Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2012, Az. VII ZR 31/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 31/11
Verkündet am:

9. Februar 2012

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §
4 Abs.
1 a.F.
Eine [X.] liegt vor, wenn das für die vertraglichen Leistungen insgesamt vereinbarte Honorar unterhalb des nach den [X.] ermittelten Hono-rars liegt. Eine isolierte Prüfung, ob einzelne in der Honorarordnung vorge-sehene [X.] unterhalb der [X.] honoriert werden, ist nicht zulässig.
[X.] §
22 Abs.
1, §
66 Abs.
1 a.F.
Ein Auftrag umfasst jedenfalls dann mehrere Gebäude im Sinne der §
22 Abs.
1, §
66 Abs.
1 [X.] a.F., wenn die Gebäude konstruktiv voneinander getrennt sind und nicht in einem funktionellen Zusammenhang stehen.
[X.], Urteil vom 9. Februar 2012 -
VII ZR 31/11 -
OLG Stuttgart

[X.]
-
2
-

Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24.
November
2011
durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.], [X.]
Kuffer, den
Richter Bauner, die Richterin
Safari Chabestari
und
den Richter
Dr. Eick
für Recht erkannt:
Auf die Revision des
Beklagten wird das Urteil
des 10.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart
vom 23.
Dezember
2010
im Kos-tenpunkt
und insoweit aufgehoben, als
die Widerklage in

abgewiesen
worden ist.
Die weitergehende Revision des Beklagten wird zurückgewiesen.
Im
Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Restwerklohn und um Schadensersatz.
Mit Vertrag vom 2.
Juli/20.
August
1990 beauftragte die Klägerin den be-klagten
Ingenieur
mit der Erstellung der Tragwerksplanung für eine Sport-
und [X.]
mit Hausmeisterwohnung
sowie eine Doppelgarage. Der Beklagte hatte die Leistungen
nach §
64 Abs.
1 [X.]
a.F.
mit Ausnahme der 1
2
-
3
-

Grundlagenermittlung
zu erbringen. Die Vergütung sollte nach der Honorarzo-ne
II Mitte erfolgen; für die Objektüberwachung, die
ebenfalls beauftragten Leis-tungen der
Thermischen Bauphysik sowie
für die Nebenkosten waren
jeweils Pauschalbeträge
vereinbart. Die Klägerin hat zunächst [X.] wegen mangelhafter Leistungen geltend gemacht. Der Beklagte hat wider-klagend restlichen Werklohn in Höhe von 146.912,41

verlangt.
Das [X.] hat dem Beklagten 38.139,55

o-chen und Klage und Widerklage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht dem Beklagten 54.720,17

(104.337,99

Schadensersatz)
zugesprochen und die Rechtsmittel im Übrigen zurückgewie-sen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte
seinen Honoraran-spruch in Höhe von noch 92.192,24

.

Entscheidungsgründe:
Die Revision führt
zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit die [X.] in Höhe von 42.574,42

,
und
insoweit
zur Zu-rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Im Übrigen ist die Revision erfolglos.
Auf das Rechtsverhältnis ist die
Honorarordnung
für Architekten und [X.] ([X.])
in der
Fassung
der 3.
Verordnung zur Änderung der [X.] vom 17.
März
1988
([X.]
I S.
359)
anwendbar, §
103 Abs.
4 [X.].
Im Übrigen [X.] das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.
Dezember
2001 geltenden Fassung und das AGB-Gesetz
Anwendung, Art.
229 §
5 EGBGB, mit Ausnah-3
4
5
-
4
-

me der für die Zinsentscheidung maßgeblichen Vorschriften; insoweit ist das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner bis zum 1.
Mai
2000 geltenden Fassung an-zuwenden.

