Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2005, Az. VI ZR 180/04

[X.]IM NAMEN DES VOL[X.]ES [X.] ZR 180/04 Verkündet am: 20. Dezember 2005 [X.], Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja BGB § 823 Aa; [X.] §§ 115b, 116 a) Auch nach In-[X.]-Treten des [X.] vom 21. Dezember 1992 ist Vertragspartner eines [X.]assenpatienten, der in einer [X.]rankenhausambu-lanz behandelt wird, grundsätzlich der zur vertragsärztlichen Versorgung ermäch-tigte [X.]rankenhausarzt. b) Werden in den Räumlichkeiten des [X.]rankenhauses durch angestellte Ärzte des [X.]rankenhausträgers ambulante [X.]en durchgeführt, ohne dass die [X.] Ärzte oder der die Ambulanz betreibende Chefarzt zur vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt sind, haftet grundsätzlich der [X.]rankenhausträger.
[X.], Urteil vom 20. Dezember 2005 - [X.]/04 - OLG [X.]

LG Meiningen
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 2005 durch die Vizepräsidentin Dr. [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] und Zoll für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]lägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 2. Juni 2004 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die [X.]osten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die [X.]lägerin ist Mitglied einer gesetzlichen [X.]rankenkasse. Sie hat den früheren [X.] zu 1 als operierenden Arzt und die Beklagte zu 2 als Träge-rin des [X.] auf Schmerzensgeld und Schadensersatz wegen fehlgeschlagener ärztlicher Behandlung in Anspruch genommen. 1 Die [X.]lägerin begab sich am 8. Mai 1998 wegen eines schnellenden Fin-gers in die Handsprechstunde des Chefarztes [X.] in der Ambulanz im [X.] der [X.] zu 2. Sie wurde vom bei der [X.] zu 2 ange-2 - 3 - stellten Oberarzt [X.] untersucht. Dieser verabredete für den 13. Juli 1998 eine ambulante [X.], die vom [X.] zu 1, einem ebenfalls bei der [X.] zu 2 angestellten Oberarzt, durchgeführt wurde. Dessen Ermächtigung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung nach § 116 [X.] war mit Ablauf des 31. Dezember 1997 erloschen. [X.] verfügte nur über eine [X.] für "besondere Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, einge-schränkt auf Problemfälle der Traumatologie", die nicht die Durchführung der an der [X.]lägerin vorgenommenen [X.] erfasste. Die Beklagte zu 2 hatte für ihre chirurgische [X.]linik mit Standort [X.], nicht aber für das [X.]reiskrankenhaus in B. S. eine Mitteilung nach § 115 b Abs. 2 Satz 2 [X.] abgegeben. Der linke Daumen der [X.]lägerin blieb postoperativ trotz einer am 12. August 1998 vom [X.] zu 1 durchgeführten [X.], die mit einem anschließenden stationären [X.]rankenhausaufenthalt verbunden war, nur eingeschränkt beweglich. 3 Das [X.] hat der [X.]lage gegen beide Beklagte stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zu 1 nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen und auf die Berufung der [X.] zu 2 die gegen sie gerich-tete [X.]lage abgewiesen. Nach Zulassung der Revision durch den erkennenden Senat verfolgt die [X.]lägerin ihren Anspruch gegen die Beklagte zu 2 weiter. 