Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2012, Az. VII ZR 195/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 195/09
Verkündet am:

8. März 2012

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] (Fassung 1996) § 16
Abs. 3, § 68, § 69 Abs. 1, § 74 Abs. 1, 2
a)
Umfasst ein Planungsauftrag Leistungen der Technischen Ausrüstung in mehre-ren [X.] nach §
68 [X.], muss die Abrechnung solcher Leistungen gemäß §
69 Abs.
1 [X.] getrennt nach [X.] und den jeweiligen anre-chenbaren Kosten der [X.] und der [X.] zu §
74 Abs.
1 [X.] erfolgen. Der Tafelhöchstwert ist überschritten, wenn die anrechenbaren Kosten einer Anlagengruppe diesen Betrag übersteigen. Nur soweit das der Fall ist, [X.] die
Parteien das Honorar gemäß §
74 Abs.
2, §
16 Abs.
3 [X.] frei vereinba-ren.
b)
Eine gemäß §
4 Abs.
1 [X.] schriftlich bei Auftragserteilung getroffene [X.] ist wirksam, wenn die danach zu zahlende Pauschalvergütung das Honorar nicht unterschreitet, das dem Auftragnehmer nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure unter Berücksichtigung der dort festgelegten [X.] zusteht. Sie ist auch nicht deshalb unwirksam, weil der für gemäß §
74 Abs.
2, §
16 Abs.
3 [X.] nicht preisgebundene Leistungen verbleibende Hono-raranteil unter dem für den Tafelhöchstwert des §
74 Abs.
1 [X.] geltenden [X.] liegt.

[X.], Urteil vom 8. März 2012 -
VII ZR 195/09 -
OLG [X.]

LG [X.] I
-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
März 2012
durch [X.]
Dr.
[X.] und
die Richter
Bauner, Dr.
Eick, Halfmeier
und Prof.
Leupertz
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 11.
März 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auf die Berufung der [X.] in Höhe eines Betrages von 243.322,25

abgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.
Auf die [X.] der [X.] wird das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 11.
März
2008
aufgehoben, soweit die Berufung der [X.] wegen eines Anspruchs auf Kürzung des vertraglichen Honorars um 20.572,78

nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen
Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts
zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

-
3
-
Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der [X.] restliches Architektenhonorar.
Die Beklagte war [X.] für ein Hotelvorhaben. Mit Vertrag vom 13./16.
Juli 1999 beauftragte sie die
Klägerin mit der
Fachplanung für die tech-nische Ausrüstung des Gebäudes. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Klägerin nur zum Teil Leistungen der Leistungsphase 4 nach §
73 Abs.
1 [X.] und zudem nicht sämtliche Grundleistungen der Leistungsphasen 6 bis 9 nach §
73 Abs.
3 [X.] übertragen wurden, vereinbarten die
Parteien für die Vertragsleistungen unter Aufschlüsselung der gegenüber den Vorgaben des §
73 Abs.
1 [X.] entsprechend verminderten Honorarsätze ein Pauschalhono-rar von 1
Mio.
DM netto sowie eine [X.]-Malus-Regelung für den Fall einer Unter-
bzw. Überschreitung der dem Vertrag zugrunde liegenden Kostenschät-zung des Auftraggebers. Das Hotel wurde am 31.
August
2003 insgesamt ab-genommen und am 1.
September
2003 dem Betreiber übergeben.
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin
vor dem [X.] zuletzt gemäß ihrer Schlussrechnung vom 28.
Juli
2004 ihr Honorar nach [X.] der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure berechnet und unter Berücksichtigung eines [X.], mehrerer Honorarnachträge sowie der von der [X.] geleisteten Abschlagszahlungen von 921.639,48

ein restliches [X.] in Höhe von 580.979,54

verlangt.

Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 285.996,20

Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Dabei hat es zusätzlich zum Honorar
für die Vertragsleistungen Nachträge für eine 2. Entwurfsplanung "[X.]"
(40.903,35

netto), die Neuplanung der Duscheinläufe "Siphonlö-sung"
(3.150

netto), die Umplanung der [X.] (2.093,81

netto) und für die Erarbeitung eines Lüftungsgesuchs (26.545,88

netto) zuerkannt. Die darüber hinaus
von der Klägerin geltend gemachten Honoraransprüche hat 1
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4
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es für nicht gerechtfertigt erachtet.
Hiergegen haben die Beklagte Berufung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. Mit der Berufung hat die Beklagte auf Abweisung der Klage angetragen. Die Klägerin hat mit der [X.] weitere 111.416,37

nebst Zinsen gefordert.
Das Berufungsgericht hat der Berufung der [X.] im Wesentlichen stattgegeben und die Anschlussberufung der Klägerin
zurückgewiesen. Im Er-gebnis hat es der Klägerin lediglich eine Restforderung in Höhe von 15.888,48

Mit der vom Senat zugelassenen Revision hält die Klägerin ihren in der Berufungsinstanz geltend gemachten [X.] mit der Maßgabe aufrecht, dass eine Mehrvergütung für die Erarbeitung eines [X.] nicht mehr beansprucht wird. Die Beklagte hat [X.] mit dem Ziel eingelegt, dass das
Berufungsurteil aufgehoben und nach [X.] ihrer [X.] abgeändert wird, soweit es zu ihrem Nachteil ergan-gen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin ist teilweise,
die [X.] der [X.] in vollem Umfang begründet. Maßgebend für die Entscheidung sind die Vorschriften der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der bis zum 18.
August
2009 geltenden Fassung.

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5
-
I.
Das Berufungsgericht hält die in seinen Augen hinreichend bestimmte Pauschalhonorarvereinbarung für wirksam. Weil nach dem Gutachten des [X.] Sachverständigen D. vom 18.
November
2005 die [X.] zu §
74 Abs.
1 [X.] überschritten seien, hätten die Parteien das Honorar ge-mäß §
74 Abs.
2, §
16 Abs.
3 [X.] unabhängig davon frei vereinbaren dürfen, dass es unterhalb des [X.] für den höchsten [X.] liege. Die von der Klägerin über das Pauschalhonorar hinaus geltend gemachten Mehrvergü-tungsansprüche seien nicht gerechtfertigt, weil die Erteilung entsprechender Zusatzaufträge nicht festgestellt werden könne. Schließlich sei in Ermangelung ausreichenden Tatsachenvortrages hierzu weder die Beklagte nach der vertrag-lichen [X.]-Malus-Regelung zur Kürzung des Honorars berechtigt
noch könne die Klägerin aus jener Regelung die geltend gemachte [X.] ablei-ten.

II.
Revision der Klägerin
1.
Die Revision der
Klägerin hat keinen Erfolg, soweit sie
ihre Honorar-forderung mit der Unwirksamkeit der Pauschalhonorarvereinbarung im [X.] vom 13./16.
Juli 1999 begründet und stattdessen gemäß
der Ent-scheidung des [X.]s die übliche Vergütung für die nach jenem Vertrag geschuldeten Leistungen beansprucht. Die Pauschalhonorarvereinbarung ist wirksam. Sie verstößt nicht gegen das [X.] in §
4 Abs.
1 [X.].
a)
Das Berufungsgericht hält die Honorarvereinbarung gemäß §
74 Abs.
2, §
16 Abs.
3 [X.] ohne weiteres für wirksam, weil die [X.] 7
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6
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nach §
74 Abs.
1 [X.] überschritten seien. Zu dieser Annahme gelangt das Berufungsgericht auf der Grundlage der in Bezug genommenen Feststellungen des Sachverständigen D. im Gutachten vom 18.
November 2005, wonach
die
Gesamtsumme der anrechenbaren Kosten für
alle [X.] der
[X.]
Ausrüstung weit über dem Eckwert der [X.] zu §
74 Abs.
1 [X.] liegt. Diese Betrachtungsweise ist nicht zulässig. Sie ist mit den sich aus §§
68
ff.
[X.] ergebenden Grundsätzen für die Honorarberechnung nicht in Einklang zu bringen
und deshalb nicht geeignet
zu begründen, dass die [X.] das Honorar für die Vertragsleistungen frei vereinbaren durften, ohne den Mindestpreisvorgaben der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure zu unterliegen.
Der Planungsauftrag für die Klägerin umfasste Leistungen der [X.] Ausrüstung in den [X.] Nr.
1, 2 und 3 nach §
68 [X.]. [X.] §
69 Abs.
1 [X.] muss die Abrechnung solcher Leistungen getrennt nach (drei) [X.] und den
jeweiligen
anrechenbaren Kosten
dieser Anla-gengruppen
und der [X.] zu §
74 Abs.
1 [X.] erfolgen.
Maßgebend für das Honorar sind danach die [X.]e für die einzelnen [X.]. Be-treffen die [X.]e die anrechenbaren Kosten jeder einzelnen Anlagengrup-pe, kann für den Tafelhöchstwert von 3.834.689

