Bundesgerichtshof: XII ZB 46/13 vom 12.02.2014

12. Zivilsenat

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Gegenstand

Vergütungsfestsetzung für den anwaltlichen Ergänzungspfleger: Nachträgliche rückwirkende Feststellung berufsmäßiger Amtsführung in einem Altfall


Leitsatz

Die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass ein Ergänzungspfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, kann auch in Altfällen, in denen das Bestellungsverfahren vor dem 1. September 2009 eingeleitet worden ist, nur im Bestellungsverfahren selbst und nicht im Vergütungsfestsetzungsverfahren getroffen werden (im Anschluss an Senatsbeschlüsse vom 8. Januar 2014, XII ZB 354/13, juris und vom 9. November 2005, XII ZB 49/01, FamRZ 2006, 111).

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 3 (Staatskasse) wird der Beschluss des 5. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Januar 2013 aufgehoben.

Die Beschwerden der weiteren Beteiligten zu 2 gegen die Beschlüsse des Amtsgerichts - Familiengericht - Offenbach am Main vom 16. Juni 2011 in der Form des Abhilfebeschlusses vom 14. September 2011 werden mit der folgenden klarstellenden Maßgabe zurückgewiesen:

Die der weiteren Beteiligten zu 2 aus der Staatskasse zu erstattenden Ansprüche für ihre Tätigkeit als Ergänzungspflegerin werden unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Vergütungsanträge vom 8. September 2009, 7. Dezember 2009, 16. Februar 2010 und 14. April 2010 auf 199,92 € festgesetzt. Der Vergütungsantrag vom 11. Oktober 2010 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsmittelverfahren sind gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Entscheidungsgründe

I.

1

Das Verfahren betrifft die Festsetzung der Vergütung für die anwaltliche Ergänzungspflegerin eines unbegleitet eingereisten minderjährigen Flüchtlings.

2

Die 2004 geborene Betroffene reiste im Jahr 2009 ohne ihre Eltern aus Eritrea in die Bundesrepublik Deutschland ein und wurde von dem Jugendamt der Stadt G., ihrem späteren Amtsvormund, in Obhut genommen. Durch Beschluss vom 14. August 2009 richtete das Amtsgericht eine Ergänzungspflegschaft mit dem Aufgabenkreis "Vertretung in asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten" ein und bestellte die Beteiligte zu 2 - eine Rechtsanwältin - zur Ergänzungspflegerin. Die Feststellung einer berufsmäßigen Führung der Pflegschaft wurde nicht getroffen.

3

Zwischen dem 8. September 2009 und dem 14. April 2010 reichte die Ergänzungspflegerin für ihre Tätigkeit im Rahmen der Pflegschaft insgesamt vier Einzelabrechnungen nach Stundenaufwand über insgesamt 594,32 € bei dem Amtsgericht ein, die allesamt im Verwaltungswege zur Auszahlung kamen. Als die Ergänzungspflegerin am 11. Oktober 2010 eine weitere Abrechnung über 219,81 € einreichte, beantragte der Bezirksrevisor die förmliche Festsetzung der Vergütung unter Beschränkung auf die Gebührensätze der Beratungshilfe.

4

Das Amtsgericht hat diesem Begehren entsprochen. Auf die ersten vier Vergütungsanträge der Ergänzungspflegerin zwischen dem 8. September 2009 und dem 14. April 2010 hat es eine Vergütung von 99,96 € festgesetzt; die weitergehenden Vergütungsanträge hat es zurückgewiesen und eine Rückforderung des überzahlten Betrages von 494,36 € angekündigt. Ferner hat es durch gesonderten Beschluss den Vergütungsantrag vom 11. Oktober 2010 zurückgewiesen. Den dagegen gerichteten Beschwerden der Ergänzungspflegerin hat das Amtsgericht bezüglich des ersten Beschlusses teilweise abgeholfen und eine weitere Vergütung von nochmals 99,96 € festgesetzt, wodurch sich die angekündigte Rückforderung auf 394,40 € ermäßigte.

5

Der Familiensenat bei dem Oberlandesgericht hat den weitergehenden Beschwerden in vollem Umfang entsprochen. Er hat die berufsmäßige Führung der Ergänzungspflegschaft festgestellt und die der Ergänzungspflegerin aus der Staatskasse zu gewährende Vergütung auf insgesamt 814,13 € festgesetzt. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Staatskasse, welche mit ihrem Rechtsmittel das Ziel verfolgt, die Vergütung der Beteiligten zu 2 auf (lediglich) 199,92 € festzusetzen.

II.

