Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.04.2002, Az. 2 StR 531/01

[X.] DES VOLKESURTEIL2 StR 531/01vom17. April 2002in der [X.] Untreue u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 17. [X.], an der teilgenommen haben:Vizepräsident des BundesgerichtshofesDr. [X.]als Vorsitzender,Richterin am [X.]. [X.],[X.] am [X.],Prof. Dr. [X.],Richterin am [X.]als [X.],Oberstaatsanwalt beim [X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt ,Rechtsanwalt ,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil [X.] vom 22. Februar 2001 mit den [X.] Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirt-schaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten [X.]vom Vorwurf der Untreue [X.] mit Betrug, die Angeklagten [X.]und [X.] Anstiftung zur Untreue freigesprochen. Die hiergegen eingelegte, vom Ge-neralbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft führt mit derSachrüge zur Aufhebung des Urteils.1. Nach den Feststellungen des [X.] schloß der Angeklagte[X.]als damaliger Landrat des ehemaligen [X.] 1993 mit den Angeklagten [X.] und [X.]einen soge-nannten "[X.]" mit einer Laufzeit von zehn Jahren über die Nut-zung einer von der [X.]und [X.]GbR zu erwerbenden Liegenschaft("Objekt A. ") als Gemeinschaftsunterkunft für Aussiedler und ausli-sche Flüchtlinge. Darin verpflichtete sich die Gesellschaft als Betreiber, insge-samt 620 Pltze zur Verfügung zu stellen; die Belegung sollte nach Erwerb und- 4 -Umbau des Objekts beginnen. Als Entgelt wurde pro untergebrachte [X.] ein Betrag von 25,99 DM vereinbart. Dem lag ein "Finanzierungskon-zept" zugrunde, welches u.a. einen Aufwand fr "Kauf einsch. Zinsen und Um-bau der [X.] Schaffung Außenanlagen einschl. [X.]" in Gesamthöhe von ca. 16,1 Millionen DM vorsah. [X.] von dertatschlichen Belegung sollte der Betreiber den [X.] % derjeweils belegbaren Pltze abrechnen können. Bei einer Über- oder Unter-schreitung "der Investitionssumme" waren Betreiber und Nutzer berechtigt, ei-ne Anpassung des Tagessatzes pro Person um 0,15 DM je 100.000 DM zuverlangen; der Betreiber war verpflichtet, "r die Investitionssumme [X.] Nachweis zu fren". Die Parteien gingen davon aus, daß die volle Be-legungskapazitt am 1. April 1994 hergestellt sein [X.]. Die [X.] die Unterbringung der genannten Personen waren vom [X.] tragen. Die Titelverwaltung oblag dem [X.] und [X.] Angelegenheiten der Unterbringung waren den kreisfreien [X.]. Die erforderliche Zustimmung des [X.] zu [X.] vom 24. Februar 1993 wurde erteilt.Nachdem der Betreiber das [X.] im April 1993 fr einen [X.] von 8,5 Millionen DM von dem Landkreis erworben hatte, kam es in [X.] zu unvorhergesehenen Schwierigkeiten beim Umbau und Ausbau [X.], so daß eine Fertigstellung zum 1. April 1994 nicht möglich war. [X.] bei einer Begehung am 16. Mrz 1994 erwies, daß ab 1. April 1994 "[X.]" Pltze zur [X.] [X.]n, verlangten die Angeklagten[X.]und [X.]von dem Angeklagten M. , gleichwohl bereits [X.] April 1994 80 % der vollen Kapazitt, also 496 Pltze abrechnen zu können.Der Angeklagte [X.]war hiermit einverstanden, "erwartete" aber im Gegenzugeinen Verzicht der Mitangeklagten auf eine mögliche Anhebung des [X.] 5 -zes. Hierauf einigten sich die Angeklagten mlich; Dritte wurden hierrnicht in Kenntnis gesetzt. Ebenfalls am 16. Mrz 1994 teilte der Angeklagte[X.] bewuût wahrheitswidrig dem [X.] Tringen mit, eine Belegungskapazitt von 620 [X.] sei [X.] April 1994 gewrleistet.Vom 1. April bis zum 31. Dezember 1994 rechneten die Angeklagten[X.]und [X.]daraufhin jeweils 80 % von 620 [X.] ab, obgleich [X.] Anzahl tatschlich nicht zur [X.]tand; vielmehr wurde die Kapazittvon 620 [X.] erst nach [X.] der Bauarbeiten im Januar 1995 erreicht.Der Landkreis erstattete den Angeklagten [X.] und [X.] aufVeranlassung des Angeklagten [X.] jeweils die abgerechneten [X.] und erhielt diese Aufwendungen wiederum vom [X.]