Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.09.2017, Az. VI ZB 72/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:190917BVIZB72.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

VI [X.]

vom

19. September 2017

in dem Rechtsbeschwerdeverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2
Wenn nach den Umständen des Einzelfalls feststeht, dass für die Beauftragung eines eigenen Rechtsanwalts durch einen Streitgenossen kein sachlicher Grund besteht und sie mithin rechtsmissbräuchlich ist, sind die dadurch verursachten Kosten nicht notwendig im Sinne von §
91 Abs. 1 ZPO und damit nicht erstattungsfähig.
So kann es liegen, wenn ein beklagter Rechtsanwalt, der zugleich Gesellschafter und Geschäftsführer einer mitbeklagten Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist und diese vertritt, sich selbst (ausschließlich) durch eine in seiner Kanzlei tätige Rechtsanwältin vertreten lässt.
[X.], Beschluss vom 19. September 2017 -
VI [X.] -
OLG Hamm

[X.]

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
19. September 2017
durch den Vorsitzenden [X.], [X.], die Richterinnen Dr.
Oehler
und Dr. Roloff und [X.] Klein

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 25. Zivilsenats des [X.] vom 26. August 2016 wird auf Kosten des Beklagten zu 5
zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 1.032,33

festgesetzt.

Gründe:
I.
Der [X.] wendet sich gegen einen Kostenfestset-zungsbeschluss.
Der Kläger und [X.] nahm den beschwerdeführen-den Rechtsanwalt (im Folgenden auch: Beklagter zu 5) und eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden auch: Beklagte zu 1), deren [X.] und Geschäftsführer der [X.] ist, erfolglos auf Schadensersatz in Anspruch. Nachdem in erster Instanz zunächst der [X.] als Prozessbevollmächtigter der Beklagten zu 1 und 5 aufge-treten war,
ließ er durch die in seiner Kanzlei tätige Rechtsanwältin M. mitteilen, dass er nunmehr ausschließlich von dieser vertreten werde. Er selbst trat wei-1
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terhin -
auch in den Terminen zur mündlichen Verhandlung -
für die Beklagten
zu
1 und 5 auf, wobei er eine Untervollmacht von Rechtsanwältin M.
vorlegte.
Mit Urteil vom 7. März 2012
hat das [X.] die Klage abgewiesen. Die Beklagten zu 1 und 5 haben die Festsetzung von Kosten für die erste In-stanz in voller Höhe beantragt. Der Rechtspfleger hat sie unter Berücksichti-gung eines Erhöhungszuschlags für die Mehrvertretung lediglich zur Hälfte festgesetzt, was die Beklagten zu 1 und 5 hingenommen haben.
In dem Verfahren über die von den Klägern eingelegte
Berufung haben sich in einem gemeinsam unterzeichneten Schriftsatz unter Verwendung des [X.] ihrer mit weiteren Rechtsanwälten bestehenden Sozietät
(im Folgen-den auch:
"Sozietät")
der Beklagte zu 5 für die Beklagte zu 1 und Rechtsanwäl-tin M. für den
Beklagten zu 5
gemeldet. Auch eine weitere Stellungnahme ha-ben sie in einem gemeinsam unterzeichneten Schriftsatz abgegeben. Die Beru-fungserwiderungen sind in getrennten Schriftsätzen
erfolgt, wobei sich die bei-den Prozessbevollmächtigten jeweils auch auf
den Vortrag des anderen bezo-gen haben. Mit Urteil vom 21. Januar 2014 hat das [X.] die Beru-fung zurückgewiesen. Im Rubrum ist als Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1 und 5 die Sozietät angegeben.
Nach Abschluss des Berufungsverfahrens
hat die Prozessbevollmächtig-für das Be-rufungsverfahren angemeldet, die zunächst antragsgemäß festgesetzt wurden. Der daraufhin eingelegten sofortigen Beschwerde der Kläger half die [X.] ab und setzte die von den Klägern zu erstattenden Kosten auf insge-s-anwälte verursachten Mehrkosten nicht notwendig seien.
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Nachdem aufgrund eines am 4. Februar 2014 gestellten [X.] über das Vermögen der Beklagten zu 1 am 24. April 2014 das [X.] eröffnet worden war, hat der Insolvenzverwalter die Festsetzung der Kosten für das Berufungsverfahren beantragt, wobei er von der Beauftragung eines gemeinsamen Rechtsanwalts durch die Beklagten zu 1 und 5 ausgegan-gen ist. Über den Antrag ist noch nicht entschieden.
Das Beschwerdegericht hat die gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des [X.]s gerichtete sofortige Beschwerde des Beklagten zu 5 und hie-sigen [X.]s
zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde, mit der der [X.] seinen Kostenfestsetzungsantrag weiterverfolgt.

