Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.12.2001, Az. II ZR 139/00

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.]/00Verkündet am:10. Dezember 2001VondrasekJustizangestellteals [X.] dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: [X.] § 308 Abs. 1; HGB § 127a)Bei der vollständigen und der teilweisen Entziehung der [X.] Vertretungsbefugnis eines Gesellschafters handelt es sich um verschie-dene Streitgegenstände. Deshalb ist eine [X.] durch das [X.] auf einen entsprechenden Antrag des Klägers zulässig.b)Zur Frage des wichtigen [X.]undes für die Entziehung der [X.] Vertretungsbefugnis.[X.], Urt. v. 10. Dezember 2001 - II [X.]/00 - [X.] 2 -LG Mchen I- 3 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 10. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], Prof. Dr. [X.],Dr. [X.]rzwelly und [X.] Recht erkannt:Auf die Revisionen der [X.]en wird das Urteil des 23. Zivilsenatsdes [X.]s Mchen vom 25. Februar 2000 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die [X.]sten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurckverwiesen.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Die [X.]en streiten [X.], ob dem Beklagten zu 1 die Gescftsfh-rungs- und Vertretungsbefugnis der [X.] [X.] [X.] (im [X.]: [X.]) wirksam entzogen worden ist.[X.] ist der Bruder, die Beklagte zu 2 die Mutter der Kle-rin. Die [X.]in und der Beklagte zu 1 sind persönlich haftende Gesellschafterder [X.] mit einem Anteil von jeweils 36.500,00 DM, die Beklagte zu 2 ist dieeinzige [X.]mmanditistin mit einem Anteil von 27.000,00 DM. Gesellschafts-zweck der [X.] ist der Betrieb einer Tennisanlage in [X.]. , welcher zchstvon [X.] [X.], dem geschiedenen Ehemann der Beklagten zu 2 und Vaterder [X.]in und des Beklagten zu 1, aufgebaut und bis zum 31. [X.] als Einzelfirma betrieben wurde. Nach dem Tod von [X.] [X.] am12. Februar 1996 traten die [X.]in und der Beklagte zu 1 als seine Erben [X.] je zur Hlfte ein. Die Beklagte zu rnahm dieStellung einer [X.]mmanditistin. Die [X.]in und der Beklagte zu 1 leiteten [X.] anfangs ohne erhebliche Schwierigkeiten. Im Laufe derZeit kam es jedoch zunehmend zu Auseinandersetzungen.Die [X.]in hat nunmehr beantragt, dem Beklagten zu 1 die [X.] entziehen, die Gescfte der [X.] zu [X.]en und diese zu vertreten; gleich-zeitig hat sie begehrt, die Beklagte zu 2 zu verurteilen, der Entziehung der Ge-scfts[X.]ungsbefugnis und der Vertretungsmacht des Beklagten zu 1 in der[X.] zuzustimmen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Beru-fung der Beklagten hat das [X.] das [X.]. Es- 5 -hat dem Beklagten zu 1 die Befugnis, die Gescfte der [X.] allein zu [X.] diese Gesellschaft allein zu vertreten, entzogen. Gleichzeitig hat es [X.] zu 2 dazu verurteilt, der Entziehung der Alleingescfts[X.]ungsbe-fugnis und der Alleinvertretungsmacht des Beklagten zu 1 in der [X.] zuzustim-men. Hiergegen richten sich die beiderseitigen Revisionen der [X.]en.[X.]:Die Revisionen der [X.]en [X.]en zur Aufhebung des angefochtenenUrteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Die Revision der Beklagten.[X.] Der [X.], das Berufungsurteil verletze § 308 Abs. 1ZPO, hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat der [X.]in etwas zugesprochen,was sie nicht beantragt hat. Dieser Verstoß wre auch ohne [X.] ([X.], Urt. v. 19. November 1998 - [X.], [X.]R ZPO § 308Abs. 1 - Anspruchsmehrheit 2 m.w.[X.] Die gerichtliche Entziehung der Gescfts[X.]ungsbefugnis und [X.] des persönlich haftenden Gesellschafters einer [X.]mmandit-gesellschaft ist in §§ 161 Abs. 2, 117, 127 HGB vorgesehen. Allerdings schei-det die Entziehung der Vertretungsbefugnis aus, wenn nur ein [X.]mplementrvorhanden ist, weil sonst ein rechtlich unmöglicher Zustand [X.] ([X.]Z 51, 198, 200; a.