Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2001, Az. II ZR 31/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:17. Dezember 2001BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] §§ 138, 142 a.F.; BGB § 738Zur Auslegung einer gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel im [X.] mit einer letztwilligen Verfügung.[X.], Urt. v. 17. Dezember 2001 - [X.]/00 - [X.] [X.] hat auf die mliche [X.] 17. Dezember 2001 durch [X.] h.c. Röhricht [X.] Kurzwelly und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des [X.], Zivilsenate in [X.], vom25. November 1999 aufgehoben und wie folgt gefaßt:Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil der 2. Kammerfr Handelssachen des [X.] vom [X.] abgeändert:Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.Von Rechts [X.]:Die Eltern der Prozeßparteien und ihrer beiden Schwe[X.]n errichteten1951 ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig als [X.] und weiter verften, daß "erst mit dem Tode des zuletzt ver[X.]-benden Ehegatten der gesamte Nachlaß" an die vier Kinder fallen sollte. [X.] heißt es:- 3 -"Unsere Kinder erben wie folgt:a) An [X.] (Beklagter) fllt das elterliche [X.] und zwar stestensim Zeitpunkt des Todes des zuletzt [X.]) Die [X.] (Klrin), [X.] sind gleichund bestehen zu je 2/10 der Steuerbilanz, die im letzten Jahr vor [X.] erstellt wurde.Sollte die Übergabe des [X.]s schon [X.] erfolgt sein, so ist dieSteuerbilanz des [X.] zugrunde zu legen. Den Betrag vonobigen 6/10 hat [X.] (Beklagter) zur Auszahlung zu bringen. ..."Nach dem Tod des [X.] der Prozeûparteien am 16. Februar 1952[X.]e zchst deren Mutter das [X.] fort. Anfang 1953 [X.] mit dem Beklagten und dessen Schwe[X.]n [X.] zur "Fortf-rung des elterlichen [X.]s" die "[X.] Z. [X.]", in der sie und der Be-klagte Komplementre, dirigen [X.]erinnen [X.]. Der vorliegende schriftliche Text des [X.] vom [X.] wurde nur von der Mutter unterzeichnet, jedoch in der von allen damali-gen [X.]ern unterzeichneten Handelsregi[X.]anmeldung vom26. November 1954 in Bezug genommen. [X.] trat die Klrin alsweitere Kommanditistin in die [X.] ein, wie in § 14 des Vertragstextes"bei Erreichung des 18. Lebensjahres" vorgesehen. Die Schwe[X.] L. schied imJahr 1972aus der [X.] aus. Fr den Fall des Todes einzelner [X.]er ent-lt der schriftliche Vertragstext folgende [X.] 4: Die [X.] wird auf Lebzeiten von Frau [X.] (Mut-ter) abgeschlossen und kann [X.] durch einstimmigen [X.] fortgesetzt [X.] 12: Kigung und Tod eines oder mehrerer [X.]er habennicht die Auflösung der [X.] zur [X.] -§ 13: Im Fall des Ausscheidens eines [X.]ers richtet sich dieHöhe seines Anspruchs gegen die [X.] nach seinem Guthaben,wie es sich aus der dem [X.] vorangehenden Jahresbi-lanz ergibt. Bei Auseinandersetzung der [X.] sind alle Gesell-schafter mit Ausnahme von Frau [X.] (Mutter) wie Ausschei-dende zu behandeln. Kommt es erst nach dem Tode von [X.] [X.], so sind ebenfalls die [X.] der rigen [X.]er wie die von [X.] zu berechnen, alles rige istals [X.] zu betrachten."Ende 1994 verstarb die Mutter der Prozeûparteien. In einem anschlie-ûenden Streit der Geschwi[X.] um die von dem Beklagten beanspruchte Al-leinerbenstellung [X.] das [X.] Oberste Landesgericht im Erb-scheinerteilungsverfahren durch [X.] vom 1. Juli 1998 die Auffassung derVorinstanz, [X.] alle vier Geschwi[X.] durch das [X.]ihrer Eltern als Erben zu gleichen Teilen - verbunden mit [X.] (§ 2150 BGB) oder mit einer Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) - eingesetztseien. Das ergebe sich u.a. daraus, [X.] fr das ursprlich zum Teil zum Be-trieb des [X.]s genutzte [X.] keine testamentarische An-ordnung getroffen worden sei.Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klrin - mit Zustimmung ihrerbeiden Schwe[X.]n - von dem Beklagten, der Eintragung der Auflösung der [X.] der Eintragung der Prozeûparteien und ihrer Schwe[X.] G. als Liqui-datoren der [X.] im Handelsregi[X.] zuzustimmen. [X.] den [X.] des [X.]svertrages vom Januar 1953 nicht fr verbindlich, wh-rend der Beklagte, der den [X.]sbetrieb bis Ende 1997 jedenfalls [X.] hat, sich nach wie vor als Alleinerbe betrachtet und geltend macht,eine Liquidation bzw. Zerschlagung des [X.]svermögens widerspreche- 5 -dem Willen der Erblasser. Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten.[X.]:Die Revision ist [X.] und [X.] zur Abweisung der Klage.[X.] Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der nur von der Mutter [X.] unterzeichnete Text des [X.]svertrages wirksam zwi-schen den [X.]ern vereinbart worden sei. Dieser re nichts daran,[X.] die [X.] mit dem Tod der Mutter als Komplementrin im Jahr 1994 [X.] 161 Abs. 2, 131 Nr. 4 HGB in damals geltender Fassung (vor dem [X.] 22. Juni 1998, [X.] 1474) aufgelst sei, weil der [X.] des Textes nur "auf Lebzeiten" der Mutter der Prozeûparteien ab-geschlossen worden sei und ein einstimmiger Fortfrungsbeschluû unstreitignicht vorliege. Soweit § 12 des Vertrages die Auflsung bei Tod eines Gesell-schafters ausschlieûe, ks fr den in § 4 besonders geregelten Fall [X.] der Mutter nicht gelten. Gesetzliche Folge der Auflsung sei die Liqui-dation der [X.] [X.] § 145 Abs. 1 HGB; eine "andere Art der [X.]" (§ 145 Abs. 1 HGB) sei nicht vereinbart, auch nicht in § 13 S. 3 des [X.], der keinen Ausschluû der Liquidation, sondern nur eine Regelungr die Verteilung des [X.] in [X.] Abweichung von§ 155 HGB enthalte.I[X.] Das angefochtene Urteil lt revisionsrechtlicher Nachprfung [X.] -1. Erfolglos rt die Revision allerdings, die Klrin sei schon nicht [X.] klagebefugt, weil hier ein Fall des § 62 ZPO vorliege. Selbst an einer Ge-staltungsklage [X.] § 133 HGB brauchen sich die [X.]er nicht zubeteiligen, die mit der Auflsung der [X.] einverstanden sind und dasmit verpflichtender Wirkung zum Ausdruck gebracht haben ([X.].Urt. v.13. Januar 1958 - [X.], NJW 1958, 418). Ein entsprechendes Einver-stis der neben den Prozeûparteien verbliebenen Mitgesellschafterin liegthier vor. Es bedarf daher keiner Entscheidung der Rechtsfrage, ob fr den [X.] auf Mitwirkung eines [X.]ers zum Zweck einer Handelsregi-[X.]eintragung (§§ 108 Abs. 1, 143 Abs. 1, 148 Abs. 1 HGB) nicht ohnehin je-der einzelne [X.]er klagebefugt ist (vgl. zur Passivlegitimation [X.]Z30, 195, 198).2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt aber der von ihmzuerkannte Anspruch auf Zustimmung des Beklagten zu der Handelsregi-[X.]eintragung schon deshalb nicht in Betracht, weil ein [X.]er nachdem Gesetz nicht die Zustimmung zu einer Handelsregi[X.]eintragung, sonderndie Mitwirkung bei der [X.]eldung zum Handelsregi[X.] schuldet (§§ 108Abs. 1, 143 Abs. 1, 148 Abs. 1 HGB), die im [X.] auch nicht nach§ 894 ZPO vollstreckt, sondern nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HGB fingiert wird. Ausdem [X.]atsurteil vom 2. Mai 1983 ([X.], [X.], 785) ergibt sichnichts Gegenteiliges, weil dort eine entsprechende [X.] der [X.] schon mangels deren Klagebefugnis fr unzulssig erachtet wurde.Ob die vorliegende [X.] in eine gesetzmûige Mitwirkungsklageumgedeutet werden kann, kann dahinstehen, weil sie auch in dieser Form ab-zuweisen wre.