II.
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2, 575 ZPO)
ist nicht begründet.
1. Das Beschwerdegericht hat einen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Kosten verneint, weil ein sachlicher Grund für die Beauftragung [X.] eigener Rechtsanwälte nicht bestanden habe und das Verhalten der [X.] zu 1
und 5 daher rechtsmissbräuchlich
sei. Auch wenn sie
aus [X.] Rechtsgründen in Anspruch genommen worden seien, ergebe sich aus ihrem eigenen Verhalten, dass sie keine widerstreitenden Interessen gese-hen oder aber eine unterschiedliche Rechtsverteidigung für geboten gehalten hätten. Eine tatsächlich getrennte und unabhängige Bearbeitung der Angele-genheit durch verschiedene Prozessbevollmächtigte sei nicht zu erkennen. Et-6
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was anderes gelte auch nicht deshalb, weil über das Vermögen der Beklagten zu 1 das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei.
2. Das hält der rechtlichen Überprüfung und den Angriffen der [X.] stand. Zu Recht hat das Beschwerdegericht gemeint, dem Beklagten zu 5
stehe lediglich ein Anspruch auf Ersatz der hälftigen Kosten
eines gemein-sam beauftragten Rechtsanwalts zu, § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO.
a)
[X.], das Beschwerdegericht sei zu Un-recht von dem Grundsatz abgegangen, dass jeder kostenrechtlich obsiegende Streitgenosse die Kosten eines eigenen Rechtsanwalts erstattet verlangen kön-ne, greift nicht durch.
aa) Zu
den notwendigen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsver-folgung oder Rechtsverteidigung gehören gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO in der Regel die Gebühren
und Auslagen eines Rechtsanwalts. Auch dann, wenn
Streitgenossen, die sich in erster Instanz von einem [X.] Rechtsanwalt haben vertreten lassen, im [X.] ([X.])
durch einen eigenen Rechtsanwalt vertreten
sind, verbleibt es im
rechtli-chen Ausgangspunkt bei der von § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO angeordneten Erstat-tungsfähigkeit. Da das Kostenfestsetzungsverfahren als Massenverfahren einer zügigen und möglichst unkomplizierten Abwicklung bedarf, kann die Erstat-tungsfähigkeit der Kosten eines (jeweils) eigenen Rechtsanwalts nur in beson-deren atypischen Konstellationen verneint werden (Senat, Beschluss vom 20.
Juni 2017 -
VI [X.]/16, [X.], 1611 Rn. 8; [X.], Beschluss vom 13.
Oktober 2011 -
V [X.], NJW 2012, 319 Rn. 6 f. mwN).
So
liegt es etwa, wenn nach den Umständen des Einzelfalls feststeht, dass für die Beauftragung eines eigenen Rechtsanwalts kein sachlicher Grund 10
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besteht und sie mithin rechtsmissbräuchlich ist. In einem solchen Fall sind die (doppelt)
geltend gemachten Kosten nicht notwendig im Sinne von §
91 Abs. 1 ZPO
und damit auch nicht erstattungsfähig. Das folgt aus dem zwischen den Parteien bestehenden Prozessrechtsverhältnis, aus dem jede Partei nach Treu und Glauben verpflichtet ist, die Kosten ihrer Prozessführung niedrig zu halten ([X.], Beschlüsse
vom 2. Mai 2007 -
XII [X.], [X.], 2257
Rn. 12 f.; vom 16. Mai 2013 -
IX [X.], [X.], 1428 Rn. 10; vgl. auch [X.] NJW 1990, 2124).
bb) Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob -
wie die Beschwerde-erwiderung meint -
die Sozietät mit der Vertretung der Beklagten zu 1 und 5 in der Berufungsinstanz beauftragt war, so dass die Vergütung gemäß §§ 6, 7 [X.] unter Anfall eines Mehrvertretungszuschlags ohnehin nur einmal verdient wäre (vgl. Teubel in [X.]/[X.],
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 6. Aufl. 2013, § 6 Rn. 4). Denn die Erstattung der geltend gemachten Kosten kann der [X.] auch dann nicht verlangen, wenn in der Berufung
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wie in dem gemeinsam unterzeichneten [X.] angegeben -