[X.], Gesellschaftsrecht 3. Aufl. S. 1547 f.).- 6 -Darum geht es indes nicht, weil hier zwei perslich haftende Gesellschaftervorhanden sind.2. Der Wortlaut des § 127 HGB scheint darauf hinzudeuten, daß die or-ganschaftliche Vertretungsmacht entweder nur vollstig in Fortfall gebrachtwerden kann oder unverrt weiterbesteht. Dieser Auslegung steht jedochder [X.]undsatz der Verltnismßigkeit entgegen. Deshalb kommt eine [X.] Entziehung der Vertretungsbefugnis nur in Betracht, wenn mildereMittel nicht ausreichen, um den [X.] die Mitglieder unzumutbaren Zustand zubeseitigen. Ansonsten kann eine Beschrkung der Vertretungsmacht auf diein §§ 125, 126 HGB zugelassenen Formen, insbesondere auf eine Gesamtver-tretungsmacht, stattfinden ([X.]Z 51, 198, 203; von [X.] in: Rricht/[X.], HGB § 117 Rdn. 8; [X.]/[X.], HGB [X.] 127 Rdn. 12 m.w.[X.]). Dasselbe gilt [X.] die Gescfts[X.]ungsbefugnis.3. Bei der vollstigen und der teilweisen Entziehung der Gescfts-[X.]ungs- und Vertretungsbefugnis handelt es sich um verschiedene Streitge-genst. Deshalb ist eine [X.] nur auf einen entsprechenden [X.] zulssig ([X.]/[X.], HGB 30. Aufl. § 117 Rdn. 5; [X.]/[X.], HGB 2. Aufl. § 117 Rdn. 19; [X.]/[X.], [X.]. § 127 Rdn. 23; [X.], [X.]. der Personengesellschaften [X.]. 330; [X.] in: [X.]. HGB 4. Aufl. § 127 Rdn. 11; [X.], [X.], 892, 895 f.).Bei der [X.] handelt es sich nicht um ein bloßes "Minus". [X.] wird in anderer Weise umgestaltet, als der [X.] es be-- 7 -antragt hat, die rechtliche Tragweite dieser Umgestaltung unterscheidet sich [X.]den [X.] erheblich von der begehrten. Unter der Geltung der [X.] darf dem [X.] eine qualitativ andere Umgestaltung nicht ohne ent-sprechenden Antrag aufgedrt werden ([X.]/[X.] aaO;[X.]/[X.], HGB 5. Aufl. § 117 Rdn. 41).4. Der Verstoû gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist nicht dadurch geheilt, [X.]die [X.]in beantragt, die Revision der Beklagten [X.]. Sie will mitihrer Revision unverrt die vollstige Verurteilung der Beklagten errei-chen. Die in ihrem Rechtsmittel etwa liegende Klfung wre in der [X.] nicht zulssig ([X.], Urt. v. 19. Januar 1990- [X.], [X.]R ZPO § 308 Abs. 1 - Amtsprfung 1 - Zur [X.]ungm.w.[X.]).5. Auch wenn das Berufungsgericht der [X.]in damit zum Nachteil [X.] etwas zugesprochen hat, was sie nicht beantragt hat, mûte die Re-vision der Beklagten ohne Erfolg bleiben, wenn die Revision der [X.]in mitdem Ergebnis begrt wre, [X.] ihrem Antrag auf vollstige Entziehungder Gescfts[X.]ungs- und Vertretungsbefugnis des Beklagten zu 1 stattzu-geben ist.I[X.] Dies ist jedoch schon deshalb nicht der Fall, weil das Berufungsge-richt - wie die Beklagten zu Recht r - die Tatsachen, die nach seiner An-sicht im [X.]undsatz einen wichtigen [X.]und zur Entziehung der Gescftsfh-rungs- und Vertretungsbefugnis des Beklagten zu 1 ergeben sollen, nicht inrechtsfehler[X.]eier Weise festgestellt [X.] -1. [X.] hat der Mitarbeiterin [X.]. zwar gegen den aus-drcklichen Widerspruch der [X.]in gekigt. Er wre gehalten gewesen,sich um die Zustimmung der [X.]in zu dieser Maûnahme zu bem.Gleichwohl kann in seinem Verhalten ein grober Pflichtverstoû nicht gesehenwerden. Das Berufungsgericht lût insoweit entscheidungserheblichen Sach-vortrag der Beklagten vllig unbeachtet. Diese haben umfassend auf wieder-holte [X.] der Mitarbeiterin [X.]. gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichtenhingewiesen: Das [X.]zeitige Abstellen der Hallenheizung unter der falschenBehauptung, dies sei von dem Beklagten zu 1 angeordnet worden, das vorzei-tige Verlassen ihres Arbeitsplatzes im [X.] trotz anwesender [X.]nden,das Überziehen von [X.] ihrer vertragli-chen Pflichten. Nicht ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Aus-sage des Zeugen [X.]bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung, Frau [X.]. [X.] unproblematisch und ein schwieriger Mensch, sie mssfter angescho-ben werden und sei nicht die [X.]eundlichste.Mangels gegenteiliger Feststellungen ist damit in der [X.] auszugehen, [X.] das Verhalten der Mitarbeiterin [X.]. eine [X.] rechtfertigte.2. Die Kigung der Mitarbeiterin [X.]. erfolgte wrend der Probezeit.Die Beklagten haben, ohne [X.] das Berufungsgericht hierauf r eingeht,dargelegt, [X.] sich diese Mitarbeiterin den Anforderungen ihres Arbeitsplatzesnicht gewachsen gezeigt habe. Sie habe Streûsituationen nicht bewltigenknen, habe bei der Einstellung eine schwere Krankheit verschwiegen undnicht r die Computerkenntnisse verft, welche sie bei dem [X.] behauptet habe; zudem habe sie gelegentlich das [X.] 9 -verlassen, ohne abzustempeln.Die Kigung des Arbeitsverltnisses vor Beendigung der [X.] rechtlich unproblematisch. Die [X.]in hat auch in diesem Falle davonabgesehen, sachliche Einwendungen gegen die Kigung vorzubringen. [X.] kommt, [X.] die Suche und Einstellung einer Mitarbeiterin mit [X.] mit dem Willen der [X.]in dem Beklagten zu [X.] war. Dieser Verantwortungsbereich schloû neben der Auswahl und [X.] die Erprobung und Beurteilung der entsprechenden Mitarbeiterin ein.Es liegt nahe, [X.] damit die [X.] den Fortbestand des [X.] r die Probezeit hinaus auf den Beklagten zu rtragenworden war.3. Im Zusammenhang mit der Einstellung des Mitarbeiters [X.]. [X.] sich das Berufungsgericht auf den Hinweis, die [X.]in habe demwidersprochen. Es bezieht indes den Vortrag der Beklagten, [X.]. sei vor [X.] Festeinstellung bereits [X.] als ein halbes Jahr auf dem Ge[X.] [X.]unwidersprochen ttig gewesen, nicht in seine Wertung ein.4. Das Berufungsgericht sieht eine gravierende Verletzung der Mitwir-kungsrechte der [X.]in darin, [X.] der Beklagte zu 1 seit September 1998dazrgegangen sei, stig Gesellschafterversammlungen zu Tagesord-nungspunkten einzuberufen, die zum grûten Teil in die [X.]mpetenz der Ge-scfts[X.]rten. Die Beklagten haben insoweit geltend gemacht, [X.] des Beklagten zu 1 sei durch die Verweigerungshaltung der [X.]inmotiviert worden, welche die vom Beklagten zu 1 zu treffenden [X.] aus Prinzip durch nicht r begrte Widersprche- 10 -torpediert habe. Die [X.]in sei sich der [X.]mpetenzordnung durchaus bewuûtgewesen, sie habe sich immer wieder [X.] auf die fehlende Zustig-keit der Gesellschafterversammlung beru[X.] die dort gefaûten [X.] Soweit es um die Sanierung der Tennisanlage [X.]/Ö. geht, hatdas Berufungsgericht den unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten, die[X.]in und die [X.] sich [X.] darauf verstigt, [X.] mit Mitteln der [X.] zu sanieren, [X.]. [X.] hinaus haben [X.]n vorgetragen, [X.] als Folge der finanziellen Schwierigkeiten der An-lage in Ö. auch die Inanspruchnahme der Gesellschafter der [X.] und da-mit ein Zugriff von [X.] der Gesellschafter auf die [X.] selbst drohte.Die Auffassung des Berufungsgerichts, zwischen den Interessen der Gesell-schafter einerseits und denen der [X.] andererseits msse strikt getrennt wer-den, erweist sich vor diesem Hintergrund als nicht sachgerecht.B. Die Revision der [X.]in.