebene Feststellung der berufsmäßigen Führung der Pflegschaft wenden will, insoweit Beschwerde (§
58 FamFG) gegen den [X.] einlegen kann. Diese ermöglicht eine Überprüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Bestellungsbeschluss und eine Rückwir-kung auf den Bestellungszeitpunkt (vgl. Senatsbeschluss vom
12. Februar
2014 -
XII [X.] 46/13 -
FamRZ 2014, 736
Rn. 9
mwN).
Im Übrigen ist die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass ein Pfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, auch dann unzulässig, wenn diese Feststellung in der [X.] versehentlich unterblieben ist
(Se-natsbeschluss vom 30. April 2014 -
XII [X.]/13 -
FamRZ 2014, 1283 Rn. 12).
[X.]) Allerdings
kann grundsätzlich auch ein Beschluss, der eine Pfleger-bestellung zum Inhalt hat, im Verfahren nach §
42 FamFG berichtigt werden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 29. Januar 2014 -
XII [X.] 372/13 -
FamRZ 2014, 653 Rn. 15 mwN und
vom 8. Januar 2014 -
XII [X.] 354/13 -
FamRZ 2014, 468 Rn. 10 mwN). Diese -
zeitlich unbegrenzte -
Korrekturmöglichkeit ist jedoch nur eröffnet, wenn sich die versehentlich unterbliebene Feststellung der Berufsmä-13
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ßigkeit als eine offenbare Unrichtigkeit i.[X.]. §
42 Abs.
1 FamFG darstellt. Eine solche liegt indes nur vor, wenn sich die Unrichtigkeit aus dem Zusammenhang des Beschlusses selbst oder aus den Vorgängen bei
seiner Verkündung bzw. Bekanntgabe ergibt und wenn sie ohne weiteres erkennbar ist. Die Unrichtigkeit darf also nicht gerichtsintern bleiben, sondern muss auch für Dritte erkennbar sein. Für die Berichtigung einer Entscheidungsformel folgt daraus, dass eine offensichtliche Unrichtigkeit i.[X.]. §
42 Abs.
1 FamFG nur vorliegt, wenn sich zweifelsfrei feststellen lässt, dass der Ausspruch den tatsächlichen Entschei-dungswillen des Gerichts unvollkommen wiedergibt. Lässt sich ein solcher [X.] zwischen dem
Tenor und den Gründen des Beschlusses nicht fest-stellen, scheidet eine Beschlussberichtigung nach §
42 FamFG aus ([X.] vom 30. April 2014 -
XII [X.]/13 -
FamRZ 2014, 1283 Rn. 12 mwN und vom 29. Januar 2014 -
XII [X.] 372/13 -
FamRZ 2014, 653 Rn. 15 mwN).
b) Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Beschwerdegericht zu Recht angenommen, dass
der
[X.]
vom 12. Februar 2015 fehlerhaft ergangen ist, weil eine offensichtliche Unrichtigkeit i.[X.]. §
42 Abs.
1 FamFG nicht vorlag.
Der
Bestellungsbeschluss vom 18. Februar 2014 verhält sich weder in der [X.] noch in den Gründen zu der Frage der Berufsmäßigkeit der Führung der [X.]
durch die
Beteiligte zu 1.
Das Amtsge-richt hat lediglich festgestellt, dass der zugleich für das Kind bestellte Verfah-rensbeistand das Amt berufsmäßig ausübt. Auch aus dem weiteren Akteninhalt konnte das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass das Amtsgericht bei der [X.] die berufsmäßige Führung der Pflegschaft durch die Beteiligte zu 1 feststellen [X.] und ein entsprechender Entscheidungswille des Gerichts lediglich in der [X.]formel keinen Ausdruck gefunden hat. Hinzu kommt, dass für die Ent-15
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scheidung, ob eine Pflegschaft ausnahmsweise berufsmäßig geführt wird, stets eine Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände unter Berücksichtigung der in §
1 Abs.
1 Satz
1 und 2
VBVG enthaltenen Vorgaben
anzustellen ist. Die danach bei der [X.] vorzunehmende Prüfung im Rahmen des §
1915 Abs.
1 BGB iVm §
1836 Abs.
1 Satz
2 BGB schließt es grundsätz-lich aus, eine unterbliebene Entscheidung zur Berufsmäßigkeit als offensichtli-che Unrichtigkeit i.[X.]. §
42
Abs.
1 FamFG anzusehen, wenn in den [X.] keine Ausführungen hierzu enthalten sind
(vgl. Senatsbeschluss vom 30. April 2014 -
XII [X.]/13 -
FamRZ 2014, 1283 Rn. 12).
c) Ebenfalls zu Recht ist
das Beschwerdegericht zu der Auffassung ge-langt, dass der fehlerhafte [X.] gleichwohl bindende Wir-kung für das [X.]
entfaltet.
[X.]) Gerichtliche Beschlüsse, die im Rahmen eines Zivilverfahrens erge-hen, äußern die ihnen prozessual zugeordneten Wirkungen in aller Regel auch dann, wenn sie fehlerhaft zustande gekommen,
aber nicht aufgrund eines zu-lässigen Rechtsbehelfs beseitigt worden sind. Die Unwirksamkeit gerichtlicher Entscheidungen kommt nur in extremen Ausnahmefällen bei Vorliegen eines besonders schweren Mangels in Betracht ([X.] Urteil vom 4. April 2014 -