([X.] und Familie) erstattet; Grundlage [X.] war die [X.] des Angeklagten [X.] vom 16. Mrz 1994. Als unbe-rechtigte [X.] fr diesen Zeitraum hat das [X.] - auf der Basisvon 500 zur [X.]den [X.] - einen Betrag von ca. 686.000 [X.], weiterhin, [X.] die Gesamtsumme der Um- und Neubaukosten ein-schlieûlich der Zinsaufwendungen [X.] um 564.000 DM rschritten wurde.Eine Anhebung des Tagessatzes gemû § 13 a des [X.] Angeklagten [X.] und [X.]nicht geltend.2. Das [X.] hat auf der Grundlage dieser Feststellungen sowohldas Vorliegen einer Untreue als auch eines Betrugs durch den Angeklagten[X.]verneint, weil es an einem [X.] fehle; dem [X.] Th-ringen sei mlich infolge der [X.], [X.] dem vorgesehenen Verwendungszweck entsproctten, zugleich [X.] durch den Verzicht auf die [X.] -geflossen. Dieser Vorteil habe etwa 1,1 Millionen DM betragen. Auch eineschadensgleiche Vermsgefrdung sei nicht eingetreten, da es bei [X.] am 16. Mrz 1994 keine Anhaltspun[X.] dafr gegeben habe, [X.] [X.]und [X.][X.]n sich an die Vereinbarung nicht [X.]. Diese Erwrechtfertigen den [X.]eispruch [X.]) Entgegen der Auffassung des [X.] fehlt es hier nicht an ei-nem [X.]. Das [X.] hat unter Berufung auf BGHSt 43,293, 297 f. angenommen, die [X.] Angeklagten [X.]r Haus-haltsmittel in [X.] 686.000 [X.] zugunsten der Angeklagten[X.]und [X.]sei nicht zweckwidrig erfolgt, weil der Angeklagte [X.] "fr den vorgegebenen Zweck, mlich die Entlohnung der Angeklagten[X.] und [X.] " eingesetzt habe ([X.]). Dies trifft, wie der Gene-ralbundesanwalt zutreffend [X.] hat, schon deshalb nicht zu, weil- anders als in dem BGHSt 43, 293 zugrunde liegenden Fall - vorliegend [X.] der Mitangeklagten auf Bezahlung nach [X.] der fingierten Be-legungszahl gar nicht bestand und daher kein Bedarf fr die [X.] war.Soweit von der Verteidigung in der [X.] angesprochen wurde, die Angeklagten [X.]und [X.]kn-ten einen Schadensersatzanspruch wegen der von ihnen nicht zu vertretendenVerzrung bei der Fertigstellung des Objekts gehabt haben, welcher durchdie Leistung aufgrund der vorgetschten Belegungszahl erfllt worden sei,liegt dies nach den bisherigen Feststellungen nicht nahe. [X.] die Planung [X.] der Angeklagten [X.] und [X.]"darauf angelegt"war, [X.] eine Belegungskapazitt von 620 [X.] zum 1. April 1994 herge-stellt sein sollte ([X.]), hat im [X.] vom 24. Februar 1993 kei-- 7 -nen Ausdruck gefunden. Vielmehr begann die Laufzeit des [X.] nach Fertigstellungsanzeige; die Nutzung sollte "nach Fertigstellungnachdem der Betreiber r das Objekt [X.] Umbau- und [X.] bzw. der Neuerrichtung beginnen kann" beginnen, die Entgelts-verpflichtung in [X.] "jeweils mlichen Belegungskapazitt" bestehen.Hieraus ergibt sich, [X.] schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Neubau-maûnahmen vorgesehen waren; [X.] ging der Vertrag ersichtlich von einersukzessiven Erreichung der Gesamtkapazitt aus. [X.] waren [X.] Mrz 1994 nicht nur der Teilneubau, sondern auch Klranlage und [X.] nicht abgeschlossen. Es ist daher nicht naheliegend, [X.]zu diesem Zeitpunkt ein Schadensersatzanspruch der Betreiber rhauptoder gerade in der [X.] haben [X.], in welcher der [X.] Angeklagten [X.] durch die tschende Erklrung zu Zahlungen [X.] wurde.Bei der Beurteilung pflichtwidriger Verfr Haushaltsmittel istnicht auf das Gesamtergebnis einer Wirtschaftsperiode oder eine "letzten En-des" erreichbare Saldierung mlicher Vor- und Nachteile fr das zu [X.], sondern auf die einzelne Untreuehandlung (vgl.BGHSt 40, 287, 298; 43, 293, 296 f.; [X.], 248, 251); es kommt frdie Feststellung eines [X.]s daher darauf an, ob zum Zeitpunktdes Eintritts des Vermsnachteils dem Treugeber zugleich ein ausglei-chender vermswerter Vorteil zuflieût ([X.], 543). Ein solcherAusgleich