überschritten, wenn die anrechenbaren Kosten einer Anlagengruppe diesen Betrag übersteigen. Nur soweit das der Fall ist, dürfen die Parteien das Honorar gemäß §
74 Abs.
2, §
16 Abs.
3 [X.] frei vereinbaren.
Bei Anwendung
dieser
in Rechtsprechung und Literatur unbestrittenen Grundsätze
sind die [X.] für anrechenbare Kosten ausweislich der vom Sachverständigen D. vorgelegten Berechnung hinsichtlich der Leistungen der [X.] 1 und 3
überhaupt nicht, für die
Anlagengruppe 2 nur hin-sichtlich der für die Abrechnung der Grundleistungen gemäß Leistungsphasen 1
bis 4 nach §
69 Abs.
3 Nr.
1 [X.] maßgeblichen Kostenberechnung und der 10
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7
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die Leistungsphasen 8 und 9 nach §
69 Abs.
3 Nr.
3 [X.] betreffenden Kosten-feststellung überschritten (Anlage 5.1 zum Gutachten vom 18.
November 2005).
b)
Die Honorarvereinbarung der Parteien ist gleichwohl wirksam, weil die
danach zu zahlende Pauschalvergütung von 1
Mio.
DM netto das Honorar übersteigt, das der Klägerin nach der Honorarordnung für Architekten und Inge-nieure unter Berücksichtigung der dort festgelegten [X.] zusteht. Sie ist auch nicht deshalb unwirksam, weil der für die nicht
preisgebundenen Leis-tungen der Leistungsphasen 1 bis 3 und 8 bis 9 nach §
73 Abs.
3
[X.] verblei-bende Honoraranteil unter dem für den Tafelhöchstwert des §
74 Abs.
1 [X.] geltenden Honorarmindestsatz liegt.
aa)
Nach den Feststellungen des Sachverständigen D. beträgt das [X.] für die preisgebundenen Leistungen der [X.]
1 und 3 insgesamt 399.808,17