4 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 2 (im Folgenden: Beklagte) sei nicht Vertragspartnerin der [X.]lägerin geworden. Die vertragliche Gestaltung bei der medizinischen Versorgung von Mitgliedern einer gesetzlichen [X.] - 4 - kasse werde von dem im [X.] geregelten Zusammenwirken der [X.]rankenkassen und der Ärzte zur Sicherung der medizinischen [X.] geprägt. Vertragspartner des [X.]assenpatienten sei deshalb bei der ambu-lanten Behandlung ausschließlich der an der kassenärztlichen Versorgung be-teiligte Arzt. Zwar bestehe für [X.]rankenhäuser gemäß § 115 b Abs. 2 Satz 1 [X.] eine gesetzliche Zulassung für ambulantes Operieren. Die dafür erfor-derliche Mitteilung der [X.] nach § 115 b Abs. 2 Satz 2 [X.] habe aber für das [X.] nicht vorgelegen. Die Beklagte habe auch nicht ei-nen Anschein dafür gesetzt, selbst Partner des Behandlungsvertrages zu sein, sondern lediglich den Betrieb der Ambulanz mit personellen und sachlichen [X.] unterstützt. Dass die Zulassung des [X.] zu 1 abgelaufen gewesen sei und die Zulassung des [X.] die vorgenommene Behandlung nicht erfasst habe, be-gründe nicht einen Vertragsschluss mit der [X.]. Wegen der rechtlichen Trennung zwischen Ambulanz und [X.]rankenhaus berührten [X.] nur das in Aussicht genommene Vertragsverhältnis. Selbst die Ermög-lichung oder Duldung einer unzulässigen Praxis bei der ambulanten [X.] von [X.]assenpatienten durch nachgeordnete Ärzte eines [X.]rankenhauses führten nicht zu einer vertraglichen Mithaftung des [X.]rankenhausträgers. 6 I[X.] Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 7 1. Das Berufungsgericht ist unter Anwendung der vom erkennenden Se-nat entwickelten Grundsätze (vgl. Senatsurteile [X.] 100, 363, 367 f.; 105, 8 - 5 - 189, 194; 120, 376, 382 ff.; 124, 128, 131 ff.) zu der Auffassung gelangt, die [X.]lägerin sei jedenfalls nicht in vertragliche Beziehungen zu der [X.] getre-ten, weil die ambulante Versorgung von [X.]assenpatienten in erster Linie [X.] der zugelassenen [X.]assenärzte bzw. des zur kassenärztlichen Versorgung zugelassenen Chefarztes sei. Nach dieser Rechtsprechung tritt der [X.]assenpa-tient, der zur ambulanten Behandlung in ein [X.]rankenhaus überwiesen wird, in vertragliche Beziehungen nur zu dem die Ambulanz kraft kassenärztlicher Zu-lassung gemäß den geltenden Vorschriften (früher § 368 a Abs. 8 [X.], nach-folgend §§ 95, 116 [X.]) betreibenden Chefarzt, nicht aber in eine solche zu dem [X.]rankenhausträger. Dies gilt auch dann, wenn die Überweisung des Hausarztes auf das [X.]rankenhaus lautet und die Behandlung in der [X.]ranken-hausambulanz von einem nachgeordneten [X.]rankenhausarzt durchgeführt wird (vgl. [X.] 100, 363, 367 ff.; 124, 128, 132 f.; ebenso [X.] 105, 189, 192 ff. für Privatpatienten). Auch der Umstand, dass der [X.]rankenhausträger eine unzu-lässige Praxis der Behandlung von überwiesenen [X.]assenpatienten durch nach-geordnete Ärzte des [X.]rankenhauses organisatorisch ermöglicht und geduldet hat, führt nicht zu seiner vertraglichen Mithaftung aus dem Behandlungsvertrag zwischen dem beteiligten Chefarzt und dem in seine Ambulanz überwiesenen [X.]assenpatienten. An den [X.]rankenhausträger ist dieser Patient nicht überwie-sen. Dieser bleibt deshalb Patient des zur Beteiligung an der kassenärztlichen Versorgung zugelassenen Chefarztes, und nur für diesen rechnet die [X.] über die [X.] ab ([X.] 100, 363, 370 f.). Etwas anderes gilt allerdings bei der Haftung gegenüber dem [X.]assenpatienten einer vom [X.]rankenhaus getragenen Institutsambulanz (vgl. [X.] 120, 376, 385). 