kann bei pflichtwidrigen Entgeltleistungen an Dritte insbesondere inder Gleichwertigkeit der erlangten Gegenleistung liegen (vgl. BGHSt 40, 293,298). Hieran mangelt es vorliegend ersichtlich, denn die Zuwendung an [X.] [X.] und [X.] erfolgte gerade nicht als [X.] von diesen vertraglich erbrachte Leistungen. Ein ausgleichender [X.] -gensvorteil lag entgegen der Annahme des [X.] auch nicht in dem"Verzicht" der Angeklagten [X.]und [X.]auf eine ihnen zustehendeVertungser. Selbst bei Annahme des vom [X.] errechnetenÜberschreitungsbetrags hatte der festgestellte - von den Beteiligten [X.] - "Verzicht" zum Zeitpunkt der scigenden [X.], aufwelchen allein es ankommt, keinen auch nur [X.] und war daher zur Saldierung nicht geeignet. Zu dem [X.] am 16. Mrz 1994 stand weder fest, ob und wann die [X.] erreicht [X.], noch war die [X.] noch aufzuwenden-den Investitionssumme bestimmt; es war daher ungewiû, [X.] Anspruch entstehen [X.], auf dessen Geltendmachung die Angeklagten[X.] und [X.]verzichten konnten. Weitere Unsicherheitsfaktorenergaben sich schon daraus, [X.] der Verzicht nur mlich vereinbart und [X.] [X.]weder r seinen Mitarbeitern nocr dem[X.] und Familie offenbart wurde. Aus der [X.] sich daher allenfalls eine vage Chance zukftiger [X.] das vom Angeklagten [X.]zu betreuende Verm; diese stellte [X.] Nachteil unmittelbar ausgleichenden Vorteil dar (vgl. BGHSt 17, 147, 148;BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 38).b) Dasselbe gilt auch fr den Tatvorwurf des Betrugs; die an BGHSt 43,293, 299 orientierten Erws [X.] zur Dispositionsfigkeitdes [X.]s Tringen und zur fehlenden Notwendigkeit einer gewichtigenKreditaufnahme des [X.] ([X.] f.) gehen fehl, weil es schon an einergleichwertigen Gegenleistung fr die scigende [X.]fehlte.c) Aufgrund des unzutreffenden Ausgangspunkts mangelt es auch denErws [X.] zum Vorsatz des Angeklagten [X.]an [X.], ohne [X.] es hierbei auf die von der Revision vorgetragenen [X.] weiteren gescftlichen Beziehungen zwischen den [X.]; Feststellungen hierzu trifft das Urteil nicht. [X.] die Annahme zumin-dest bedingten Vorsatzes stellt - was das [X.] nicht errtert - die [X.] des Angeklagten [X.]ein gewichtiges Indiz dar. Kam es ihm, wo-von das [X.] nach seiner nicht r begrten Auffassung "ausge-hen muûte" ([X.]), darauf an, einen Schaden fr das Land Tringen ab-zuwenden, so lag es fern, dies unter [X.] gegen die [X.] unter [X.] dem [X.] und Familiedurch wissentlich falsche, tschende [X.] zu tun.3. a) Da der [X.]eispruch sich somit schon auf der Grundlage der landge-richtlichen Feststellungen als rechtsfehlerhaft erweist, kommt es auf die vonder Revision erhobenen Einwendungen gegen die Beweiswrdigung nicht an.Der [X.] merkt hierzu an, [X.] jedenfalls die Feststellung, es sei am 16. [X.] die von den Angeklagten behauptete [X.] worden, einer tragfigen Grundlage in den Urteilsgrtbehrt. Wel-cher Anhaltspunkt fr die Richtigkeit dieser Einlassung sich aus der im Urteilwiedergegebenen Aussage der Zeugin [X.]. ergeben [X.], ist nicht ersicht-lich, denn die Zeugin war bei dem Gesprch nicht anwesend und hat auchster von seinem Inhalt nichts erfahren ([X.]) Soweit das [X.] seiner Berechnung des die ursprlich [X.] Betrags eine Vertragsauslegungzugrunde gelegt hat, wonach auch eine mliche Err Zinslast zu [X.] Anpassung des Tagessatzes berechtigen sollte, versteht sich dies [X.] selbst und wird vom neuen Tatrichter zu prfen sein. Eine solche Ausle-gung des [X.]s [X.] - wovon das [X.] offenbar ausge-- 10 -gangen ist - dazu fren, [X.] das den Angeklagten [X.] und [X.]zu leistende Entgelt um sr [X.], je weniger Kredite [X.] wr-den. Eine solche vollstige [X.]eistellung der Vertragspartner von allen Risi-ken wre so ungewlich, [X.] die Annahme eines solchen Vertragsinhaltsbesonderer [X.].Jke [X.] Rothfuû [X.] Elf