I.
1. Zum Honoraranspruch des Beklagten hat das
Berufungsgericht, des-sen Urteil in [X.], 1358 veröffentlicht ist,
ausgeführt, dass für die [X.] von zwei Gebäuden im Sinne des §
66 Abs.
1 [X.] auszugehen sei, nämlich der Sporthalle einerseits und der [X.] einschließlich der Hausmeisterwohnung andererseits. Die Doppelgarage sei in diesem Sinne kein eigenständiges Gebäude, sondern gehöre
trotz ihrer konstruktiven Tren-nung von beiden Gebäuden
funktional zur Hausmeisterwohnung und damit zur
[X.].
Die anrechenbaren Kosten seien
aufgrund der vorläufigen Kostenfest-stellung
mit
4.927.905,76
DM anzusetzen. Die im Gutachten des [X.] ermittelten anrechenbaren Kosten von
5.189.964,73
DM seien
nicht maßgeblich,
weil darin Mehrkosten für die
Ausführung
von
Erdankern
enthalten seien. Bei diesen handele es sich um vom Beklagten verursachte [X.].
Der Beklagte habe die Kippsicherheit der von ihm geplan-ten Konstruktion nicht berechnet. Infolge des fehlenden Nachweises habe der Prüfingenieur die Anbringung von Erdankern angeordnet. Die damit verbunde-nen Mehrkosten wären nicht angefallen, hätte der Beklagte den [X.] erbracht. Diese
Kosten könnten bei den
anrechenbaren
Kosten nicht berücksichtigt werden. Entsprechendes ergebe sich aus dem Urteil des [X.] vom 5.
August
2010 (VII
ZR
14/09, [X.], 1957).
6
7
8
-
5
-

Das Gebäude Sporthalle sei in die Honorarzone
III einzuordnen. Für die [X.] verbleibe es bei
der vereinbarten Honorarzone
II Mitte. Bei der Abrechnung der Sporthalle, die laut
Vertrag nach der
Honorarzone
II Mitte habe erfolgen sollen, komme es zu einer [X.].
Dies sei durch eine Abrechnung nach der Honorarzone III unten
zu korrigieren.
Für die Leistungen der Thermischen Bauphysik könne der Beklagte
das nach [X.]n berechnete Honorar von
5.029,24
DM
verlangen, weil die ver-einbarte Pauschale den Mindestsatz unterschreite und deshalb nicht wirksam vereinbart sei.
Wegen Änderungen der Tragwerksplanung stünden dem Beklagten wei-tere 24.533,36
DM
zu. Für die Planung und Berechnung der Stützmauern, die letztlich nicht ausgeführt worden seien,
könne er jedoch nichts verlangen. Denn er habe die Beauftragung durch die Klägerin nicht nachgewiesen.
Verzugs-
oder [X.] könne der Beklagte ab dem 1.
Septem-ber
2000 nur in Höhe von 4 v.H.
pro Jahr beanspruchen.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
a) Nicht zu beanstanden und von der Revision nicht angegriffen ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Sporthalle und die [X.] seien zwei
Gebäude im Sinne des §
66 Abs.
1 [X.].
Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, bei der [X.] und der Doppelgarage handele es sich trotz konstruktiver Trennung der Gebäude
und konstruktiv verschiedener Tragwerke
um ein Ge-bäude im Sinne des §
66 Abs.
1 [X.], so dass der Auftrag
einheitlich abzu-rechnen sei. Ein Gebäude im Sinne der §
22 Abs.
1, §
66 Abs.
1 [X.] liegt grundsätzlich nicht vor, wenn zwei Gebäude errichtet werden, die konstruktiv, 9
10
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12
13
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6
-

etwa durch einen Zwischenraum, voneinander getrennt sind
([X.], [X.], 650, 651; [X.], [X.], 132, 134; [X.], [X.], 118, 120; [X.]/Koeble/Frik, [X.], 9.
Aufl., §
22 Rn.
4; [X.] in [X.]/[X.]/Vygen, [X.], 7.
Aufl., §
22 Rn.
5a m.w.[X.]; [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3.
Aufl., 12.
Teil Rn.
340; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7.
Aufl., § 22 Rn.
4;
Hartmann, [X.], Stand Juni 2009, Teil
4 Kap.
2 §
22 Rn.
2;
vgl. auch [X.], [X.], 801, 803).
Der Senat muss nicht entscheiden, ob im Ausnahmefall trotz [X.] Trennung durch einen engen räumlichen und funktionellen Zusammenhang der Gebäude eine Verknüpfung geschaffen werden kann, die es rechtfertigt, ein Gebäude im Sinne der §
22 Abs.
1, §
66 Abs.
1 [X.] anzunehmen (vgl. etwa [X.] in [X.]/[X.]/Vygen, [X.], 7.
Aufl., §
22 Rn.
5a m.w.[X.], der meint, es müsse sowohl eine konstruktive als auch eine funktionelle Selbstän-digkeit vorliegen). Denn ein solcher funktioneller Zusammenhang liegt nicht vor. Die Garage dient einer anderen Funktion als die [X.] und die dazugehörige Hausmeisterwohnung. Dass sie der Hausmeisterwohnung [X.] ist und ihr Zweck darin liegt, den Nutzern der Wohnung eine abge-schlossene Abstellmöglichkeit für ihr Fahrzeug zu verschaffen, spielt keine Rol-le. [X.] wäre es, aus dem Urteil des [X.], in dem es um die Einordnung von Bauwerken geht, die konstruktiv zusammenhängen, jedoch unterschiedlichen Funktionen dienen ([X.], Urteil vom 16.
Dezember
2004

