Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.01.2006, Az. VI ZR 66/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 31. Januar 2006 [X.], Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein BGHR: ja BGB §§ 276 Ca, 278 Zur Frage der Abgrenzung zwischen privater ambulanter Chefarztbehandlung eines Kassenpatienten und einer stationären Krankenhausbehandlung mit privatem [X.] und ihrer Bedeutung für eine vertragliche Haftung des [X.], Urteil vom 31. Januar 2006 - [X.] - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M.

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Januar 2006 durch die Vizepräsidentin Dr. [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] und Zoll für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 22. März 2005 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 22. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte [X.]sklinik wegen ärztlicher Fehldi-agnosen aus den Jahren 1987 und 1988 auf Schadensersatz in Anspruch. Er befand sich seit 1983 als Kassenpatient wegen Beschwerden im rechten Mundbereich in zahnärztlicher Behandlung bei Frau Dr. K.. Diese überwies ihn schließlich an die Beklagte. Mit dem Leiter des [X.] ([X.]), Prof. Dr. Dr. F., traf er eine privatärztliche Zusatz-vereinbarung über die Entnahme von [X.]n. Prof. Dr. Dr. F. entnahm 1 - 3 - am 18. Mai 1987 Gewebeproben aus dem rechten Zungenkörper und veran-lasste ihre Untersuchung im [X.] der [X.]. Leiter der dortigen Abteilung III war Prof. Dr. H.. Der bei diesem als Oberarzt tätige Prof. Dr. S. untersuchte die Gewebeproben des [X.]. Prof. Dr. H. teilte mit Schreiben vom 20. Mai 1987 an das [X.] mit, dass kein Anhalt für Ma-lignität bestehe. Am 2. Februar 1988 entnahm Prof. Dr. Dr. F. beim Kläger [X.] zur Nachkontrolle, das er wiederum im Zentrum der Pa-thologie untersuchen ließ. In dem Bericht über die histologische Begutachtung, die ebenfalls von Prof. Dr. S. vorgenommen worden war, teilte Prof. Dr. H. am 4. Februar 1988 erneut mit, dass kein Anhalt für Malignität bestehe. Bei der Un-tersuchung einer am 18. August 1989 von Prof. Dr. Dr. F. entnommenen dritten Gewebeprobe wurde schließlich im [X.] ein "mäßig differen-ziertes verhornendes Platten-Epithel-Karzinom" festgestellt, das zu - teilweise umfassenden - Operationen führte. Der Kläger macht geltend, die malignen Symptome seien bereits bei den beiden ersten Gewebeproben erkennbar gewesen und er habe sich wegen der verspäteten Diagnose einer Radikaloperation unterziehen müssen, die zu schwersten Entstellungen und Behinderungen im Kopf-, Hals- und Schulterbe-reich geführt und seine vollständige Berufsunfähigkeit nach sich gezogen habe. 2 Seine in einem vorausgegangenen Verfahren zunächst gegen Prof. Dr. Dr. F. gerichtete Schadensersatzklage hat das [X.] mit der Begründung abgewiesen, dass diesem ein Behandlungsfehler nicht [X.] sei und er auch nicht für Fehler des Pathologen hafte, da letzterer nicht sein Erfüllungsgehilfe gewesen sei. Die daraufhin vom Kläger gegen Prof. Dr. H. gerichtete Klage hatte Erfolg. Mit Urteil vom 13. April 1999 - 8 U 25/96 - hat das [X.] dem Kläger 350.000 DM Schmerzensgeld zugesprochen und des weiteren die Feststellung getroffen, dass der Beklagte 3 - 4 - dem Kläger sämtliche materiellen Schäden aufgrund von Fehldiagnosen im Mai 1987 und Februar 1988 zu ersetzen habe. Die Revision des Beklagten gegen dieses Urteil wurde nicht angenommen (vgl. Senatsbeschluss vom 7. Dezember 1999 - [X.] ZR 174/99 -). 4 Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger das beklagte Universi-tätsklinikum als Trägerin des [X.] wegen der Fehldiagno-sen der dortigen Klinikärzte auf Schadensersatz in Anspruch. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die hiergegen gerichtete Berufung des [X.] zurückgewiesen und gegen sein Urteil die Revision [X.]. Mit dieser verfolgt der Kläger seinen in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für sämtliche materiellen Schäden aufgrund der Fehldiagnosen weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht erachtet deliktische Ansprüche des [X.] gegen die Beklagte für verjährt, da dieser bereits im Verlaufe des [X.] gegen Prof. Dr. Dr. F., in dem am 18. November 1993 ein klageabweisendes erstin-stanzliches Urteil ergangen ist, erfahren habe, dass die histologische Begutach-tung der Gewebeproben im [X.] der Beklagten durchgeführt worden sei und der Kläger ab diesem Zeitpunkt gegen diese hätte vorgehen können. Noch nicht verjährte Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung ver-neint das Berufungsgericht mit der Begründung, bezüglich der Gewebeprobe-untersuchungen seien vertragliche Beziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht begründet worden. Der Kläger habe mit Prof. Dr. Dr. F. einen 5 - 5 - privatärztlichen Vertrag abgeschlossen. Mit der Übersendung der Gewebepro-ben und der Beauftragung zur Begutachtung sei Prof. Dr. Dr. F. als Vertreter des [X.] tätig geworden und habe für diesen mit dem Pathologen einen [X.] abgeschlossen, wozu er vom Kläger durch dessen Einverständnis zur Ent-nahme der Gewebeproben stillschweigend ermächtigt worden sei. Den Vortrag des [X.], die Gewebeproben seien anlässlich geplanter stationärer Aufent-halte in der Hals-, Nasen-, Ohren- bzw. Kieferklinik erfolgt, hält das Berufungs-gericht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO für präkludiert. Es hat die Revision zugelas-sen, da bei der Inanspruchnahme von ambulanten Krankenhausleistungen durch Kassenpatienten auch die Auffassung vertreten werde, dass vertragliche Beziehungen mit dem Krankenhausträger in Betracht kämen. I[X.] Das angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 6 1. Die Revision nimmt die Beurteilung des Berufungsgerichts hin, dass deliktische Ansprüche des [X.] gegen die Beklagte jedenfalls verjährt seien. Insoweit sind Rechtsfehler auch nicht erkennbar. 7 2. a) Hinsichtlich vertraglicher Ansprüche des [X.] gegen die [X.] ist das Berufungsgericht unter Anwendung der vom erkennenden Senat entwickelten Grundsätze (vgl. Senatsurteile [X.] 100, 363, 367 f.; 105, 189, 194; 120, 376, 382 ff.; 124, 128, 131 ff.) zutreffend davon ausgegangen, dass die ambulante Versorgung von Kassenpatienten in erster Linie Aufgabe der zugelassenen Kassenärzte bzw. des zur kassenärztlichen Versorgung zugelassenen Chefarztes ist. Nach dieser Rechtsprechung tritt der 8 Kassenpatient, der zur ambulanten Behandlung in ein Krankenhaus überwiesen - 6 - ambulanten Behandlung in ein Krankenhaus überwiesen wird, in vertragliche Beziehungen nur zu dem die Ambulanz kraft kassenärztlicher Zulassung ge-mäß den geltenden Vorschriften (früher § 368a Abs. 8 [X.], nachfolgend §§ 95, 116 [X.]) betreibenden Chefarzt, nicht aber in eine solche zu dem [X.] und zwar selbst dann nicht, wenn die Überweisung des Hausarztes auf das Krankenhaus gelautet hat. An dieser Rechtsprechung hält der erken-nende Senat jedenfalls für Fälle vor In-Kraft-Treten des Gesundheitsstrukturge-setzes vom 21. Dezember 1992 ([X.] I 2266) fest. Sie gilt deshalb im Grund-satz auch für den Streitfall, während für die durch dieses Gesetz geänderte Rechtslage auf das Senatsurteil vom 2. Dezember 2005 - [X.] ZR 180/04 - (zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt) verwiesen wird. b) Auch der Privatpatient, der sich im Krankenhaus ambulant behandeln lässt, tritt nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich nur in vertragliche Beziehungen zu dem Chefarzt, der die Ambulanz betreibt und aufgrund der Abmachung mit dem Krankenhausträger liquidationsberechtigt ist und zwar auch dann, wenn in Vertretung oder in Abwesenheit des Chefarztes ein [X.] Krankenhausarzt tätig wird (vgl. [X.] 105, 189). Voraussetzung für die Anwendung dieser Grundsätze ist jedoch, dass tatsächlich eine ambulante Behandlung vorliegt. 