2. Diese Rechtsprechung beruht auf der Gesetzeslage vor dem 1. Januar 1993, an welchem das Gesundheitsstrukturgesetz vom 21. Dezember 1992 ([X.]) in [X.] getreten ist. Hintergrund war das damalige System einer weitgehenden Trennung von ambulanter und stationärer [X.]rankenpflege. 9 - 6 - Die ambulante Versorgung von [X.]assenpatienten war in erster Linie Aufgabe der zugelassenen [X.]assenärzte und, wenn sie im [X.]rankenhaus anfiel, der an der kassenärztlichen Versorgung beteiligten Chefärzte. Das [X.]rankenhaus als [X.] konnte eine ambulante Behandlung grundsätzlich nur in Notfällen über-nehmen, für die weder ein [X.]assenarzt noch ein "beteiligter" Chefarzt zur Verfü-gung stand (vgl. [X.] 100, 363, 366; 105, 189, 194; 124, 128, 132). Die für die frühere Rechtslage entwickelten Grundsätze werden der Ge-setzeslage nach In-[X.]-Treten des [X.] nicht mehr in vollem Umfang gerecht. Die Gesetzesänderung verfolgte nämlich das Ziel, eine teure vollstationäre Versorgung zu vermeiden, wenn medizinisch eine ambulan-te Durchführung bisher stationär erbrachter Eingriffe möglich ist (vgl. Begrün-dung des Gesetzesentwurfs, BT-Drucksache 12/3608, [X.]). Daher sind [X.]rankenhäuser nunmehr von Gesetzes wegen zur ambulanten Durchführung der [X.]en zugelassen, die in einem dreiseitigen Vertrag zwischen den Spitzenverbänden der [X.]rankenkassen gemeinsam, der [X.] oder den Bundesverbänden der [X.] und den [X.] aufgrund der Ermächti-gung aus § 115 b Abs. 1 [X.] vereinbart wurden. Einer separaten Zulassung durch Entscheidung der Zulassungsinstanzen nach § 96 [X.] bedarf es nicht, jedoch ist für das Wirksamwerden der Zulassung eine Mitteilung des [X.] an die in § 115 b Abs. 2 Satz 2 [X.] genannten Stellen [X.] (vgl. [X.], 242, 243; [X.] in [X.] [X.]ommentar Sozialversi-cherungsrecht, Stand 1. Juni 2005, [X.], § 115 b, Rn. 4). Da es sich beim ambulanten Operieren nach § 115 b [X.] um einen Teil der [X.]rankenhausbe-handlung gemäß § 39 [X.] und - anders als bei der ambulanten [X.] durch nach § 116 [X.] ermächtigte [X.]rankenhausärzte - nicht um einen Teil der vertragsärztlichen Versorgung handelt, bedarf es auch einer Überweisung durch einen Vertragsarzt nicht; der Versicherte darf das [X.]rankenhaus vielmehr 10 - 7 - unmittelbar aufsuchen (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 12/3608, [X.]; [X.] in [X.] [X.]ommentar, aaO, Rn. 6; [X.] in [X.] zum Sozialgesetzbuch - Gesetzliche [X.]rankenversicherung, Stand: [X.] 1994, § 115 b, Rn. 5). 11 Hier gehörte die bei der [X.]lägerin durchgeführte [X.] zu dem [X.] nach § 115 b [X.]. Dies ergibt sich daraus, dass die Beklagte nach den Feststellungen der Instanzgerichte für eine andere von ihr betriebene [X.]linik in [X.] eine Mitteilung nach § 115 b Abs. 2 [X.] für derartige [X.]en ab-gegeben hat. 3. a) Seit dem 1. Januar 1993 ist die ambulante operative Versorgung von gesetzlich versicherten Patienten nicht mehr in erster Linie Aufgabe der zugelassenen Vertragsärzte. Vielmehr soll nach der Intention des Gesetzgebers und der neuen rechtlichen Ausgestaltung die ambulante [X.] als [X.]ran-kenhausleistung