VII
ZR
16/03, [X.], 735
=
NZBau 2005, 285 =
[X.] 2005, 355),
Schlüsse für den umgekehrten Fall abzuleiten, in dem zwei konstruktiv [X.] Gebäude vorliegen.
b) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht bei der Feststellung der
anrechenbaren Kosten diejenigen
Kosten unberücksichtigt gelassen, die angefallen sind, weil der Beklagte
die Kippsicherheit der Sporthalle nicht be-14
15
-
7
-

rechnet hat
und deshalb
auf Anordnung des [X.] unnötige Erdanker gesetzt wurden.
Erbringt der Statiker die vertraglich geschuldete Leistung in mangelhafter Weise, bietet das öffentliche Preisrecht der [X.]
allerdings
keine Grundlage, den Honoraranspruch des [X.] ganz oder teilweise entfallen zu lassen (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juni
2004 -
VII
ZR
259/02, [X.]Z 159, 376, 381). Der vom Berufungsgericht unter Verweis auf [X.]/Koeble/Frik ([X.], 9.
Aufl., §
4a Rn.
16) gezogene Umkehrschluss aus §
4a Satz
2 [X.], wonach die durch eine mangelhafte Leistung bedingten Kosten nicht anrechenbar sein sollen, führt schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, weil die durch die 5.
Verordnung zur Änderung der [X.] vom 21.
September
1995 ([X.]
I S.
1174) eingeführte Vorschrift auf den Sachverhalt keine Anwendung findet, Art.
103 Abs.
6 mit Abs.
1 Satz
2 [X.].
Zu Unrecht beruft sich das Berufungs-gericht auch auf das Urteil des Senats vom 5.
August
2010 (VII
ZR
14/09, [X.], 1957 =
NZBau 2010, 706 =
[X.] 2010, 820), denn der Senat hat dort zu der hier interessierenden Frage keine Stellung genommen.
Der Beklagte ist
jedoch
nach [X.] und Glauben, §
242 BGB, gehindert, in seine Honorarberechnung diejenigen anrechenbaren Kosten einzustellen, die dadurch verursacht worden sind, dass er diese Kosten durch eine fehlerhafte Planungsleistung unnötig hat entstehen lassen. Der Beklagte hat einen Pla-nungsfehler begangen, indem er die Kippsicherheit der Sporthalle nicht [X.] hat. Wegen dieses Planungsfehlers ist er der Klägerin zum Ersatz der [X.] verpflichtet, die dadurch entstanden sind, dass Erdanker eingebaut worden sind, obwohl diese nicht notwendig gewesen sind
(dazu unter II.).
Zu diesen Aufwendungen würde auch das Honorar gehören, soweit es durch die Erhöhung der anrechenbaren Kosten gestiegen ist. Der Beklagte würde also etwas fordern, was er im Wege des Schadensersatzes umgehend an die
Kläge-16
17
-
8
-