[X.] Das Berufungsgericht hat angesichts der von ihm angenommenen[X.] des Beklagten zu 1 gegen seine Pflichten der auf Entziehung derGescfts[X.]ungs- und Vertretungsbefugnis gerichteten Klage nur [X.] stattgegeben, weil es auch auf seiten der [X.]in ein pflichtwidriges [X.] zugrunde legt und in Verkennung der Rechtslage der Ansicht ist, dieserSituation durch die Entziehung nur der Alleingescfts[X.]ungs- und Alleinver-tretungsmacht des Beklagten zu 1 gerecht werden zu k.I[X.] Dies lt revisionsrechtlicher Überprfung nicht stand.- 11 -1. Da die von dem Berufungsgericht [X.] angemessen erachtete "teilwei-se" Entziehung der Gescfts[X.]ungs- und Vertretungsbefugnis des Beklag-ten zu 1 von der [X.]in nicht beantragt war, tte das Berufungsgericht [X.] mssen, ob die beantragte vollstige Entziehungnicht auch unter Bercksichtigung der der [X.]in selber angelasteten Pflicht-verletzungen auszusprechen gewesen wre.2. Die Revision der [X.]in muû rdies deshalb Erfolg haben, [X.] Berufungsgericht die der [X.]in zur Last gelegten [X.] nicht [X.]ei [X.] festgestellt hat.a) Der Widerspruch der [X.]in gegen die Kigung des Betriebslei-ters der [X.], [X.] , war jedenfalls dann beachtlich, wenn ein [X.]und, den Arbeits-vertrag mit [X.]zu beenden, nicht gegeben war; ansonsten wre er pflichtwid-rig gewesen (zur Pflichtwidrigkeit [X.], HGB 30. Aufl. § 115 Rdn. 3 m.w.[X.];[X.]/[X.], HGB 5. Aufl. § 115 Rdn. 14). Das Berufungsgerichtstellt dazu fest, [X.]habe Arbeitnehmer auf der 600,00 DM Basis ge[X.]t, ob-wohl dem wirkliche Arbeitsverltnisse in diesem Umfang nicht zugrunde gele-tten; dies habe eine Nachforderung der [X.]in [X.] 87.000,00 DM zur Folge gehabt.Diese Feststellungen rechtfertigen zwar die Annahme eines [X.]. Das Berufungsgericht hat dabei jedoch den Sachvortragder [X.]in (teilweise) [X.]. Die [X.]in hat vorgetragen, [X.] [X.] der Arbeitnehmer auf einer betrieblichen Übung beruhte, die be-reits [X.] [X.] einge[X.]t habe. Zudem sei [X.] , der seit r 20 Jahren im- 12 -Betrieb ttig gewesen sei, bei den [X.] beliebt gewesen; [X.] habe das kreditgebende Institut auf seine Ttigkeit besonderen Wertgelegt. Auf diese Tatsachenbehauptungen geht das Berufungsgericht nicht ein,obwohl sie [X.] die Gesamtabwvon Bedeutung [X.]) Einen weiteren Pflichtenverstoû der [X.]in sieht das Berufungsge-richt darin, [X.] sie den [X.]nten der [X.] Steuerrckerstattungsbetrtnom-men und die Hlfte [X.] sich behalten hat. Eine Pflichtverletzr der[X.] liegt hierin nicht. Die Forderung und damit der ausgezahlte Betrag stand- so unterstellt das Berufungsgericht - der Miterbengemeinschaft zu. Die [X.] dieses Betrages aus dem Vermr [X.] und seine ausschlieûendeVerwendung fielen damit nicht in den Pflichtenkreis der [X.]in als Gesell-schafterin.c) Hinsichtlich des [X.] wurde im Parallelverfahren unter Be-weisantritt vorgetragen, [X.] die [X.] mehr als zwei Jahre lang[X.]" an Mietzins abge[X.]t habe, weshalb die Miterbengemein-schaft das [X.] [X.]istlos gekigt habe.C. Der Rechtsstreit ist damit auf die Revisionen der [X.]en unter [X.] des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurckzuverwei-sen, damit es auf der [X.]undlage der von ihm [X.] die erforderliche Gesamtabwintreten kann, ob und inwieweit [X.] zu 1 vorzuwerfende [X.] auch unter [X.] etwaigen Fehlverhaltens der [X.]in die Entziehung der Gescftsfh-rungs- und Vertretungsmacht des Beklagten zu 1 rechtfertigen oder die [X.] abzuweisen ist. Dabei wird es bei der Prfung der Frage, inwieweit- 13 -[X.] einer [X.] lediglich als eine Reaktion auf ein Fehlverhaltender anderen zu verstehen sind, auch die Vorzu bercksichtigen haben,die Gegenstand des Paralle[X.]echtsstreits II ZR 140/00 sind.RrichtHesselberger[X.][X.]rzwellyKraemer