6

Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

7

1. Zur Begründung seiner in FamRZ 2013, 894 veröffentlichten Entscheidung hat das Beschwerdegericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der für einen unbegleiteten minderjährigen Flüchtling bestellte anwaltliche Ergänzungspfleger wählen könne, ob er für seine berufsspezifischen Dienste Aufwendungsersatz nach Maßgabe des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes verlangen oder eine Vergütung seiner Tätigkeit nach Stunden beanspruchen wolle. Der von der Ergänzungspflegerin gewählte Vergütungsanspruch sei nicht auf die Gebührensätze der Beratungshilfe beschränkt, weil sie überzeugend dargelegt habe, dass die von ihr im Rahmen der Pflegschaft entfalteten Tätigkeiten über die typischen Dienste im Rahmen eines Beratungshilfemandats hinausgegangen seien. Zwar habe das Amtsgericht bei der Bestellungsentscheidung keine Feststellung zur berufsmäßigen Führung der Pflegschaft getroffen; dies könne aber noch im Festsetzungsverfahren und dort durch das Beschwerdegericht nachgeholt werden.

8

2. Dies hält rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Die Ergänzungspflegerin konnte nicht zwischen einer Vergütung nach Stundensätzen und einem Aufwendungsersatz nach anwaltlichem Gebührenrecht wählen. Denn es fehlt an der für den Vergütungsanspruch konstitutiven Feststellung im Bestellungsbeschluss, dass die Ergänzungspflegschaft berufsmäßig geführt wird; diese Feststellung kann entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts im Vergütungsfestsetzungsverfahren nicht mit Rückwirkung nachgeholt werden.

9

a) Nach § 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB wird die Ergänzungspflegschaft unentgeltlich geführt. Sie wird ausnahmsweise entgeltlich geführt, wenn das Gericht bei der Bestellung des Ergänzungspflegers die berufsmäßige Führung der Pflegschaft feststellt (§ 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Frage, ob der Ergänzungspfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes bereits "bei der Bestellung" des Ergänzungspflegers zu klären. Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers. Das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung soll nicht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Pflegschaft belastet und die Klärung von Zweifelsfragen deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. Zugleich soll im Interesse der Rechtsklarheit und Kalkulierbarkeit für alle Beteiligten rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche (Vergütung oder Aufwendungsersatz) dem Ergänzungspfleger aus der Führung der Pflegschaft erwachsen können und welche Lasten daher mit der Bestellung des Ergänzungspflegers für den Pflegling oder für die Staatskasse verbunden sind. Daraus folgt auch, dass der Feststellung der Berufsmäßigkeit für den Vergütungsanspruch eines Berufspflegers eine konstitutive Bedeutung zukommt (grundlegend Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114). Nach diesen Maßgaben kommt nach der Rechtsprechung des Senats eine nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Rückwirkung grundsätzlich nicht in Betracht. Hierfür besteht auch kein anzuerkennendes Bedürfnis, weil sich der Ergänzungspfleger, der sich gegen die unterbliebene Feststellung der berufsmäßigen Führung einer Pflegschaft wenden will, insoweit die befristete Beschwerde (§ 58 FamFG) gegen den Bestellungsbeschluss einlegen kann. Diese ermöglicht eine Überprüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Bestellungsbeschluss und eine Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Januar 2014 - XII ZB 354/13 - juris Rn. 15 f. mwN und vom 9. November 2006 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114).

b) Im vorliegenden Fall ergibt sich nichts anderes dadurch, dass der vom 14. August 2009 datierende Bestellungsbeschluss des Amtsgerichts noch unter der Geltung des bis zum 31. August 2009 gültigen Verfahrensrechts erging.

Zwar kann diese Entscheidung - soweit sie die unterbliebene Feststellung der Berufsmäßigkeit betrifft - mit einer unbefristeten Beschwerde nach § 19 FGG angegriffen werden, woran das zum 1. September 2009 in Kraft getretene Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den An-gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-RG) und die in diesem Zusammenhang erlassenen Übergangsvorschriften (Art. 111 Abs. 1 und 2 FGG-RG) nichts geändert haben (Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 9 ff.; BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 8 ff.).

Indessen bleibt es nach den Maßgaben der im Jahr 2005 hierzu grundlegend ergangenen Senatsentscheidung (Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114) auch unter der Geltung des alten Rechtszustands dabei, dass der im Bestellungsbeschluss getroffenen oder unterbliebenen Feststellung der Berufsmäßigkeit sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht eine konstitutive Bedeutung für den Vergütungsanspruch des Ergänzungspflegers zukommt und dass die Frage nach der Berufsmäßigkeit der Führung der Ergänzungspflegschaft im eigentlichen Bestellungsverfahren zu klären ist, welches bei Einlegung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instanzen umgreifen kann. Die Nachholung der im Bestellungsbeschluss unterbliebenen Feststellung nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB war schon nach altem Recht nicht Teil des Vergütungsfestsetzungsverfahrens (vgl. BayObLGZ 2001, 19, 21), sondern sie stellte die Korrektur einer fehlerhaften Bestellungsentscheidung dar, zu der nur die dafür zuständigen (Rechtsmittel-)Gerichte berufen sind (vgl. BayObLG FamRZ 2001, 1484, 1485). Auch unter der Geltung des bis zum 31. August 2009 geltenden Rechts kommt daher eine mit Rückwirkung versehene Feststellung der Berufsmäßigkeit im Vergütungsfestsetzungsverfahren nicht in Betracht, wenn diese Feststellung auf ein Rechtsmittel im Bestellungsverfahren getroffen werden kann (offengelassen in der von dem Beschwerdegericht in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Brandenburg ZKJ 2009, 132, 133).