DM. Hinzuzurechnen sind weitere 11.385,95
DM für die vom Sachverständigen mangels Leistungsnach-weis bei der Honorarberechnung nicht in Ansatz gebrachten Leistungen der Leistungsphase 9 nach §
73 Abs.
3
[X.], die wegen des gegenüber dem [X.] des §
73 Abs.
3 [X.] verminderten Leistungsumfangs nach den vom Sachverständigen insoweit gebilligten vertraglichen Vereinba-rungen der Parteien mit 1
% des auf die in Rede stehenden [X.] zu veranschlagen sind. Es errechnet sich ein [X.] von 792.342,76
DM. Der verbleibende Betrag von 207.657,24
DM entfällt auf Leistungen der Anlagengruppe 2 nach §
68 [X.]. Insoweit kann mit dem Sachverständigen davon ausgegangen werden, dass bei Feststellung einer Mindestsatzunterschreitung in einer Anlagengruppe zwischen den jeweils getrennt mit verschiedenen Kostenermittlungen abzurechnenden Leistungsphasen unterschieden werden kann (nach [X.]/Koeble/Frik, [X.], 9.
Aufl.,
§
16 Rn.
5
soll die Feststellung nur nach den anrechenbaren Kosten der Kostenfeststellung erfolgen, wonach insgesamt für die Anlagengruppe
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8
-
eine Überschreitung des [X.]s vorläge). Das Mindestsatzhonorar für die
unter dieser Prämisse
preisgebundenen Leistungen der Leistungspha-sen 5 bis 7 gemäß
§
73 Abs.
3 [X.]
beträgt
nach den Feststellungen des Sachverständigen insgesamt 180.273,19
DM. Für die nicht preisgebundenen Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 3 und 8 bis 9 nach §
73 Abs.
3 [X.] verbleibt
demnach eine Vergütung von 27.384,05
DM.
[X.])
Aus dem Umstand, dass der demnach auf nicht preisgebundene Leistungen entfallende Teil des Pauschalhonorars die hierfür nach den [X.]n für den Tafelhöchstwert des §
74 Abs.
1 [X.] vorgesehene Vergü-tung erheblich unterschreitet, kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herlei-ten. Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, auch im Rahmen des §
16 Abs.
3 [X.] könne ein Honorar wirksam nur bis zur Untergrenze des sich nach dem Tafelhöchstwert ergebenden [X.]
([X.]/Pastor, [X.], 12.
Aufl., Rn.
720; [X.], [X.], S.
440
f., [X.], [X.], 322; [X.]/[X.]/Vygen, [X.], 7.
Aufl., §
16 Rn.
8) oder der gemäß §
242 BGB heranzuziehenden üblichen Vergütung vereinbart werden (so [X.]/Koeble/Frik, [X.], 9.
Aufl., §
16 Rn.
12), ist dem nicht zuzu-stimmen. Eine solche Beschränkung ergibt sich nicht aus dem mit der [X.] verfolgten Zweck einer an Mindest-
und Höchstsätzen orientierten Honorarbin-dung. Sie wäre vielmehr mit dem klaren Wortlaut des §
16 Abs.
3 [X.] nicht in Einklang zu bringen.

(1)
§
4 Abs.
1
[X.] gestattet es den Vertragsparteien unter den dort ge-nannten Voraussetzungen, das Honorar für die von der Verordnung erfassten Architekten-
und Ingenieurleistungen privatautonom zu vereinbaren. Begrenzt wird die Vertragsfreiheit hinsichtlich der Höhe des Honorars grundsätzlich durch eine Bindung an die in der Verordnung festgesetzten Mindest-
und Höchstsätze ([X.], Urteil vom 17.
April 2009 -
VII
ZR
164/07, [X.]Z 180, 235; Urteil vom 7.
Dezember 1989 -
VII
ZR
70/89, [X.], 236, 238 = [X.] 1990, 75, 76). 14
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9
-
Der Senat hat allerdings bereits darauf hingewiesen, dass der Mindest-
und Höchtspreischarakter der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure nicht für Vergütungsvereinbarungen über solche Leistungen gilt, deren anrechenbare Kosten den
in §
16 Abs.
3 [X.] genannten Tafelhöchstwert überschreiten. In einem solchen Fall kann das Honorar frei vereinbart werden. Eine Fortschrei-bung der [X.] für anrechenbare Kosten, die den Wert des §
16 Abs.
3 [X.] übersteigen, kommt ohne eine entsprechende Vereinbarung der Vertragsparteien nicht in Betracht, weil die [X.] des §
16 Abs.
1
[X.] ein in sich geschlossenes System ist
([X.], Urteil vom 24.
Juni
2004