9 c) Demgegenüber entspricht es ebenfalls ständiger Senatsrechtspre-chung (vgl. [X.] 95, 63, 67 ff.; 121, 107, 110 ff.; Urteil vom 8. Februar 2000 - [X.] ZR 325/98 - [X.], 1107), dass bei stationärer Behandlung in einem Krankenhaus, das kein [X.] ist, der Krankenhausträger grund-sätzlich - soweit im [X.] nicht klar das Gegenteil zum Ausdruck kommt - auch dann Vertragspartner des Patienten wird, wenn dieser sich durch einen (privaten) Arztzusatzvertrag mit einem liquidationsberechtigten Chefarzt einen zusätzlichen Schuldner für bestimmte ärztliche Leistungen ver-10 - 7 - schafft. Ohne abweichende Klarstellung durch den Krankenhausträger ent-spricht es nämlich dem Erwartungshorizont des Patienten, dass die persönliche Betreuung durch liquidationsberechtigte Chefärzte des Krankenhauses ihm ei-nen zusätzlichen Schuldner für bestimmte ärztliche Leistungen verschafft, ohne dass er dadurch den Krankenhausträger aus der Haftung für ärztliche Fehlleis-tungen der Chefärzte entlässt (vgl. Senat [X.] 95, 68 f.). 3. Im Streitfall war der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsge-richts von seiner Zahnärztin als Kassenpatient an die Beklagte überwiesen worden, wo er mit Prof. Dr. Dr. F. als Leiter des [X.]s eine privatärztliche Zusatzvereinbarung über die Entnahme von Gewebeproben traf. Die weitere Feststellung, die Eingriffe und die nachfolgenden Gewebeuntersuchungen [X.] lediglich ambulant erfolgt, hält den Angriffen der Revision nicht stand. Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen des [X.], die Entnahme und Untersuchung der Gewebeproben seien im Rahmen eines stationären [X.]es erfolgt, verfahrensfehlerhaft unter Verstoß gegen §§ 286, 531 Abs. 2 ZPO nicht [X.] hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger entsprechenden Sachvortrag nicht erst im Berufungsverfahren gehalten. 11 a) Das Berufungsgericht meint insoweit, der Kläger habe einen Hinweis-beschluss (tatsächlich: einen abschlägigen [X.]) des [X.]s vom 11. Februar 2003, dass die Gewebeschnitte dem Kläger im Rahmen einer ambulanten Untersuchung ohne stationären Aufenthalt entnom-men worden seien, nicht zum Anlass genommen, im Einzelnen vorzutragen, dass jeweils stationäre Aufenthalte vorgelegen hätten, sondern habe im nach-folgenden Schriftsatz vom 19. März 2003 lediglich ausgeführt: "Da ich, wie noch unter Beweis gestellt wird, stationär in die Kiefer- wie auch in die Zahnklinik aufgenommen worden war, –". Dies habe, so das Berufungsgericht, mangels 12 - 8 - weiterer Ausführungen zur Behauptung eines totalen Krankenhausvertrages nicht genügt. 13 b) Dabei lässt das Berufungsgericht - was die Revision ausdrücklich rügt - unberücksichtigt, dass der Kläger im selben Schriftsatz umfassend zu einem stationären Krankenhausaufenthalt vorgetragen hat. Insbesondere habe ihm Prof. Dr. Dr. F. in einem [X.] erklärt, er solle sich bis Ende Mai 1987 bei der Aufnahme der Zahnklinik anmelden, er werde dann [X.] bekommen, um für die Eingriffe vorbereitet zu werden, ein Arzt der Kli-nik werde ihn über den Ablauf der Ereignisse aufklären und sofern die Blutun-gen bis abends problemlos geblieben seien, könne er abgeholt werden; wenn nicht, müsse er noch zur weiteren Beobachtung und Versorgung auf der Station bleiben. Der Zeuge N. habe ihn mit einer Reisetasche in die Klinik gefahren, wo er sich in der Aufnahme gemeldet habe und wo er, nachdem er das [X.] ausgefüllt habe, einen