Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.04.2014, Az. XII ZB 190/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.]/13

vom

30. April
2014

in der Kindschaftssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§
1684, 1836; FamFG §
277
Zur nachträglichen Feststellung berufsmäßiger Amtsführung eines Um-
gangspflegers (im [X.] an Senatsbeschlüsse vom
8.
Januar 2014

XII
ZB
354/13
FamRZ 2014, 468 und vom 29.
Januar 2014
XII
ZB
372/13

FamRZ 2014, 653).
[X.], Beschluss vom 30. April 2014 -
XII [X.]/13 -
[X.]

[X.]

-
2
-

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 30.
April
2014
durch [X.] und [X.], Dr.
Günter, Dr.
Nedden-Boeger und Dr.
Botur
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu
5 ([X.])
wird der Beschluss des 12.
Zivilsenats

Senat für Famili-ensachen

des [X.]s [X.]
vom 18.
März
2013 auf-gehoben.

Auf die Beschwerde
der weiteren Beteiligten zu
5
wird der Be-schluss des Amtsgerichts

Familiengericht

Hameln
vom 13.
De-zember
2012
abgeändert.

Der [X.] der weiteren Beteiligten
zu
3 (Umgangs-pflegerin) vom 17.
Juli 2012 in der Fassung vom
15.
Oktober 2012
wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Rechtsmittelverfahren sind gerichtsgebührenfrei. Außerge-richtliche
Kosten werden nicht erstattet.

-
3
-

Gründe:
I.
Das Verfahren betrifft die Festsetzung der Vergütung für die Umgangs-pflegerin in einer Kindschaftssache.
Durch Beschluss vom 6.
Januar 2012 hat das Amtsgericht den Umgang mit dem
betroffenen
Kind geregelt,
für die Dauer von sechs Monaten eine [X.] eingerichtet
und
die Beteiligte zu
3 zur Umgangspflegerin be-stellt. Die Feststellung einer
berufsmäßigen Führung der Pflegschaft wurde im Bestellungsbeschluss nicht getroffen.
Wegen ihrer Tätigkeit im Rahmen der Pflegschaft
reichte
die Umgangs-pflegerin
bei dem Amtsgericht mit Schreiben vom 17.
Juli 2012 eine [X.] auf Stundenbasis in einer Gesamthöhe von 4.228,96

einer Stellungnahme zu diesem [X.] beanstandete die Bezirksre-visorin, dass es an einer förmlichen Bestellung
der Umgangspflegerin gefehlt habe
und die Berufsmäßigkeit der Führung der Pflegschaft nicht festgestellt worden sei. Die Rechtspflegerin legte die Akte daraufhin der Familienrichterin vor, die am 19.
August 2012 in einem handschriftlichen Aktenvermerk nieder-legte, dass ""
sei. Nach-dem die Umgangspflegerin ihre Abrechnung teilweise korrigiert hatte, setzte das Amtsgericht die ihr aus der Landeskasse zu zahlende Vergütung auf 3.460,52

Das [X.] hat die für die Landeskasse erhobene
Beschwer-de der Bezirksrevisorin mit der Begründung zurückgewiesen, dass die [X.] einer Verfahrenspflegschaft nach dem Gesetz über das Ver-fahren in Familiensachen und in den
Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts-1
2
3
4
-
4
-