rin erstatten müsste. Eine solche Forderung verstieße gegen [X.] und Glauben (dolo petit-Einwand,
vgl.
[X.], [X.], 328, 332; vgl. auch [X.], Urteil vom 23.
Januar
2003 -
VII
ZR
362/01, [X.], 566
f.
=
NZBau 2003, 281
=
[X.] 2003, 359).
c)
Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die
anrechenbaren Kosten
für Leistungen der Thermischen Bauphy-sik
nach §
78 Abs.
2, §
10 [X.] beurteilen. Der Beklagte war mit den in §
78 Abs.
1 Nr.
1
-
3 [X.] genannten Leistungen beauftragt. Die dafür anrechenba-ren Kosten bestimmen sich nach der Kostenberechnung, §
78 Abs.
2, §
10 Abs.
2 Nr.
1 [X.]. [X.] zieht das Berufungsgericht
bei seiner Hono-rarberechnung jedoch die Kosten heran, die es im Rahmen der Kostenfeststel-lung
nach §
62 [X.] ermittelt hat.
Diese fallen deutlich geringer aus als jene, wie den Ausführungen des Sachverständigen in seinem erstinstanzlich erstatte-ten Gutachten vom 10.
Mai
2004 zu entnehmen ist.
Der Einwand der Revisi-onserwiderung, der Beklagte habe seinen Anspruch in der Revision erstmalig auf der Grundlage der §§
78, 10 [X.] berechnet, geht fehl. Denn der Beklagte hatte sich in
beiden
Vorinstanzen der Berechnung des Sachverständigen ge-mäß den genannten Vorschriften angeschlossen
und sie seiner Honorarforde-rung zugrunde gelegt.
d)
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen den Ansatz
des Honorars für wiederholt erbrachte Leistungen wegen Änderungen der Tragwerksplanung
mit 81 v.H. Das
Berufungsgericht meint, dem Beklagten gebühre
dieser Satz
für Leistungen der Leistungsphasen 1 (richtig: 2) bis 5 nach §
64 Abs.
1 [X.]. Für das Anfertigen von [X.] im Rahmen der [X.] sehe der Vertrag einen Satz von 26 v.H. vor, der auch gerechtfer-tigt sei. Die Revision rügt, dass das Berufungsgericht den weiteren Satz von 16
v.H. für das Anfertigen der [X.] im Stahlbetonbau nicht berücksichtigt 18
19
-
9
-

habe. Dabei stützt sie sich auf eine Bemerkung des Sachverständigen E., wo-nach die wiederholt erbrachten Leistungen nicht unwesentliche [X.] betroffen hätten und hierfür [X.] erforderlich gewesen seien. Das
allein
rechtfertigt den höheren
Anspruch nicht.
Denn daraus ergibt sich nicht, dass der Beklagte mit der wiederholten Anfertigung von [X.]n
im Stahl-betonbau beauftragt worden wäre und er diese Leistung auch erbracht hätte.
Die Revision zeigt keinen
weiteren
Vortrag
auf, der diesen Sachverhalt belegen würde.
e)
Das Honorar
für die Statik der Stützmauern kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung versagt werden. Das Berufungsge-richt hat gemeint, der Beklagte habe nicht nachweisen können, dass er einen Auftrag für die Statik erhalten habe. Die Behauptung des Beklagten, der Auftrag sei
jedenfalls
konkludent
erteilt worden, indem
die Klägerin die Statik bei der Bauordnungsbehörde eingereicht
habe, um eine Baugenehmigung zu erhalten, hat das Berufungsgericht nach §
531 Abs.
2 ZPO als verspätet zurückgewie-sen.
Diese Zurückweisung ist [X.]. Nach §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 ZPO
sind neue Angriffs-
und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz zugelassen, wenn sie infolge eines [X.] im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen, wie die Revision zutreffend bemerkt, vor. In der ersten Instanz war die Beauf-tragung des Beklagten mit der Erstellung der Statik für die Stützmauern unstrei-tig gewesen. [X.] herrschte lediglich darüber, von welchen anrechenbaren Kosten
auszugehen sei. Überraschend
hat das [X.] in seinem Urteil
die Auffassung vertreten, es fehle an einem Vertrag
hinsichtlich der Stützmauern.
Das hat es, anders als die Revisionserwiderung meint,
nicht damit begründet, dass ein Vertragsschluss strittig gewesen und vom Beklagten nicht bewiesen 20
21
-
10
-