- 7 -3. Wie die Revision zu Recht rt, [X.] das Berufungsgericht bei seinerAuslegung des § 13 Satz 3 des [X.]svertrages rechtsfehlerhaft auûeracht, [X.] danach im Fall einer "Auseinandersetzung" (anstelle einer Fortfh-rung des Unternehmens) nach dem Tod der Mutter nur die Guthaben auf denjeweiligen [X.]erkonten an die insoweit "wie Ausscheidende zu behan-delnden" [X.]er (§ 13 Satz 1, 2) auszuzahlen sind, "alles rige", alsodie [X.] und ihr Unternehmen mit den verbleibenden Vermswerten aber"als [X.]" der Eltern bzw. der zuletzt verstorbenen Mutter "zu betrachten"ist und daher insoweit im Ergebnis das [X.] der Elternder Prozeûparteien zum Zuge kommt.a) [X.] davon, ob der Beklagte Allein- oder Miterbe mit seinenGeschwi[X.]n wurde, sollte an ihn nach dem gemeinschaftlichen [X.] das elterliche [X.] stestens im Zeitpunkt des Todes des zu-letzt Ver[X.]benden "fallen". Diese Formulierung und die [X.] [X.] der Tchter ergeben, [X.] die Eltern, falls sie den Beklagten nur [X.] einsetzen wollten, eine Sondererbfolge auf ihn bezweckten, die [X.] in bezug auf ein [X.], das der lrlebende Ehegatte alleinweiterbetritte, nicht mlich wre - im Unterschied zur [X.] einen [X.]santeil aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Nachfol-geklausel (vgl. [X.]Z 22, 186, 191; 108, 187, 192 m.w.N.). Es bliebe daher beisinn[X.]er Testamentsauslegung [X.] § 2084 BGB, die das [X.] hat und der [X.]at daher selbst vornehmen kann, im Fall einerMiterbeneinsetzung des Beklagten nur die Annahme eines Vorausvermchtnis-ses (§ 2150 BGB) im Gegensatz zu einer bloûen Teilungsanordnung [X.]§ 2048 BGB, deren Wirkung bis zur Auseinandersetzung (§ 2042 BGB) aufge-schoben wre (vgl. [X.]. [X.], 3. Aufl. § 2048 [X.]. 8 m.N.;[X.]. BGB/[X.], § 2150 [X.]. 7).- 8 -Wre nun die Mutter des Beklagten bis zu ihrem Tod Inhaberin des[X.]s geblieben, so stihm [X.] §§ 2150, 2174 [X.] auf dessen bertragung aus dem [X.] zu. Das [X.] hinderte die Mutter zwar nicht, r das [X.] unterLebenden zu verf(vgl. [X.]Z 31, 13, 15; [X.]. BGB/[X.] Aufl. § 2269 [X.]. 25), es also in die mit ihren Kindern gegrte [X.] einzu-bringen. [X.] § 2169 Abs. 1 BGB ist ein Vermchtnis, wenn nicht § 2170BGB eingreift, insoweit unwirksam, als "sein Gegenstand zur Zeit des Erbfallsnicht (mehr) zur Erbschaft rt". [X.] hier nach dem Tod der [X.] nur ihr Anteil an der [X.] und nicht mehr das in deren Vermeingebrachte [X.] (vgl. [X.], 246, 250;[X.]./[X.] aaO § 2169 [X.]. 5), mag auch das [X.] (erzend) dahin auszulegen sein, [X.] dem Beklagten nachder Einbringung des ihm vermachten [X.]s in die [X.] der [X.]santeil des zuletzt ver[X.]benden Ehegatten "anfal-len" sollte (vgl. [X.]./[X.] aaO; RGRK/[X.], [X.]. § 2169 [X.]. 16).b) Mit der Regelung in § 13 Satz 3 des [X.]svertrages, wonach"alles rige als [X.] zu betrachten", mithin im [X.] der verbliebenen[X.]er und Erben zueinander als [X.]bestandteil zu behandeln ist,wurde jedoch der Status quo ante wiederhergestellt und dem Willen der Erb-lasser (vgl. oben a) Rechnung getragen. Eine entsprechende Vereinbarungunter Lebenden (hier im [X.]svertrag) ist aufgrund der Privatautonomieohne weiteres mlich (vgl. [X.], 358, 365 f.; vgl. auch [X.]Z 25, 1, 4).Offensichtlich wollte die Mutter der Prozeûparteien damit erreichen, [X.] das[X.] und der letzte Wille ihres verstorbenen [X.] 9 -nes nicht durch die - nur auf ihre "Lebzeiten" erfolgte - Grr [X.] kon-terkariert wird. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafr, [X.] die Mutter bei [X.] dem Willen ihres Ehemannes zuwiderhandeln undandererseits der an der [X.] Betrieb der [X.] als Komplementrmitwirkende Beklagte, der ausweislich der Handelsregi[X.]anmeldung damalsRechtsreferendar war, auf das ihm vermachte Unternehmen verzichten wollte.Das gilt um so mehr, als der [X.]svertrag nach dessen § 1 von demBeklagten und dessen Mutter initiiert wurde, die sich mit Wirkung [X.] Januar 1953 zu der [X.] zusammenschlossen, mit der [X.],[X.] die beilteren Schwe[X.]n [X.] § 6 sofort und die Klrin [X.]bei Erreichung des 18. Lebensjahres