barkeit systematisch deutlich näher stehe als den sonstigen Pflegschaften des bürgerlichen Rechts und daher das Fehlen einer
förmlichen
Bestellung in An-wesenheit des Umgangspflegers
seinem
Vergütungsanspruch
nicht entgegen-stehen könne.
Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der [X.], mit der sie ihr Ziel der vollständigen Zurückweisung des [X.] der Umgangspflegerin weiterverfolgt.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
Sie hat bereits deshalb Erfolg, weil es an der für den Vergütungsan-spruch konstitutiven Feststellung
im Bestellungsbeschluss
fehlt, dass die [X.] berufsmäßig geführt wird. Diese Feststellung
konnte auch durch den Aktenvermerk der Familienrichterin vom 19.
August 2012 nicht mit Rückwirkung für den hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum von Januar bis Juli 2012 nachgeholt werden.
1. [X.] wird gemäß
§
1684
Abs.
3
Satz
6
BGB iVm §
277 Abs.
2 Satz
1 FamFG, §
1836 Abs.
1 Satz
1 BGB unentgeltlich geführt. Sie wird ausnahmsweise entgeltlich geführt, wenn das Gericht bei der [X.] die berufsmäßige Führung der Umgangspflegschaft feststellt (§
1684 Abs.
3
Satz
6
BGB iVm §
277 Abs.
2 Satz
1 FamFG, §
1836 Abs.
1 Satz
2 BGB). Die Frage, ob der Umgangspfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, ist daher nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes bereits "bei der Bestel-lung"
des Pflegers zu klären.
5
6
7
8
-
5
-

Wie der Senat nach Erlass der
angefochtenen Entscheidung des Beschwerdegerichts
mehrfach
sowohl zur Bestellung eines Betreuers (vgl. Se-natsbeschlüsse
vom 8.
Januar 2014

XII
ZB
354/13

FamRZ
2014, 468
Rn.
11
ff.
und vom 29.
Januar 2014

XII
ZB
372/13

FamRZ 2014, 653
Rn.
9
ff.) als auch zur Bestellung eines Ergänzungspflegers (Senatsbeschluss vom 12.
Februar
2014

XII
ZB
46/13

FamRZ 2014, 736
Rn.
9) ausgeführt hat, entspricht die frühzeitige Klärung der Berufsmäßigkeit der Amtsführung den Intentionen des Gesetzgebers. Das Verfahren über die Festsetzung der [X.] soll nicht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Amtsführung
belas-tet und die Klärung von Zweifelsfragen deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. Zugleich soll im Interesse der Rechtsklarheit und Kalku-lierbarkeit für alle Beteiligten rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche (Vergütung oder Aufwendungsersatz) dem Betreuer oder Pfleger
aus der Füh-rung des Amtes
erwachsen können und welche Lasten daher mit der Bestellung (gerade) dieses Betreuers oder Pflegers für den Betroffenen
oder für die Staatskasse verbunden sind. Daraus folgt auch, dass der
Feststellung der Be-rufsmäßigkeit für den Vergütungsanspruch eines Berufsbetreuers oder Berufs-pflegers eine konstitutive Bedeutung zukommt.
Nach diesen Maßgaben
kommt eine nachträgliche Feststellung der Be-rufsmäßigkeit mit Rückwirkung grundsätzlich nicht in Betracht. Hierfür besteht im Allgemeinen
auch kein anzuerkennendes Bedürfnis, weil sich ein Betreuer oder Pfleger, der sich gegen die unterbliebene Feststellung der berufsmäßigen Amtsführung
wenden will, insoweit eine
befristete Beschwerde (§
58 FamFG) gegen den Bestellungsbeschluss einlegen kann. Diese ermöglicht eine Über-prüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Bestellungsbeschluss und eine Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8.
Januar 2014

XII
ZB
354/13

FamRZ
2014, 468
Rn.
15
f. und vom 9.
No-vember 2005

XII
ZB
49/01

FamRZ 2006, 111, 114).
9
10
-
6
-

2.
Für die Umgangspflegschaft gelten unter den hier obwaltenden Umständen
keine Besonderheiten. Die Entscheidung des Familiengerichts über die Bestellung eines
Umgangspflegers
nach §
1684 Abs.
3 Satz
3 BGB ist
eine Endentscheidung
im Sinne von §
38 FamFG, die nach den allgemeinen Regeln mit der befristeten Beschwerde angefochten
werden kann
(klarstellend MünchKommFamFG/[X.] 2.
Aufl. §
58 Rn.
23).
Weil
die Bestellung der Umgangspflegerin hier in einem
Hauptsacheverfahren erfolgte, kommt es auch auf die streitige Frage, ob die Einrichtung einer Umgangspflegschaft im Wege einstweiliger
Anordnung gemäß
§
57 Satz
1 FamFG grundsätzlich unan-fechtbar ist
(so [X.] [10.
Zivilsenat] FamRZ 2011, 574, 575
f.; [X.] Beschluss vom 25.
November 2011