in Verantwortung des [X.]rankenhausträgers gegenüber der ver-tragsärztlichen Ermächtigung des einzelnen [X.]rankenhausarztes den Regelfall darstellen [X.] 1996, 1561, 1564). Dem gemäß ist für die Zulassung ei-nes [X.]rankenhausarztes zur ambulanten [X.] nach § 116 [X.] kein Raum, wenn die Leistungen, die Gegenstand der Ermächtigung sein sollen, vom [X.]rankenhaus bereits auf der Grundlage des § 115 b [X.] angeboten und erbracht werden (vgl. [X.] aaO; vgl. auch [X.] MedR 1997, 286; [X.] in [X.] u.a., [X.] Gesetzliche [X.]rankenversicherung, Stand [X.], [X.] § 116, Rn. 21; [X.] in [X.] [X.]ommentar, aaO; [X.] in [X.], [X.] der [X.]rankenversicherung - [X.], Stand: 1. März 2005, § 115 b Rn. 4). 12 Da der Gesetzgeber dem [X.]rankenhausträger die Entscheidungsfreiheit darüber einräumt, ob und in welchem Umfang er ambulante [X.]en anbie-13 - 8 - tet, kann ohne Feststellung besonderer Umstände des Einzelfalles, die eine solche Zuschreibung rechtfertigen, allerdings nicht davon ausgegangen wer-den, dass die von einem [X.]rankenhausträger für eines seiner [X.]rankenhäuser abgegebene Mitteilung auch für alle anderen in seiner Trägerschaft gilt (vgl. [X.], 242, 243 f.). Somit fehlt es an einer Erklärung der [X.] nach § 115 b [X.] für das hier betroffene [X.]rankenhaus. b) Für den Patienten erschließt sich nach der Gesetzesänderung wegen des [X.] zum Behandelnden nicht, ob er bei einer ambulan-ten [X.] im [X.]rankenhaus vertragsärztliche oder [X.]rankenhausleistungen in Anspruch nimmt. Der gesetzlich Versicherte benötigt nämlich nicht mehr eine Überweisung zur Inanspruchnahme ambulanter [X.]sleistungen als [X.]ran-kenhausleistung; auch für die Inanspruchnahme einer ambulanten [X.] als vertragsärztliche Leistung durch einen ermächtigten [X.]rankenhausarzt ist eine Überweisung nur dann erforderlich, wenn die Ermächtigung des [X.]ranken-hausarztes eine entsprechende Einschränkung enthält, was der Patient nicht überprüfen kann (vgl. Steege in [X.] u.a., aaO, [X.] § 115 b, Rn. 17 und [X.] in [X.] u.a., aaO, § 116, Rn. 17; [X.] in [X.], aaO, Rn. 6 und § 116, Rn. 5). Der Patient wird daher im Regelfall - wie bisher - als seinen [X.] denjenigen Arzt ansehen, dem aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht die Honorierung zusteht (vgl. Senatsurteil [X.] 100, 363, 371). 14 c) Darf somit der gesetzlich versicherte Patient aufgrund der §§ 115 b, 116 [X.] davon ausgehen, dass es einen sozialrechtlich befugten Behandler für die Durchführung der ambulanten [X.] gibt, nämlich entweder das [X.]rankenhaus oder einen ermächtigten [X.]rankenhausarzt, so darf eine Unklarheit - wie im Streitfall - darüber, ob er vertragsärztliche Leistungen oder [X.]ranken-hausleistungen in Anspruch genommen hat, haftungsrechtlich nicht zu seinen Lasten gehen. Der Tatrichter muss deshalb in solchen Fällen klären, ob in die 15 - 9 - konkrete Behandlung eingebundene Ärzte oder der - wie hier nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts - die Ambulanz betreibende Chefarzt, dem das Handeln dieser Ärzte gegebenenfalls gemäß § 278 BGB zuzurechnen wä-re, eine kassenärztliche Ermächtigung für die konkret durchgeführte [X.] besaßen. Wenn nämlich in den Räumlichkeiten des [X.]rankenhauses durch an-gestellte