beitreten sollten (§ 14).Vor dem Hintergrund der dargestellten - rigen [X.]erin-nen bei ihrem Beitritt zu der [X.] bekannten - Interessenlage ist in § 13 Satz 3des [X.]svertrages eine Verweisung auf das gemeinschaftliche Testa-ment zu sehen und gewinnt die zeitliche Begrenzung der [X.] "aufLebzeiten" der Erblasserin eine ganz andere Bedeutung, als das Berufungsge-richt angenommen hat, mlich die, [X.] das Unternehmen nur interimistischbis zum Tod der Mutter in der Rechtsform der [X.] unter Beteiligung der [X.] werden, danach aber dem Beklagten "anfallen" sollte, wie in [X.] bestimmt. Daraus folgt zugleich, [X.] das Unter-nehmen unter Ausscheiden der Schwe[X.]n des Beklagten ohne Liquidationauf irgehen sollte. Dies kann gesellschaftsvertraglich auch im voraus frden Fall des Eintritts bestimmter Umst(wie hier des Todes der Mutter)vereinbart werden und [X.] in entsprechender Anwendung des § 142 Abs. 1HGB zur Vollbeendigung der [X.] ohne Liquidation (vgl. [X.].Urt. v.13. Dezember 1965 - [X.], NJW 1966, 827; [X.]./[X.], BGB3. Aufl. § 738 [X.]. 7). Auch die Abfindungsregelung in § 13 des [X.]s-- 10 -vertrages entspricht § 142 Abs. 3 a.F. HGB, wonach "auf die [X.]" im Fall des bergangs des [X.]sverms auf einen Gesell-schafter die fr den Fall des Ausscheidens von [X.]ern aus der [X.] geltenden Vorschriften, insbesondere § 738 BGB, entsprechendeAnwendung finden (vgl. [X.]/[X.], HGB 29. Aufl. § 142 [X.]. 15), dieausgeschiedenen [X.]er also abzufinden sind. Nichts anderes ergibtsich, wenn man § 13 aaO in Verbindung mit dem gemeinschaftlichen Testa-ment nicht im Sinne einer automatischen Anwachsung des [X.]sver-ms an den Beklagten, sondern im Sinne eines durch entsprechende Ge-staltungserklrung auszbernahmerechts (vgl. dazu [X.].Urt. v.21. Januar 1957 - [X.], LM Nr. 2 zu § 138 HGB; [X.]/[X.], HGB3. Aufl. § 138 [X.]. 10) deutet, das der Beklagte, der das Unternehmen [X.] dem Erbfall fr sich allein beansprucht hat, [X.] tte.3. Das Berufungsgericht hat zwar offengelassen, ob der vorliegende, nurvon der Mutter des Beklagten unterzeichnete Vertragstext zwischen den [X.]ern wirksam vereinbart wurde. Die Feststellungen des Berufungsge-richts in Verbindung mit den in Bezug genommenen Anlagen ergeben jedoch,[X.] dies der Fall war. Die von allen damaligen [X.]ern unterzeichneteHandelsregi[X.]anmeldung vom 26. November 1954 nimmt auf einen privat-schriftlichen [X.]svertrag, der sich "bei der Firma" befinde, Bezug. [X.] ein anderer schriftlicher Vertrag existiert, behauptet die Klrin nicht.Sie behauptet vielmehr einen mlichen Vertragsschluû ohne von dem dispo-sitiven Gesetzesrecht abweichende Regelung. [X.] ist aus derHandelsregi[X.]anmeldung ersichtlich, [X.] die damaligen [X.]er [X.] in ihren gemeinsamen Willen aufgenommen haben. Hat sich [X.] um dessen Inhalt nicht gekmmert, als sie 1966 der [X.] bei-trat, so [X.] sie ihn so hinnehmen, wie er abgeschlossen wurde. Der [X.] -form bzw. der Unterzeichnung durch die jeweiligen [X.]er bedurfte we-der der ursprliche [X.]svertrag noch der Beitritt der Klrin. [X.] Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt ist, wurde der [X.] in seinen hier maûgebenden Bestimmungen nie verrt, diedeshalb aucr der Klrin Geltung haben.4. Da nach allem die [X.] durch bergang des Unternehmens auf [X.] voll beendet ist, ist nicht deren Auflsung und Liquidation, sondernder bergang des Unternehmens auf den Beklagten zum Handelsregi[X.] an-zumelden, was die Klrin mit ihrer Klage nicht verlangt.II[X.] Da die Sache entscheidungsreif ist, hatte der [X.]at in der [X.] zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und die Klage abzuweisen.RrichtHesselberger[X.]Herr Ri[X.] [X.]ist wegen Urlaubs an [X.] gehindertRrichtKraemer