die Beklagte zu 1 (ausschließlich) von dem [X.] und dieser persönlich (ausschließlich) von Rechtsanwältin M. vertreten worden ist. In An-wendung der obigen Grundsätze hat das Beschwerdegericht zutreffend ange-nommen, dass angesichts der im hier vorliegenden Einzelfall festgestellten Um-stände die von dem [X.] gewählte Vertretung rechtsmiss-bräuchlich war.
(1) Soweit die Rechtsbeschwerde meint, im Streitfall rechtfertige schon eine latent bestehende Interessenkollision die Beauftragung verschiedener An-wälte, übergeht sie, dass dies den [X.] nicht veranlasst hat, von einem Tätigwerden für die Beklagte zu 1 abzusehen. Der Beklagte zu 5 hat die Beklagte zu 1 sowohl in erster als auch in zweiter Instanz vertreten
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diese hat sich von ihrem mitbeklagten Geschäftsführer vertreten lassen. Das zeigt, dass eine Interessenkollision nicht vorgelegen hat. Wären die Beteiligten von einem in der Person des Beklagten zu 5 bestehenden Interessenkonflikt ausgegangen, hätte die Beklagte zu 1 nicht den Beklagten zu 5,
sondern einen
anderen Rechtsanwalt beauftragt
(vgl. [X.], Beschluss vom 2.
Juni 2010
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17 W
107/10, [X.] 2010, 535 f.).
(2) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde stellen auch der unter-schiedliche Charakter der gegen die Beklagten zu 1 und 5 geltend gemachten Ansprüche, die einerseits vertraglicher, andererseits deliktischer Natur waren, und der Umstand, dass der Beklagte zu 5
als Rechtsanwalt Organ der [X.] ist, keine sachlichen
Gründe
für die gewählte Mandatierung dar. Wollte der [X.] -
auch wegen der damit verbundenen Vorteile (vgl. Senat, Urteil vom 6. Juli 1971 -
VI [X.], [X.]Z 56, 355, 360; Senat für Anwaltssachen, Urteil vom 29. Oktober 1990 -
AnwSt(R)
11/90, [X.]St 37, 220, 223)
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die Angelegenheit durch seine Sozietät betreuen lassen, hätte es nahe-gelegen -
wie üblich (vgl. [X.], Beschluss vom 2. Mai 2007 -
XII [X.], [X.], 2257 Rn. 21) -
die Sozietät zu mandatieren. Unter deren Briefkopf traten ausweislich der von dem Beschwerdegericht in Bezug genommenen Schriftsätze einheitlich sowohl Rechtsanwältin M. als auch der [X.]führer auf; eigene Briefköpfe verwendeten sie nicht. Ein sachlicher Grund dafür, dass der [X.] in der Berufung unter dem Briefkopf seiner Sozietät auf einer alleinigen und gesonderten Vertretung zum einen der Beklagten zu 1 durch sich selbst sowie von sich persönlich durch Rechtsanwältin M. bestand, ist demgegenüber nicht ersichtlich. Dies konnte vielmehr nur den Zweck haben, einen etwaigen Kostenerstattungsanspruch zu Lasten der
Kläger und entgegen dem Grundsatz, dass eine Sozietät die Vergü-tung gemäß § 6 [X.] nur einmal verdient (vgl. Teubel in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl.
2013, § 6
Rn. 4),
zu verdoppeln.
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(3) Soweit die Rechtsbeschwerde schließlich darauf hinweist, das [X.] habe den Beklagten zu 2 und 4 die von diesen geltend gemachten Kos-ten ohne weiteres erstattet, übergeht sie, dass die
Beklagten zu 2 und 4 nicht zwei Rechtsanwälte derselben Sozietät, sondern zwei unterschiedliche Kanz-leien
mit ihrer Vertretung beauftragt
hatten.
b)
Das [X.] hat daher zu Recht zugunsten des Beklagten zu 5
(nur)
die Hälfte der Kosten festgesetzt, die bei der Beauftragung eines gemein-samen Prozessbevollmächtigten
durch die Beklagten zu 1 und 5 entstanden wären. Dem steht der Umstand, dass nach Erlass des Urteils im Berufungsver-fahren über das Vermögen der Beklagten zu 1
das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, nicht entgegen.
aa) Haben sich obsiegende Streitgenossen im Prozess durch einen ge-meinsamen Rechtsanwalt vertreten lassen, erhält der Rechtsanwalt die Gebüh-ren nur einmal, § 7 Abs. 1 [X.], kann aber jeden Auftraggeber auf die Gebüh-ren und Auslagen in Anspruch nehmen, die dieser schulden würde, wenn der Rechtsanwalt nur in seinem Auftrag tätig
geworden wäre, § 7 Abs. 2 [X.].
Der Erstattungsanspruch des einzelnen Streitgenossen gegenüber dem Prozessgegner beschränkt sich nach §