Ärzte des [X.]rankenhausträgers ambulante [X.]en durchgeführt werden, ohne dass die behandelnden Ärzte oder der Chefarzt zur vertragsärzt-lichen Versorgung ermächtigt sind, wird aufgrund des gesetzlichen Leitbildes der Anschein erweckt, dass zumindest der [X.]rankenhausträger als von [X.] wegen grundsätzlich zur ambulanten [X.] zugelassener Leistungsträ-ger sozialrechtlich befugt ist. Deshalb muss dem gesetzlich Versicherten in dem Fall, dass keine anderen sozialrechtlich als befugt anzusehenden Ärzte zu [X.] sind, jedenfalls der [X.]rankenhausträger als zumindest aufgrund eines Organisationsverschuldens nach § 823 Abs. 1 BGB Haftender zur Verfügung stehen. Dies entspricht zum einen dem sich aus den §§ 115 b, § 116 [X.] er-gebenden Grundsatz, dass der Durchführung ambulanter [X.]en im [X.]ran-kenhaus als [X.]rankenhausleistungen ein Vorrang gegenüber der vertragsärztli-chen Leistung durch nach § 116 [X.] ermächtigte [X.]rankenhausärzte einzu-räumen ist (vgl. [X.], 242, 243). Zum anderen belastet es den [X.]rankenhausträger nicht über Gebühr. Aufgrund der Verträge mit seinen ange-stellten Ärzten über die Überlassung von [X.]sräumen und der - auch hier vom Berufungsgericht festgestellten - Unterstützung mit personellen und sachli-chen Mitteln sowie der nach § 120 Abs. 1 Satz 3 [X.] auch im Falle der [X.] durch einen nach § 116 [X.] ermächtigten [X.]rankenhausarzt über den [X.]rankenhausträger erfolgenden Abrechnung der ärztlichen Tätigkeit (vgl. hierzu [X.]E 69, 1 ff.) hat er nämlich jederzeit einen Überblick darüber, in welchem Bereich und für welche zeitliche Dauer ein ermächtigter [X.]rankenhausarzt zur 16 - 10 - ambulanten vertragsärztlichen Versorgung zugelassen ist. Wenn er es dennoch zulässt, dass ambulante [X.]en durch nicht oder nicht mehr nach § 116 [X.] ermächtigte angestellte [X.]rankenhausärzte durchgeführt werden, muss er dafür haftungsrechtlich einstehen. Dem stehen die Ausführungen des erken-nenden Senats in [X.] 100, 363, 370 im Hinblick auf die veränderte [X.]lage nicht entgegen, weil damals eine ambulante [X.] grundsätzlich nur von einem zugelassenen [X.]assenarzt und nicht von einem [X.]rankenhaus vorgenommen werden durfte. Demgegenüber kommt aus den dargelegten Gründen nunmehr eine Haftung des [X.]rankenhausträgers durchaus in Betracht. 4. Zudem rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht habe den un-ter Beweis gestellten Vortrag der [X.]lägerin übergangen, die Beklagte habe beide [X.]en mit der [X.]rankenkasse der [X.]lägerin abgerechnet. Das Berufungs-gericht hat dazu festgestellt, die Abrechnung der [X.] des [X.] zu 1 sei mit der [X.]rankenkasse der [X.]lägerin von dem [X.] zu 1 über die kassenärztliche Vertragsnummer des [X.] erfolgt. Einen Tatbe-standsberichtigungsantrag der [X.]lägerin hat es mit der Begründung zurückge-wiesen, diese sei dem anders lautenden Vortrag der [X.] in der [X.] nicht mehr entgegengetreten. Dass die [X.]lägerin auf das [X.] Vorbringen der Gegenpartei nicht reagiert habe, lasse den Schluss darauf zu, dass das ursprüngliche Vorbringen nicht mehr aufrechterhalten werde. 