VII
ZR
259/02, [X.]Z 159, 376, 380).
(2)
Nach diesen Grundsätzen, die in gleicher Weise für den [X.] des §
74 Abs.
1, 2 [X.] gelten, ist die hier zu beurteilende Honorarver-einbarung wirksam. Sie gewährleistet, dass die Klägerin die ihr nach den [X.]n der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure für preisgebun-dene Vertragsleistungen zustehende Vergütung erhält.
Soweit sie Leistungen zu erbringen hatte, deren anrechenbare Kosten den Tafelhöchstwert über-schreiten, bestehen keine preisrechtlichen Beschränkungen. §
4 Abs.
1 [X.] ist unanwendbar, weil das
Honorar
für Leistungen mit anrechenbaren Kosten über dem Tafelhöchstwert
nach dem klaren Wortlaut des §
16 Abs.
3 [X.] frei vereinbart werden darf
und deshalb von den Vorschriften der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure, welche die Einhaltung der nach der Verordnung vorgesehenen Mindest-
und Höchstsätze sicher stellen sollen, gar nicht erfasst wird.
Die darin zu Tage tretende Entscheidung des Verordnungsgebers kann nicht dadurch unterlaufen werden, die Vertragsparteien gleichwohl an eben diese
Honorarparameter zu binden
(im Ergebnis ebenso Pott/[X.]/
[X.]/[X.], [X.], 8.
Aufl., §
16 Rn.
4).
Der Verordnungsgeber hat in §
16 Abs.
2 [X.] eine Begrenzung des Honorars für den Fall der Unterschreitung der [X.]e ausdrücklich vorgesehen. Hätte er einen
Mindestsatz für den 16
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10
-
Fall der [X.]überschreitung gewollt, hätte er eine entsprechende Regelung getroffen. Aus diesen Gründen müssen auch Billigkeitserwägungen zurücktre-ten, mit denen
darauf hingewiesen wird, dass der Schutz der Architekten und Ingenieure unvollkommen geregelt ist, wenn sie bei Überschreitung des [X.] keinen gesetzlichen Anspruch wenigstens auf das Honorar haben,
dass sie in dem Fall hätten, dass die anrechenbaren Kosten den [X.] nicht überschritten (vgl. [X.], [X.], 322, 323
f.).

2.
Die Revision der Klägerin ist begründet, soweit sie sich gegen die Aberkennung
ihrer mit der Berufung geltend gemachten [X.] für Zusatzleistungen richtet
und die Abweisung der Klage hinsichtlich eines [X.]sanspruchs nach der vertraglichen [X.]-Malus-Regelung (163.613,40

. Das Berufungsgericht hat den ihm zur [X.] unterbreiteten Sachvortrag der Klägerin nicht hin-reichend gewürdigt. Weil der Senat nicht selbst entscheiden kann, wird die an-gefochtene Entscheidung insoweit aufgehoben und die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
a)
Die Klägerin hat schlüssig vorgetragen, von der [X.] mit der [X.] für die sogenannte
"[X.]"
beauftragt [X.] zu sein. Nach ihrem Vorbringen waren diese
Leistungen zur Bereinigung eines Planungsfehlers der [X.] erforderlich geworden. Wenn diese Be-hauptungen zutreffen, kann es sich insoweit um Mehraufwand handeln, für den die Klägerin möglicherweise die geltend gemachte Zusatzvergütung von 40.903,35