worden sei, sondern damit, dass schlüssiger
Vortrag dazu fehle.
Das Landge-richt hat
den notwendigen Hinweis nach §
139 Abs.
2 ZPO auf die nach seiner Auffassung unschlüssige Klage [X.] unterlassen. Mit dem [X.] zu einem Vertragsschluss durfte der Beklagte in der Berufungs-instanz deshalb nicht ausgeschlossen werden. Es
ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht
unter Beachtung des neuen Vortrags
zu einer dem Beklagten günstigen Beurteilung gekommen wäre, indem es einen konkluden-ten Vertragsschluss bejaht
(vgl. [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3.
Aufl., 12.
Teil Rn.
10 m.w.[X.])
oder
die Einreichung bei der Behörde als Indiz für einen Vertragsschluss zu einem früheren Zeitpunkt
-
wie er vom Beklagten auch vorgetragen worden war
-
gewertet hätte.
f) Im rechtlichen Ansatz
geht das Berufungsgericht
fehl, wenn
es eine Unterschreitung der [X.] darin sieht, dass die Parteien eine Abrech-nung nach der Honorarzone
II Mitte vereinbart
hätten, die
Teilleistung für die
Sporthalle jedoch der Honorarzone
III zuzuordnen sei.
Ebenso
fehlerhaft ist, die Vergütungsvereinbarung hinsichtlich
der Leistungen der Thermischen Bauphy-sik deshalb für unwirksam
zu halten, weil insofern
eine Mindestsatzunterschrei-tung vorliege.
Eine derartige isolierte Bewertung einzelner Teilleistungen ist bei der Prüfung der Frage, ob die getroffene Honorarvereinbarung unwirksam ist, unzulässig.
aa) Nach §
4 Abs.
1 [X.] richtet sich das Honorar nach der schriftlichen Vereinbarung, die die Vertragsparteien bei Auftragserteilung im Rahmen der durch die Verordnung festgesetzten Mindest-
und Höchstsätze treffen. [X.] das schriftlich vereinbarte Honorar das nach den [X.]n be-rechnete Honorar,
so ist die Honorarvereinbarung unwirksam, wenn nicht ein Ausnahmefall gemäß § 4 Abs. 2 [X.] vorliegt. Der Auftragnehmer kann dann grundsätzlich das nach den [X.]n berechnete Honorar verlangen, §
4 22
23
-
11
-

Abs.
4 [X.]. Ob eine Honorarvereinbarung nach §
4 Abs.
1 [X.]
unwirksam ist, wird durch einen Vergleich des für einen Auftrag vereinbarten Honorars mit dem sich aus der Honorarordnung ergebenden Honorar ermittelt. Maßgebend ist allein das Ergebnis
dieses Vergleichs. Liegt das für einen Auftrag bei [X.] schriftlich vereinbarte Honorar in dem Rahmen, der sich unter Zugrundelegung der Mindest-
und Höchstsätze aus der Honorarordnung ergibt, so ist die Vereinbarung auch dann wirksam, wenn von den Honorarbemes-sungsgrundlagen der [X.] abgewichen wird oder diese ganz außer [X.] ge-setzt werden ([X.],
Urteil vom 17.
April
2009 -
VII
ZR
164/07, [X.]Z 180, 235 Rn.
24 m.w.[X.]). Kommt es danach für den Honorarvergleich nicht darauf an, wie sich das Honorar nach der Honorarordnung im Einzelnen zusammensetzt, so ist es auch nicht zulässig, den Vergleich auf einzelne Honorarbestandteile zu reduzieren und nur insoweit die Prüfung vorzunehmen, ob ein nach der
Honorarordnung zu berechnendes Teilhonorar für bestimmte Leistungen die [X.] unterschreitet. Die preisrechtliche Einteilung der gesamten [X.] in mehrere [X.] ist ein allein der [X.] zuzuordnender [X.]. Er ist nicht der Maßstab für die [X.], ob
das Honorar für einen Auftrag wirksam vereinbart worden ist. Denn die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure hat nicht den Zweck, ein [X.] für einzelne Teilleistungen zu garantieren. Sie
soll gewährleisten, dass der Architekt keinem ruinösen Preiswettbewerb ausgesetzt ist und
für die beauftragten Leistungen insgesamt ein auskömmliches Honorar erhält
(vgl. [X.] 58, 283, 291; [X.], [X.], 1946, 1948; [X.], Urteil vom 27.
Oktober
2011

VII
ZR
163/10, [X.], 271 Rn.
18). Diesem Zweck ist Genüge getan, wenn die für den [X.] vereinbarte Vergütung diejeni-ge Vergütung nicht unterschreitet, die sich aus dem Berechnungsmodell der Honorarordnung unter Zugrundelegung der [X.] ergibt.

