Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.06.2017, Az. VI ZB 51/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:200617BVIZB51.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

VI ZB 51/16
vom

20. Juni
2017

in dem Rechtsbeschwerdeverfahren

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
20. Juni
2017
durch den
Vorsitzenden [X.], [X.], die Richterinnen Dr. Oehler
und Dr. Roloff und [X.] Klein

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 25. Zivilsenats des [X.] vom 26. August 2016 wird auf Kosten des [X.] zu 3 zurückgewiesen.
Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 455,15

festgesetzt.

Gründe:
I.
Der [X.] (im Folgenden auch: Beklagter zu 3) [X.] sich gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss.
Der Kläger und [X.] nahm den beschwerdeführen-den Rechtsanwalt und eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im [X.] auch: Beklagte zu 4), deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der [X.] ist, erfolglos auf Schadensersatz in Anspruch. [X.] sich der [X.] zunächst selbst gegen die Klage vertei-digt hatte, ließ er nach Erweiterung der Klage gegen die Beklagte zu 4 durch die in seiner Kanzlei tätige Rechtsanwältin M. mitteilen, dass er nunmehr von dieser vertreten werde. Er selbst meldete sich als Prozessbevollmächtigter für die
Beklagte zu 4. In der Klageerwiderung und weiteren Schriftsätzen machte er 1
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Ausführungen zur Sache sowohl für die Beklagte zu 4 als auch für sich selbst. Seine Prozessbevollmächtigte bezog sich auf diese Ausführungen sowie auf diejenigen der weiteren [X.]. Den Termin zur mündlichen Verhandlung nahm der [X.] für die Beklagte zu 4 sowie für sich selbst wahr.
Mit Urteil vom 7. Februar 2014 hat das [X.] die Klage abgewie-sen. Der Kläger hat hiergegen Berufung eingelegt. Nachdem aufgrund eines bereits am 4. Februar 2014 gestellten Insolvenzantrags am 14. Februar 2014 ein allgemeines Verfügungsverbot ergangen und sodann über das Vermögen der [X.] zu 4 am 24. April 2014 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, hat der Kläger die gegen die Beklagte zu 4 eingelegte Berufung nach Ver-ständigung mit dem Insolvenzverwalter zurückgenommen. Die auf Verurteilung des [X.] zu 3 gerichtete Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
Der Beklagte zu 3 und hiesige [X.] hat -
soweit hier noch erheblich -
die Festsetzung von Kosten für die erste Instanz in voller Höhe beantragt. Der Rechtspfleger hat sie unter Berücksichtigung eines [X.] für die Mehrvertretung lediglich zur Hälfte festgesetzt, weil die Beauf-tragung zweier Rechtsanwälte nicht notwendig gewesen sei. Das Beschwerde-gericht hat die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des [X.] zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbe-schwerde, mit der
der [X.] seinen Kostenfestsetzungsan-trag weiterverfolgt.