V ZR 110/13 -
NJW-RR 2014, 903 Rn. 7 mwN). Von dieser Möglichkeit abgesehen, können sie nur im Rahmen der dagegen vorgesehenen Rechtsbehelfe, nicht aber in jeder Lage eines Verfahrens darauf überprüft werden, ob die gesetzli-chen Voraussetzungen für ihren Erlass erfüllt sind
([X.]Z 127, 74 = NJW 1994, 2832, 2833). Das gilt grundsätzlich auch für den [X.]
gemäß §
42
FamFG
(vgl. [X.]/[X.] FamFG 19. Aufl. § 42 Rn. 46).
Deshalb ist ein in formelle Rechtskraft (§ 45 FamFG) erwachsener [X.], der die durch § 42 Abs. 1 FamFG gezogene Grenze nicht einhält, weil er -
wie hier -
eine falsche Willensbildung des Gerichts korrigiert, trotz dieses Rechts-17
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anwendungsfehlers grundsätzlich wirksam ([X.]/[X.] FamFG 19. Aufl. § 42 Rn. 46; [X.] FamFG/[X.] [Stand: 01.01.2018] § 42 Rn. 33).
Mit
seinem Erlass (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG) tritt die berichtigte Fassung des [X.]es rückwirkend an die Stelle der ursprünglichen Entscheidung ([X.]/
[X.] FamFG 19. Aufl. § 42 Rn. 41).
Der [X.] ist dann
regelmäßig nicht in anderem Zusammenhang darauf zu überprüfen, ob er die Grenzen des §
42 Abs. 1 FamFG
einhält.
[X.]) Allerdings hat der
[X.], auch der Senat, bereits mehr-fach entschieden, dass [X.], die erkennbar keine gesetzli-che
Grundlage
haben, trotz formeller Rechtskraft
ausnahmsweise keine ver-bindliche Wirkung
entfalten
können (vgl. Senatsbeschlüsse
vom 5. Juli 2017
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XII [X.] 509/15 -
FamRZ 2017, 1608 Rn. 13 mwN
und vom 9. Dezember 1992
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XII [X.] 114/92 -
FamRZ 1993, 690 f.; [X.] Beschlüsse
vom 6. Februar 2014
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IX [X.] 114/12 -
ZInsO 2014, 517 Rn. 10; vom 29. April 2013 -
VII [X.] 54/11
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NJW 2013, 2124 Rn. 10
und vom 12. März 2009 -
IX [X.] 193/08
-
NJW-RR 2009, 1349 Rn. 12 mwN).
Diesen Entscheidungen lagen jedoch Fallkonstellationen zugrunde,
in denen Instanzgerichte im Wege eines [X.]es nachträglich erstmals ein Rechtsmittel zugelassen haben, obwohl die Voraussetzungen für eine Berichtigung nach § 319 Abs. 1 ZPO oder § 42 Abs. 1 FamFG nicht erfüllt waren. Die vom [X.] angenommene Einschränkung der Bin-dungswirkung dieser auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung beruhenden Be-richtigungsbeschlüsse für das Revisions-
bzw. Rechtsbeschwerdegericht beruht dabei
auf der Erwägung, dass die zwingenden Vorschriften über den prozessu-alen Instanzenzug nicht durch einen fehlerhaften [X.] [X.] werden sollen. Zudem verletzt die nachträgliche Zulassung eines Rechtsmittels im Wege einer rechtsfehlerhaften Berichtigungsentscheidung
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unmittelbar das öffentliche Interesse an der Einhaltung des als ausschließlich gedachten [X.]. Dieser Verstoß
gegen zwingende prozessuale Grundsätze führt danach
dazu, dass das Revisions-
oder Rechtsbeschwerde-gericht an solche
fehlerhaften [X.]
nicht gebunden ist (vgl. [X.]Z 127, 74 = NJW 1994, 2832, 2833).
[X.]) Auf dieser rechtlichen Grundlage besteht kein Anlass, die Bindungs-wirkung des [X.]es vom 12. Februar 2015 für das vorlie-gende [X.] zu verneinen. Der hier zu beurteilende Berichti-gungsbeschluss
beeinträchtigt nicht unmittelbar den gesetzlichen Instanzenzug: Er eröffnet weder ein sonst ausgeschlossenes Rechtsmittel noch
verändert er
die gesetzlich vorgesehene Zuständigkeit der Gerichte.
Seine Wirkung be-schränkt sich vielmehr darauf, mit der nachträglichen Feststellung der berufs-mäßigen Führung der [X.] eine anspruchsbegründende
Voraussetzung für den Vergütungsanspruch der Beteiligten zu 1 zu schaffen. Da somit im vorliegenden Fall durch den fehlerhaft ergangenen Berichtigungs-beschluss das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Instanzenzugs nicht verletzt wird, besteht kein Anlass von dem verfahrensrechtlichen Grundsatz

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abzuweichen, dass auch formell rechtskräftige Entscheidungen, die mit einem Rechtsanwendungsfehler behaftet sind, Bindungswirkung entfalten.

Dose
[X.]
Günter

Nedden-Boeger
Guhling
Vorinstanzen:
AG [X.] am Main, Entscheidung vom 26.06.2017 -
474 [X.]/14 PF -

OLG [X.] am Main, Entscheidung vom 23.08.2017 -
3 [X.]/17 -