Im vorliegenden Fall war die Bestellung eines Ergänzungspflegers für ein unter elterlicher Sorge oder Vormundschaft stehendes Kind (§ 1909 BGB) nach dem alten Rechtszustand den Vormundschaftsgerichten zugewiesen und aus diesem Grunde keine Familiensache nach § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Mit der Entscheidung über die Beschwerde (§ 19 FGG) gegen die Bestellungsentscheidung wäre daher das Landgericht, mit der weiteren Beschwerde (§ 27 FGG) ein Zivilsenat bei dem Oberlandesgericht zu befassen.

Dose                              Schilling                     Günter

          Nedden-Boeger                       Botur

Meta

XII ZB 46/13

12.02.2014

Bundesgerichtshof 12. Zivilsenat

Beschluss

vorgehend OLG Frankfurt, 10. Januar 2013, Az: 5 WF 215/11, Beschluss

§ 1836 BGB, § 1915 BGB, Art 111 FGG-RG

Art. 19 GG


(1) 1Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. 2Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) 1Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. 2Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. 3Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

§ 1915 BGB


(1) 1Auf die Pflegschaft finden die für die Vormundschaft geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. 2Abweichend von § 3 Abs. 1 bis 3 des Vormünder- und Betreuervergütungsgesetzes bestimmt sich die Höhe einer nach § 1836 Abs. 1 zu bewilligenden Vergütung nach den für die Führung der Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnissen des Pflegers sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte, sofern der Pflegling nicht mittellos ist. 3An die Stelle des Familiengerichts tritt das Betreuungsgericht; dies gilt nicht bei der Pflegschaft für Minderjährige oder für eine Leibesfrucht.

(2) Die Bestellung eines Gegenvormunds ist nicht erforderlich.

(3) § 1793 Abs. 2 findet auf die Pflegschaft für Volljährige keine Anwendung.

Art. 27 GG


Alle deutschen Kauffahrteischiffe bilden eine einheitliche Handelsflotte.

§ 1836 BGB


(1) 1Die Vormundschaft wird unentgeltlich geführt. 2Sie wird ausnahmsweise entgeltlich geführt, wenn das Gericht bei der Bestellung des Vormunds feststellt, dass der Vormund die Vormundschaft berufsmäßig führt. 3Das Nähere regelt das Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz.

(2) Trifft das Gericht keine Feststellung nach Absatz 1 Satz 2, so kann es dem Vormund und aus besonderen Gründen auch dem Gegenvormund gleichwohl eine angemessene Vergütung bewilligen, soweit der Umfang oder die Schwierigkeit der vormundschaftlichen Geschäfte dies rechtfertigen; dies gilt nicht, wenn der Mündel mittellos ist.

(3) Dem Jugendamt oder einem Verein kann keine Vergütung bewilligt werden.

§ 58 FamFG


(1) Die Beschwerde findet gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Endentscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte in Angelegenheiten nach diesem Gesetz statt, sofern durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.

(2) Der Beurteilung des Beschwerdegerichts unterliegen auch die nicht selbständig anfechtbaren Entscheidungen, die der Endentscheidung vorausgegangen sind.

§ 1909 BGB


(1) 1Wer unter elterlicher Sorge oder unter Vormundschaft steht, erhält für Angelegenheiten, an deren Besorgung die Eltern oder der Vormund verhindert sind, einen Pfleger. 2Er erhält insbesondere einen Pfleger zur Verwaltung des Vermögens, das er von Todes wegen erwirbt oder das ihm unter Lebenden unentgeltlich zugewendet wird, wenn der Erblasser durch letztwillige Verfügung, der Zuwendende bei der Zuwendung bestimmt hat, dass die Eltern oder der Vormund das Vermögen nicht verwalten sollen.

(2) Wird eine Pflegschaft erforderlich, so haben die Eltern oder der Vormund dies dem Familiengericht unverzüglich anzuzeigen.

(3) Die Pflegschaft ist auch dann anzuordnen, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung einer Vormundschaft vorliegen, ein Vormund aber noch nicht bestellt ist.

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