24
-
12
-

bb) Das Berufungsgericht wird danach erneut zu
prüfen haben, ob die Honorarvereinbarung der Parteien deshalb unwirksam ist, weil sie nicht im Rahmen der durch die Honorarordnung festgesetzten Mindest-
und Höchstsät-ze getroffen worden ist. Es wird festzustellen haben, ob die Summe der nach den jeweiligen [X.]n berechneten Honorare
für die nach der Honorar-
ordnung getrennt abzurechnenden
Leistungen die vereinbarte Vergütung über-steigt. Dabei wird es die
[X.]
zum Zwecke der Mindestsatzbe-rechnung
in die
Honorarzone
II unten
einzustufen
haben; dasselbe gilt für die Doppelgarage, wenn ihre -
vom Berufungsgericht noch festzustellenden
-
anre-chenbaren Kosten innerhalb der Tafelwerte liegen sollten. Demgegenüber sind
die Leistungen an der Sporthalle in die
Honorarzone
III unten einzuordnen.
cc) Unterschreitet die vereinbarte Gesamtvergütung das nach den [X.] berechnete Honorar, so ist die Vergütungsvereinbarung unwirksam, weil -
wie das Berufungsgericht unangefochten festgestellt hat
-
kein Ausnah-mefall gemäß §
4 Abs.
2 [X.] vorliegt. Der Beklagte kann das nach [X.] berechnete Honorar fordern. Zutreffend geht das Berufungsgericht in-soweit davon aus, dass die Vereinbarung des [X.] keine Rolle mehr spielt, sondern die Sporthalle nach dem Mindestsatz der Honorarzone
III abzu-rechnen ist.
g) Nicht zu beanstanden sind die Erwägungen des Berufungsgerichts zu den Zinsen. Dem Beklagten stehen weder unter dem Gesichtspunkt des Verzu-ges noch unter dem der Rechtshängigkeit höhere Zinsen als 4 v.H. pro Jahr seit dem 1.
September
2000 zu. Bei Verzugseintritt am 6.
September
1995 war die Forderung des Beklagten von Gesetzes wegen mit 4 v.H. zu verzinsen, §
288 Abs.
1 Satz
1 BGB
a.F. Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.
März
2000 ([X.]
I S.
330), das den Verzugszinssatz auf fünf Prozentpunk-te über dem Basiszinssatz nach dem [X.] anhob, 25
26
-
13
-

änderte nicht die Verzinsung von Forderungen, die vor dem 1.
Mai
2000 fällig geworden sind, Art.
229 §
1 Abs.
1 Satz
3 EGBGB (vgl. auch BT-Drucks. 14/2752, S.
14). Eine Änderung ist insoweit auch nicht durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.
November
2001 ([X.]
I S.
3138) eingetreten, Art.
229 §
5 Satz
1, §
7 Abs.
1 Nr.
1 EGBGB. Nichts anderes gilt
unter dem Gesichtspunkt der [X.], denn §
291 Satz
2 BGB verweist wegen der Höhe der Zinsen auf §
288 BGB. Für die von der Revision [X.] analoge Anwendung des Art.
229 §
5 Satz
2 EGBGB auf das Prozess-rechtsverhältnis fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke.

II.
1. Das Berufungsgericht
ist der
Auffassung, der Klägerin stehe ein aufre-chenbarer Schadensersatzanspruch
gegen die Honorarforderung zu. Der [X.] habe die nachweisbare Kippsicherheit der von ihm gewählten Konstrukti-on
der Sporthalle
-
ohne Erdanker
-
nach der Reduzierung des Erddruckbei-werts nicht berechnet. Deshalb habe
der Prüfingenieur die Statik zurückgewie-sen. Von der eigenen Berechnung hätte sich der Beklagte nicht dadurch abhal-ten lassen dürfen, dass der Prüfingenieur vorgegeben habe,
eine Wand als lastabtragendes Element
nur zur Hälfte zu berücksichtigen. Denn der [X.] müsse das nachvollziehen, was ihm vorgelegt werde.
Zwar habe er
einen eigenen Lösungsansatz erarbeitet, er sei aber für andere Lösungen, die [X.] nachgewiesen würden, offen gewesen. Die Lösung, die
in der
Fertig-stellung der Berechnung des eigenen Tragwerkskonzepts gelegen habe, habe der Beklagte indes nicht erkannt. Infolgedessen sei das Konzept des [X.]s
verwirklicht worden. Das habe zu
überflüssigen
Mehrkosten
für die Erdanker
geführt.
Die Haftung des Beklagten werde nicht deshalb [X.]
-
14
-