17 Das Berufungsgericht hat insoweit verkannt, dass mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz gelangt und vom Be-rufungsgericht in dem von §§ 529 ff. ZPO vorgegebenen Rahmen zu berück-sichtigen ist (vgl. [X.] 158, 269, 278). Im Hinblick darauf hätte es den Vortrag nicht übergehen dürfen. Wird ein in erster Instanz gestellter Beweisantrag im [X.] nicht wiederholt, obwohl ihm dort erst seine eigentliche 18 - 11 - Bedeutung zukommt, und sind keine Umstände dafür zu erkennen, dass die [X.] auf ihn bewusst nicht mehr zurückgreifen will, so hat das Gericht gemäß § 139 Abs. 1 ZPO nachzufragen, bevor es den Antrag für nicht mehr gestellt erachtet (vgl. Senatsurteil vom 3. Juni 1997 - [X.] ZR 133/96 - [X.], 1422, 1423). Dies muss auch gelten, wenn sowohl der entsprechende Vortrag als auch der Beweisantrag übergangen sind. Nach Lage des Falles spricht nichts dafür, dass die [X.]lägerin ihren Vortrag fallen lassen wollte, zumal die Revision zu Recht darauf hinweist, dass eine unmittelbare Abrechnung mit der [X.] eher für eine Haftung der [X.] spricht. Die im [X.]rankenhaus er-brachten ambulanten ärztlichen Leistungen der ermächtigten [X.]rankenhausärzte werden nämlich vom [X.]rankenhausträger für diese mit der [X.]assenärztlichen Vereinigung abgerechnet (§ 120 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Handelt es sich jedoch um eine Institutsambulanz, also eine [X.]rankenhausleistung, erfolgt die [X.] der Vergütung unmittelbar mit der [X.]rankenkasse (vgl. [X.] in [X.], aaO, § 115 b, Rn. 5; [X.] in [X.] [X.]ommentar, aaO, Rn. 5; Steege in [X.] u.a., aaO, [X.] § 115 b, Rn. 7, 23). 5. Ebenso hat die Revision Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob eine Haftung der [X.] wegen einer fehlerhaften [X.] begründet ist. 19 Bei der [X.] handelt es sich um eine stationäre [X.]ranken-hausbehandlung. Unabhängig davon, ob die Entscheidung zum Verbleib der Patientin über Nacht bereits zu Beginn der Behandlung getroffen wurde, liegt nämlich eine - einheitliche - vollstationäre [X.]rankenhausbehandlung vor (vgl. [X.]E 92, 223, 229 f. Rn. 21, 23 und [X.], Urteil vom 8. September 2004 - [X.] [X.]A 14/03 R - [X.] 2005, 39). 20 - 12 - Die Revision hat insoweit geltend gemacht, nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, die die [X.]lägerin zum Gegenstand ihres erstin-stanzlichen Vortrags gemacht habe, sei die [X.] nicht ausrei-chend gewesen, wenn bei dem Eingriff "nur ein Anteil des [X.] worden sei. Eine abschließende [X.]lärung sei wegen des fehlenden [X.] nicht möglich gewesen. Auch der Privatgutachter [X.]. habe die [X.] als fehlerhaft bezeichnet. Das erstinstanzliche Gericht musste diese Frage nicht klären, weil es der [X.]lage auch gegen die Beklagte stattgegeben hat. Das Berufungsgericht hätte aber den entsprechenden Vortrag nicht übergehen dürfen, weil im Falle einer fehlerhaften [X.] eine Haftung der [X.] aus dem Behandlungsvertrag und aus §§ 823, 831 BGB in Betracht kommt. 21 - 13 - II[X.] 22 Nach alldem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der erkennende Senat ist an einer eigenen Entscheidung gehin-dert, weil es nach den vorstehenden Ausführungen weiterer Feststellungen des Berufungsgerichts bedarf. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.] [X.] [X.] [X.]

Zoll Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.06.2003 - 2 O 945/01 - OLG [X.], Entscheidung vom 02.06.2004 - 4 U 630/03 -