91 Abs. 1 Satz 1 ZPO grundsätzlich auf den Betrag, der sich für seine jeweilige Prozessführung als notwendig erwiesen hat. Die Streitgenossen sind somit hinsichtlich der auf ihrer Seite insgesamt angefallenen Anwaltskosten Anteilsgläubiger gemäß §
420 BGB. Wie hoch der jeweils vom Gegner zu beanspruchende Kostenanteil ist, bestimmt sich nach dem Innenverhältnis der Streitgenossen, wobei nach § 426 Abs. 1 BGB im Zweifel davon auszugehen ist, dass jeder Streitgenosse bei gleicher Beteiligung am Rechtsstreit im Zweifel den auf ihn entfallenden Bruchteil der gemeinsamen
Prozesskosten aufzuwenden hat.
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Einen höheren Betrag als seinen Bruchteil kann der Streitgenosse nur fordern, wenn er glaubhaft macht, dass er ihn aufgewendet hat oder aufwenden muss ([X.], Beschluss vom 30. April 2003 -
[X.], NJW-RR 2003, 1217, 1218; MüKoZPO/[X.], 5. Aufl., § 100 Rn. 27 ff.). Das kann dann der Fall sein, wenn er wegen der Zahlungsunfähigkeit des anderen Streitgenossen im Innenverhältnis keinen Ausgleich zu erlangen vermag, dem Rechtsanwalt im Außenverhältnis aber gemäß § 7 Abs. 2 [X.] auf die vollen Gebühren und [X.] haftet.
bb) So liegt es hier aber nicht. Zu Recht ist das Beschwerdegericht da-von ausgegangen, dass sich der [X.] im vorliegenden Fall
anders als der obsiegende Streitgenosse
in der der Entscheidung des Bundes-gerichtshofs vom 30. April 2003 ([X.], aaO) zugrundeliegenden Fall-gestaltung keinem auf § 7 Abs. 2 [X.] (§ 6 Abs. 2 [X.] aF) beruhenden Anspruch eines (dritten) Rechtsanwalts gegenüber
sieht, für den er im Innen-verhältnis zu der insolventen Beklagten zu 1
keinen Ausgleich erlangen könnte. Dass der [X.] einem möglichen
Anspruch durch Rechts-anwältin M. ausgesetzt ist oder war, beruht nicht auf § 7 Abs. 2 [X.], sondern auf der von ihm gewählten rechtsmissbräuchlichen Mandatierung.
cc) Auch trifft es entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde
nicht zu, dass im Streitfall ein Kostenfestsetzungsbeschluss zugunsten des [X.] nicht ergehen dürfe, mithin dem Kläger keine höheren Kosten ent-stünden, als er ohnehin zu tragen hätte, wenn sie in voller Höhe zugunsten des Beklagten zu 5 festgesetzt
würden.
Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, den Kostenerstattungsanspruch der Beklagten zu 1
geltend zu machen. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfah-rens geht die Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis über prozessuale Ansprü-21
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che des Schuldners unabhängig davon auf den Insolvenzverwalter über, ob dieser in den Rechtsstreit eintritt ([X.], Beschluss vom 11. Dezember 2008
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IX
ZB 232/08, [X.], 169 Rn. 16). Der Anspruch auf Prozesskostenerstat-tung gehört zur Insolvenzmasse, wenn der die Erstattungsforderung begrün-dende Sachverhalt vor oder während des Insolvenzverfahrens verwirklicht [X.], § 35 [X.]. Er unterliegt der Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis des [X.], § 80 [X.] ([X.], Versäumnisurteil vom 1. Februar 2007
-
IX
ZR 178/05, NJW-RR 2007, 1205 Rn. 12).
Ist der [X.] demgegenüber der Auffassung, dass der Kostenerstattungsanspruch gemäß § 36 [X.], §
851 Abs. 1 ZPO, § 91 Abs.
2 ZPO nicht zur Masse gehöre (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Dezember 2008, aaO, Rn. 19 [X.]), bleibt es ihm unbenommen, den Insolvenzverwalter diesbezüglich auf Feststellung in Anspruch zu nehmen und die Frage der Mas-

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sezugehörigkeit des [X.] einer Klärung zuzuführen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Januar 2008 -
IX ZR 94/06, [X.], 415 Rn. 7
mwN).
Galke
[X.]
Oehler

Roloff
Klein

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.08.2014 -
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OLG Hamm, Entscheidung vom 26.08.2016 -
I-25 W 23/16 -