sen, weil die Klägerin bewusst dem Prüfingenieur gefolgt sei. Denn sie habe keine
tragfähige
Alternative zur Lösung
des [X.] gesehen.
Daher könne die Klägerin 97.044,02
DM an Schadensersatz für den dem Beklagten zurechenbaren Mehraufwand verlangen.
Für den größten Schadens-posten, die Kosten des
Einbaus
der Erdanker, habe die Klägerin zwar 138.862,14
DM an den ausführenden Unternehmer gezahlt. Sie könne jedoch nur 93.571,38
DM als Schadensersatz verlangen, weil sie ohne Widerstand dessen überzogenen Preisforderungen nachgegeben habe. Der zuerkannte Betrag errechne sich auf der Grundlage der vom Sachverständigen ermittelten Einheitspreise zuzüglich eines
pauschalen
Aufschlags
von 30 v.H., wie ihn be-reits das [X.] vorgenommen habe.
2. Das hält der rechtlichen Überprüfung
stand.
a) Zutreffend sieht das Berufungsgericht,
dass die Aufrechnung gegen den Honoraranspruch des Beklagten durch
§
3 Nr.
3.2 der Allgemeinen Ver-tragsbestimmungen zum Ingenieurvertrag
nicht ausgeschlossen ist. Denn diese
von dem Beklagten
gestellte Klausel ist
gemäß §
9 Abs.
1 [X.] unwirksam, weil sie die Klägerin unangemessen benachteiligt. Das hat der Senat für eine gleichlautende Klausel in einem Architektenvertrag bereits entschieden
([X.], Urteil vom 7.
April 2011 -
VII
ZR
209/07, [X.], 1185
Rn.
15
ff. =
NZBau 2011, 428
=
[X.] 2011,
472).
Für den [X.] gilt nichts anderes.
b) Die
getroffenen Feststellungen tragen
einen Schadensersatzanspruch der Klägerin
aus §
635 BGB
dem Grunde nach.
aa) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass dem Beklagten eine Schlechterfüllung seiner Vertragspflichten vorzuwerfen ist. Der Beklagte hatte die Kippsicherheit der Sporthalle weder auf der Grundlage des ursprüngli-28
29
30
31
32
-
15
-

chen geologischen Gutachtens noch nach der Reduzierung des Erddruckbei-werts berechnet. Damit hatte er seine Vertragspflichten nicht vollständig erfüllt. Die Pflichtwidrigkeit des Beklagten entfällt nicht, weil
der Prüfingenieur ihm, wie die Revision meint, überzogene Vorgaben gemacht hätte. Denn das Unterlas-sen einer vollständigen Berechnung seitens des Beklagten war die Ursache dafür, dass der Prüfingenieur überhaupt eine eigene Lösung für die [X.] in Gestalt der Erdanker entwickelte,
und nicht dessen Folge. Dieser Lö-sungsansatz enthob den Beklagten nicht von der Pflicht, seine eigene Leistung innerhalb der Parameter der bisherigen Planung fertigzustellen.

bb) Die Schlechtleistung war ursächlich für die Umsetzung des kostspie-ligeren Tragwerkkonzepts des [X.]. Auf die vom Berufungsgericht angeführte Vermutung, dass der Prüfingenieur eine objektiv zutreffende Be-rechnung akzeptiert hätte, kommt es nicht an. Denn das Berufungsgericht ge-langt zu seinem Urteil
auch aufgrund der Würdigung der Aussage des Zeugen De. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Einwände der Revision,
es sei dem Beklagten nicht zumutbar gewesen, seine Berechnung gegen die konkurrierende Berechnung des [X.]
zu verteidigen und die Klägerin habe sich in Kenntnis der unterschiedlichen Standpunkte für den-jenigen des [X.] entschieden, gehen fehl. Denn dem Prüfingenieur
lag keine durchgerechnete
Alternative vor, die der Beklagte hätte verteidigen und die sich die Klägerin hätte zu eigen machen können. Zudem ist nicht fest-gestellt, dass die Klägerin über eigene Sachkunde verfügte, aufgrund derer sie sich gegen den Standpunkt des [X.] hätte entscheiden können; darin unterscheidet sich der Fall von demjenigen, der der Senatsentscheidung vom 29.
September
1988 (VII
ZR
182/87, [X.], 97, 100 =
[X.] 1989, 24) zu Grunde lag.
33
-
16
-