Röntgen-, einen Blutabnahme-, einen EKG-, einen Besprechungstermin auf der Station mit dem Stationsarzt sowie einen Fototermin bekommen habe. Es sei ihm auch erklärt worden, dass seine ge-samte Mundhöhle zahn- und kieferchirurgisch in Vollnarkose im [X.] unter-sucht werden solle. Sofern den Ärzten irgendwelche klinisch verdächtigen Er-scheinungen auffielen, sollten [X.] herausoperiert und dann im [X.] untersucht werden. Das größte Problem [X.] mögliche starke Blutungen und Nachblutungen, weshalb er zur Sicherheit mindestens einen Tag in [X.] untergebracht werden solle, wo er im Notfall umgehend fachmedizinisch versorgt werden könne. Nachdem sich tagsüber bis abends zwar einige Blutungen eingestellt hätten, die jedoch vom Stationsarzt unter Kontrolle gebracht worden seien, sei er abends entlas-sen worden. Auch 1988 sei die Gewebeentnahme in gleicher Weise stationär erfolgt. - 9 - c) Nach diesem Vorbringen lässt es sich - insbesondere in Ansehung der Rechtslage vor In-Kraft-Treten des [X.] vom 21. Dezember 1992 ([X.] I 2266) - nicht ausschließen, dass wegen der nach dem Eingriff zu erwartenden Komplikationen vor Beginn der Behandlung ein totaler [X.] zwischen dem Kläger und der Beklagten und lediglich ein privater Arztzusatzvertrag mit Prof. Dr. Dr. F. geschlossen und die stationäre Behandlung wegen des günstigen Verlaufs "abgebrochen" [X.] ist (vgl. [X.], 223, 230 f.). Dies gilt umso mehr, als nach den [X.] die liquidationsmäßige Abwicklung der histologi-schen Untersuchungen mit einer Ausnahme, der Überweisung von 66,50 DM an Prof. Dr. H.; offenbar über die Krankenkasse erfolgt ist. Wichtiges Indiz für die Bestimmung des Vertragspartners ist - wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgeht - regelmäßig die Art der Liquidation. Dass der Auftrag vom 2. Februar 1988 zur pathologischen Untersuchung der entnommenen Gewebe-proben unter der Rubrik Krankenkasse das Wort "Privat" enthält und ein (Teil-)Betrag von 66,50 DM von Prof. Dr. H. privat liquidiert worden ist, müsste der Annahme einer stationären Aufnahme nicht entgegenstehen, sondern könn-te auch darauf hindeuten, dass es sich - ebenso wie im Verhältnis mit Prof. Dr. Dr. F. - um eine privatärztliche Zusatzvereinbarung gehandelt hat und die übrigen Leistungen von der Beklagten mit der Krankenkasse des [X.] abgerechnet worden sind. Dies spräche im Gegensatz zu einer Abrechnung des Krankenhausträgers für den liquidationsberechtigten Chefarzt mit der [X.] (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 - [X.] ZR 180/04 - Umdruck S. 12) eher für eine Haftung der Beklagten. Dies gilt insbe-sondere auch für den Fall, dass die Beklagte stationäre Krankenhausleistungen mit der Krankenkasse abgerechnet haben sollte. Ob dies sozialversicherungs-rechtlich zulässig gewesen wäre (vgl. zur neuen Rechtslage nach In-Kraft-Treten des [X.] vom 21. Dezember 1992: [X.], 14 - 10 - 223 und BSG, Urteil vom 8. September 2004 - [X.] KA 14/03 R-MedR 2005, 609 = [X.] 2005, 151), spielt für die haftungsrechtliche Frage, ob ein totaler [X.] mit Arztzusatzvertrag zustandegekommen ist, grundsätzlich keine Rolle. 15 Soweit die Beklagte erstmals im Revisionsverfahren geltend gemacht hat, das "[X.]" gehöre nicht zur [X.]sklinik, handelt es sich zum einen um revisionsrechtlich unbeachtlichen neuen Sachvortrag und zum ande-ren geht es im Streitfall um eine Haftung der Beklagten für das Fehlverhalten von Ärzten der Pathologie, die unstreitig zur [X.]sklinik gehört. - 11 - II[X.] 16 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch zu treffenden Feststellungen nachholen kann. [X.][X.] [X.]

[X.] Zoll Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.06.2004 - 2/4 O 125/97 - [X.], Entscheidung vom 22.03.2005 - 8 U 160/04 -