Berufungsgerichts, solche
"zusätzlichen"
Leistungen unterfielen der Pauschale, lassen eine sachgerechte Auseinandersetzung mit dem Tatsachenvortrag der Klägerin und den hierfür maßgeblichen vertraglichen Vereinbarungen [X.]. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverweisung Gelegenheit, durch die bisher nicht erkennbar vorgenommene
Auslegung der vertraglichen 17
18
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-
Vergütungsvereinbarungen der Parteien unter Ziffer
3. des Fachplanervertrages zu ermitteln, ob die in Rede stehenden Zusatzleistungen von der [X.] umfasst waren. Sollte das, wofür vieles spricht, nicht der Fall sein, wird es die von der Klägerin für die Zusatzbeauftragung angebotenen Beweise zu erheben haben. Ein sich danach eventuell ergebender [X.] scheitert entgegen der Auffassung
der [X.] nicht an dem unter Ziffer
15.1 des Fachplanervertrages vereinbarten Schriftformerfordernis.
Die gesonderte Beauftragung von Zusatzleistungen stellt keine Änderung des [X.] dar, welche nach dieser Regelung der Schriftform unterliegen könnte. Vielmehr gilt insoweit Ziffer
9.1 des Vertrages, wonach dann, wenn zusätzliche Leistungen verlangt werden, die Vertragspartner hierüber und über deren Hono-rierung vor Arbeitsaufnahme eine besondere schriftliche Vereinbarung treffen. Diese Regelung ist
nicht dahin zu verstehen, dass eine schriftliche Einigung der Parteien über die Vergütung eine Voraussetzung des Vergütungsanspruchs ist. Dem steht schon entgegen, dass die Klägerin nach Ziffer 3.1 und Ziffer
8.8 ver-pflichtet war, von der [X.] angeordnete zusätzliche Leistungen auszufüh-ren. [X.] konnte dieses Anordnungsrecht nur begründet werden, wenn der Klägerin der Anspruch auf Vergütung der zusätzlichen Leistungen eingeräumt wurde. Dieser wird in Ziffer
9.1 des Vertrages vorausgesetzt und dort lediglich geregelt, dass die Vertragspartner eine Einigung vor der [X.] zu treffen haben. Unterbleibt diese Einigung, ist die Klägerin nicht gehindert, den Anspruch durchzusetzen (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Mai
2007

VII
ZR
288/05, [X.]Z 172, 237 Rn. 32). §
5 Abs.
4 [X.] findet ebenfalls keine Anwendung, wenn es sich entsprechend dem Vorbringen der Klägerin um eine Umplanung
und damit nicht um eine Besondere Leistung, sondern erneut be-auftragte Grundleistungen
handelte
(vgl.
[X.], Urteil vom 26.
Juli
2007

VII
ZR
42/05, [X.]Z 173, 314 Rn.
28).
-
12
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b)
Die mit der Klage geltend gemachten Honorarnachträge von 3.150

(Siphonlösung) und 2.093,81

u-fungsgericht mit der Begründung für nicht gerechtfertigt gehalten, die Klägerin habe die rechtsgeschäftliche Vereinbarung eines [X.] nicht darge-tan. Diese Erwägungen gehen am Tatsachenvorbringen der Klägerin vorbei, die unter Beweisantritt vorgetragen hat, die abgerechneten Mehrvergütungen für Umplanungen seien
am 26.
März
2003 mit Vertretern der [X.] bespro-chen und von dieser akzeptiert worden. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Parteien über die geltend gemachten Honorarforderungen eine Einigung erzielt haben.
c)
Hinsichtlich des [X.]sanspruchs (163.613,40

hält das Berufungsgericht den Sachvortrag der Klägerin für unzureichend, weil es im Rahmen der Vergleichsrechnung nicht auf [X.], sondern wegen der Erfolgsbezogenheit der Klausel auf die tatsächlich angefallenen Kosten an-komme und die Klägerin die demnach miteinander zu vergleichenden Beträge nicht im Einzelnen aufgeschlüsselt habe. Damit ignoriert das Berufungsgericht entscheidungserheblichen Sachvortrag der Klägerin, die sich unter Hinweis auf das zur Akte gereichte [X.] K
29 darauf berufen hat, die von den beteiligten Unternehmen abgerechneten Schlussrechnungsbeträge in Ansatz gebracht zu haben. Das sind die tatsächlich angefallenen Kosten, auf die das Berufungsgericht abstellen
möchte. Das Berufungsgericht wird zu prüfen ha-ben, ob sich nach der vertraglichen [X.]-Malus-Regelung aus der Differenz zu den ebenfalls mitgeteilten Budgetkosten der geltend gemachte [X.] ergibt.
Soweit das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe nicht dargetan, dass vergleichbare Baumassen und Qualitäten der [X.] zugrunde lägen, lässt seine Begründung nicht erkennen, dass es sich mit dem umfangreichen Tatsachenvorbringen der Klägerin in diesem
Punkt [X.] auseinandergesetzt hat.
19
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3.
Keinen Erfolg hat die Revision der Klägerin, soweit sie die Zurückwei-sung ihrer Anschlussberufung durch das Berufungsgericht korrigiert und die [X.] zur Zahlung weiterer 79.081,24