Sofern die Revision meint, das Berufungsgericht habe Vorbringen des Beklagten übergangen, so hat der Senat die erhobenen [X.] geprüft, sie [X.] nicht für durchgreifend erachtet, §
564 Satz
1 ZPO.
cc) Das Berufungsgericht
ist
im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der
Schadensersatzanspruch
nicht voraussetzt, dass die Klägerin dem
Beklagten zur Nachbesserung eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat. Dieses Erfordernis entfällt, wenn es um den Schadensersatz für Mängel einer Statikerleistung geht und das Bauwerk bereits auf der Grundlage einer anderen Statik ausgeführt worden ist, so dass der Planungsfehler durch eine Nachbes-serung nicht mehr korrigiert werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Dezem-
ber
2000 -
VII
ZR
488/99, [X.], 667, 669 =
NZBau 2001, 211 =
[X.] 2001, 177; Urteil vom 7.
Juli
1988 -
VII
ZR
320/87, [X.]Z 105,
103, 105; Urteil vom 18.
September
1967 -
VII
ZR
88/65, [X.]Z 48, 257, 261
f.).
So liegt der Fall hier.
c) Ohne Erfolg rügt
die Revision, dass das Berufungsgericht bei der [X.] auf die sachverständig ermittelten üblichen Baupreise einen Aufschlag von 30 v.H. gemacht hat.
Sie meint, dem Aufschlag fehle eine tragfähige Grundlage. Gegebenenfalls hätte das [X.] eine Ergänzung des Gutachtens veranlassen müssen. Das [X.] habe
willkürlich die Grenzen des [X.] überschritten.
Die vom Tatrichter gemäß §
287 Abs.
1 ZPO nach freiem Ermessen vor-zunehmende Schadensschätzung unterliegt nur einer eingeschränkten revisi-onsrechtlichen Überprüfung dahin, ob Rechtsgrundsätze der Schadensbemes-sung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder der Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt wurden (st.
Rspr., [X.], Urteil vom 5.
Oktober
2010 -
VI
ZR
186/08, [X.], 1148 Rn.
17 m.w.[X.]). Diese Grenzen hat das Berufungsgericht nicht überschritten.
34
35
36
37
-
17
-

Nach der Rechtsprechung des [X.] besteht eine Scha-densersatzpflicht von vornherein nur insoweit, als sich die Aufwendungen im Rahmen wirtschaftlicher Vernunft halten ([X.], Urteil vom 15.
Oktober
1991

VI
ZR
314/90, [X.]Z 115, 364, 369; Urteil vom 24.
April
1990

VI
ZR
110/89, [X.]Z 111, 168, 178).
In diesem Zusammenhang steht die Erwägung des [X.]s, bei der Schätzung des für die Schadensbehebung angemesse-nen
Betrags sei zu berücksichtigen, was eine verständige und wirtschaftlich denkende Person in der besonderen Lage der
Geschädigten unter Berücksich-tigung ihrer Erkenntnis-
und Einflussmöglichkeiten sowie der örtlichen und zeit-lichen Gegebenheiten zur
Schadensbeseitigung für zweckmäßig und angemes-sen habe halten
dürfen.
Besonderheiten des Falls
hat das Berufungsgericht in den
Schätzunsi-cherheiten des Sachverständigen und
in
der
Lage der Klägerin begründet ge-sehen. Diese
Lage
habe
darin
bestanden, dass die Klägerin
bei der Vergabe der Arbeiten für die Erdanker wegen des
Zeitdrucks infolge des
Baufortschritts und zur Vermeidung
teurer
Bauverzögerungen gezwungen gewesen sei, höhe-re Preise für die geänderten Leistungen hinzunehmen.
Die Berücksichtigung dieser Umstände durch einen prozentualen Aufschlag auf die üblichen [X.] ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Diese Umstände stellen, entge-gen der Revision, die Brauchbarkeit des Gutachtens des Sachverständigen [X.] als Grundlage der Schätzung nicht in Frage; das
Berufungsgericht musste den Sachverständigen auch nicht ergänzend befragen, §
287 Abs.
1 Satz
2 ZPO.

38
39
-
18
-

III.
Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben,
soweit die [X.] in Höhe von 42.574,42

In diesem Umfang
ist
es aufzuheben und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen.

[X.]
Kuffer
[X.]
Ri[X.] Bauner ist wegen Erkrankung ver-hindert zu unterschrei-ben.

Safari Chabestari
Eick
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.12.2008
-
5 O 1/03 Fe -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom [X.] -
10 U 15/09 -

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