4
UF
238/11

juris Rn.
3
ff.; [X.] Beschluss vom 8.
Mai 2012

7
UF
23/12

juris Rn.
24
ff.;
MünchKommFamFG/[X.] 2.
Aufl. §
58 Rn.
23; [X.] FamFG/[X.] [Stand: 1.
Januar 2014] §
58 Rn.
67
a)
oder wegen eines damit verbundenen Eingriffs in die elter-liche Sorge in den Anwendungsbereich von
§
57 Satz
2 Nr.
1 FamFG fällt
(so [X.] [15.
Zivilsenat]
Beschluss vom 30.
August 2010

15
UF
181/10

BeckRS 2012, 04365; [X.][X.] FamFG 18.
Aufl. §
57 Rn.
6; Musielak/[X.] FamFG 4.
Aufl. §
57 Rn.
3; im Ergebnis auch [X.], 151, 152), im vorliegenden Fall nicht an. Es kann deswegen auch dahinstehen, ob ein Pfleger, der mit
einer unanfechtbaren Zwischen-
oder Endentscheidung bestellt wurde, ausnahmsweise berechtigt ist, die im Bestellungsbeschluss un-terbliebene
Feststellung berufsmäßiger
Amtsführung im [X.] nachträglich geltend zu machen ([X.]/Wagenitz
6.
Aufl. §
1836 Rn.
6 mit Fn.
13; Haußleiter/[X.] FamFG §
277 Rn.
3, jeweils
für die gemäß §
276 Abs.
6 FamFG unanfechtbare Bestellung eines Verfahrenspflegers) oder ob es in diesen Fällen damit sein Bewenden hat, dass der Pfleger die Übernahme des ihm angetragenen Amtes ablehnen kann, wenn das Gericht die Berufsmäßigkeit der Amtsführung nicht feststellt
oder nicht [X.]
-
7
-

stellen will ([X.][X.] FamFG 18.
Aufl. §
277 Rn.
5, ebenfalls für den Ver-fahrenspfleger).
3.
Im Übrigen ist die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass ein Pfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, auch dann unzulässig, wenn diese Feststellung in der [X.] versehentlich unterblieben ist.
In-soweit käme eine Ergänzung des Bestellungsbeschlusses ausschließlich
im Wege der Berichtigung nach §
42 FamFG und demzufolge nur dann in [X.], wenn sich die unterbliebene Feststellung der Berufsmäßigkeit der [X.] als "offenbare Unrichtigkeit"
im Sinne von
§
42 Abs.
1 FamFG darstellt. Dies setzt allerdings voraus, dass sich die Unrichtigkeit aus dem [X.] selbst oder aus den Vorgängen bei seiner Verkündung

12
-
8
-

bzw. Bekanntgabe ergibt und der Widerspruch zwischen [X.] und Entscheidungswillen des Gerichts auch für Dritte offen zu Tage tritt (vgl. Se-natsbeschluss vom 29.
Januar 2014

XII
ZB
372/13

FamRZ 2014, 653
Rn.
15). Gemessen hieran
wird
im vorliegenden Fall eine Berichtigung des [X.] vom 6.
Januar 2012
nicht in Betracht
kommen.

Dose

Schilling

Günter

Nedden-Boeger

Botur

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.12.2012 -
31 [X.]/12 -

[X.], Entscheidung vom 18.03.2013 -
12 UF 43/13
-