verurteilt wissen möchte.
Ein Anspruch auf 5
% Nebenkosten gemäß §
7 [X.] steht ihr nicht zu. Nach Ziffer 5.1 des Fachplanervertrages sind die Nebenkosten durch das nach obigen Ausführungen wirksam vereinbarte Pauschalhonorar abgegolten.
Hinsichtlich der geltend gemachten Zusatzhonorare für die Umplanung der Brandschottung (29.800

o-wie die erweiterte Objektüberwachung (7.700

Anschlussberufung zu Recht für unbegründet erachtet. Das [X.] hat die Klage insoweit abgewiesen, weil dem Vorbringen
der Klägerin nicht zu entneh-men sei, dass die Beklagte entgeltliche Zusatzaufträge erteilt oder die hierfür geltend gemachten Honoraransprüche anerkannt habe. Dagegen hat die Kläge-rin mit ihrer Anschlussberufung, die sich im Wesentlichen in einem
Hinweis auf die nach den Feststellungen des Sachverständigen [X.]-konforme Abrech-nung dieser Leistungen erschöpft, nichts vorgetragen, was dem Berufungsge-richt nach Maßgabe der §
520 Abs.
2, §
529 ZPO zu einer anderen Beurteilung der Sach-
und Rechtslage hätte Anlass bieten
können.

III.
[X.] der [X.]
Die [X.] der [X.] ist begründet. Sie führt zur teilwei-sen Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und in diesem Umfang eben-falls zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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Die Beklagte meint, aus der vertraglichen [X.]-Malus-Regelung ergebe sich entgegen der Auffassung der Klägerin eine Honorarkürzung um 40.236,87
DM, das sind 20.572,78

r-trag der [X.] hierzu für unzureichend gehalten, weil nicht dargetan sei, welche Baumassen und Qualität der Kostenschätzung einerseits und den tat-sächlichen Herstellungskosten andererseits zugrunde lägen. Diese Begründung lässt nicht erkennen, dass es sich mit dem Tatsachenvorbringen der [X.] in diesem Punkt hinreichend auseinandergesetzt hat. Soweit ergänzendes [X.] erforderlich war, hätte es die Beklagte entsprechend hinweisen müs-sen. Nach Zurückverweisung der Sache hat das Berufungsgericht nun Gele-genheit zu prüfen, an welche tatsächlichen Voraussetzungen die Vertragspar-teien die Anwendung der [X.]-Malus-Regelung im Einzelnen geknüpft haben. Auf dieser Grundlage kann es die Parteien gegebenenfalls dazu anhalten, ihren Tatsachenvortrag in einer Weise zu konkretisieren und zu ergänzen, dass er einer Überprüfung durch einen
gerichtlichen Sachverständigen zugänglich ist.

IV.
Das Berufungsurteil ist nach allem nach Maßgabe folgender Berechnung des der Klägerin möglicherweise zustehenden Anspruchs aufzuheben:
Pauschalhonorar

Vergütung für zus. Leistungen

[X.]

Zwischensumme

16 % Mehrwertsteuer

Summe

25
26

-
15
-
abzgl. Abschlagszahlung

abzgl. zuerkannter Betrag

Ergebnis

Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an ei-nen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, §
563 Abs.
1 Satz
2 ZPO.

[X.]
Bauner
Eick

Halfmeier

Leupertz
Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 20.12.2006 -
24 O 968/04 -

OLG [X.], Entscheidung vom 11.03.2008 -
9 U 1697/07 -

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