Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2011, Az. 3 StR 80/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 80/11 vom 19. April 2011 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 3. auf dessen Antrag - am 19. April 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 23. August 2010 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls (Einzelstrafe ein Jahr sechs Monate) und wegen versuchten schweren Bandendiebstahls (Einzelstrafe ein Jahr) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuldspruch wendet. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. 1 - 3 - [X.] hat bei der Bemessung der beiden Einzelstrafen zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass er die Taten gemeinschaftlich mit [X.] zwei Mittätern und unter Mitführung von Einbruchswerkzeug begangen habe. Dies verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB; denn sowohl die Diebstahlsbegehung unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB genannten Voraussetzungen als auch die Mitwirkung eines anderen Ban-denmitglieds sind Tatbestandsmerkmale des schweren Bandendiebstahls ge-mäß § 244a Abs. 1 StGB. Des Weiteren lässt die Zumessungserwägung, es habe sich nicht um Spontantaten gehandelt, besorgen, dass das [X.] rechtsfehlerhaft das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes zu Lasten des Ange-klagten berücksichtigt hat ([X.], Beschluss vom 15. März 2011 - 3 [X.] mwN). 2 Die Strafe muss daher neu zugemessen werden. Sollte die nunmehr zur Entscheidung berufene [X.] die zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe wie-derum nicht zur Bewährung aussetzen, wird sie schon aus materiell-rechtlichen Gründen gehalten sein, dies im Urteil zu begründen. 3 [X.] Pfister von [X.] [X.]