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II.
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2, 575 ZPO) ist nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Be-schwerdegericht gemeint, dem [X.] zu 3 stehe lediglich ein Anspruch auf Ersatz der hälftigen Kosten zu, § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO.
1. Zu Unrecht geht das Beschwerdegericht davon aus, dass die [X.] zu 3 und 4 zwei unterschiedliche Rechtsanwälte mit ihrer
Vertretung [X.] haben, denen voneinander unabhängige Vergütungsansprüche gegenüber ihren jeweiligen Mandanten zustehen. Die [X.] zu 3 und 4 sind vielmehr durch einen gemeinsamen Rechtsanwalt -
den [X.] zu 3 -
vertreten [X.]. Schon aus diesem Grund und nicht aufgrund rechtsmissbräuchlichen [X.], wie das Beschwerdegericht
gemeint hat, sind die Anwaltskosten der in der Kanzlei des [X.] zu 3 tätigen Rechtsanwältin, die sich im Laufe des Verfahrens zusätzlich für den [X.] zu 3 bestellt hat, nicht erstattungsfähig.
a) Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht sei zu Un-recht von dem Grundsatz abgegangen, dass jeder kostenrechtlich obsiegende Streitgenosse die Kosten eines eigenen Rechtsanwalts erstattet verlangen kön-ne, greift nicht durch. Zwar trifft es zu, dass zu den notwendigen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO in der Regel auch die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts gehören. Lassen sich [X.] daher von vornherein [X.] durch einen eigenen Rechtsanwalt vertreten, verbleibt es im rechtlichen Ausgangspunkt bei der von § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO angeordneten Erstattungs-fähigkeit. Da das Kostenfestsetzungsverfahren als Massenverfahren einer zügi-gen und möglichst unkomplizierten Abwicklung bedarf, kann die [X.] (jeweils) eigenen Rechtsanwalts nur in besonderen 5
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atypischen Konstellationen verneint werden ([X.], Beschluss vom 13. Oktober 2011 -
V [X.], NJW 2012, 319 Rn. 6 f. mwN).
b) Ein Fall, in dem sich mehrere [X.] von vornherein und [X.] ausschließlich durch eigene Rechtsanwälte haben vertreten lassen, liegt hier aber nicht vor. Der Beklagte zu 3 hat -
worauf die Rechtsbeschwerdeerwi-derung
zutreffend hinweist -
sich selbst vertreten und ist davon auch nach [X.] der [X.] zu 4 nicht abgerückt. Er hat nach den Feststellungen des [X.] weiterhin -
nunmehr für die [X.] zu 3 und 4 ge-meinsam -
Ausführungen gemacht und
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worauf die [X.] zutreffend hinweist -
ausweislich des [X.] im Termin zur mündlichen Verhandlung beide [X.]en vertreten, §§ 577 Abs. 2 Satz 4, § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 1993 -
VI [X.], NJW 1993, 3067
unter II 1 [X.]). Dass er seine eigene Vertretung niedergelegt hat, ist nicht festgestellt; übergangenen Vortrag dazu zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Soweit das Beschwerdegericht gemeint hat, der Beklagte zu 3 habe in [X.] für Rechtsanwältin M. gehandelt, handelt es sich ersichtlich nicht um eine tatsächliche Feststellung, sondern um eine unzutreffende rechtliche Wertung des [X.]. Dem [X.] zu 3 sind daher, soweit er in eigener Sache tätig geworden ist, die
Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte, § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO.
c) Die Kosten für die in seiner Sozietät tätige Rechtsanwältin, die sich im Laufe des Verfahrens zusätzlich für ihn gemeldet hatte, sind nicht erstattungs-fähig, § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
aa) Nach dieser Vorschrift sind die Kosten mehrerer Rechtsanwälte einer [X.] vom unterlegenen Gegner nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder in der Person des Rechtsanwalts 8
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ein Wechsel erforderlich war. Eine solche Ausnahme ist gegeben, wenn ein konkreter sachlicher Grund die Inanspruchnahme mehrerer Prozessbevoll-mächtigten gebietet. Dabei lässt sich die Frage, ob dies dann der Fall ist, wenn mehrere [X.] klagen oder verklagt werden, nicht aufgrund einer schematischen Beurteilung ohne Berücksichtigung der konkreten Fallumstände beantworten (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2004 -
VI [X.], Rpfleger 2004, 314 unter 1). Die Erstattungsfähigkeit der im Streit befindlichen Anwalts-kosten hängt folglich davon ab, ob es für den [X.] zu 3 notwendig war, sich nach Hinzutreten der [X.] zu 4 durch einen weiteren, gesondert be-auftragten Rechtsanwalt vertreten zu lassen, obwohl er weiterhin sich selbst und zusätzlich die Beklagte zu 4 vertrat.
bb) Gründe für eine solche Notwendigkeit sind hier nicht ersichtlich. Das ergibt sich bereits -
wie das Beschwerdegericht
insoweit zutreffend ausgeführt hat -
aus dem
Prozessverhalten des [X.] zu 3 und der [X.] zu 4, für die (ausschließlich) der Beklagte zu 3 gemeinsame Ausführungen zur Sache gemacht hat und für die der Beklagte zu 3 im Termin zur mündlichen Verhand-lung aufgetreten ist.
Soweit die Rechtsbeschwerde meint, im Streitfall rechtfertigten der un-terschiedliche Charakter der gegen die [X.] zu 3 und 4 geltend gemach-ten Ansprüche, die einerseits vertraglicher, andererseits deliktischer Natur sei-en, sowie eine latent bestehende Interessenkollision und der Umstand, dass der Beklagte zu 3 als Rechtsanwalt Organ der Rechtspflege sei, die Beauftra-gung verschiedener Anwälte, übergeht sie, dass diese Umstände den [X.] nicht veranlasst haben, von einem weiteren Tätigwerden in eigener Sache abzusehen. Anders als die weiteren [X.], die [X.] zu 1 und 2, die sich von vornherein und jeweils ausschließlich durch eigene Rechtsanwälte haben vertreten lassen (vgl. auch die dem von der Rechtsbe-11
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schwerde angeführten Beschluss des [X.] vom 3. April 1990 -
1 BvR 269/83, [X.] 81, 387 ff., zugrunde liegende Fallgestaltung), hat der [X.] -
wie ausgeführt -
sich selbst und
die Beklagte zu 4 gemeinsam vertreten und keine Notwendigkeit gesehen, davon [X.]. Das führt gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO unter Be-rücksichtigung der konkreten Fallumstände zu der Erstattungsfähigkeit der Kos-ten (lediglich) für einen gemeinsamen Rechtsanwalt.
2. Da die [X.] zu 3 und 4 folglich -
anders als das Beschwerdege-richt gemeint hat -
durch einen gemeinsamen Rechtsanwalt vertreten worden sind, hat das [X.] zu Recht zugunsten des [X.] zu 3 sowie zu-gunsten des Insolvenzverwalters über das Vermögen der [X.] zu 4 [X.] die Hälfte
der Kosten für die Beauftragung eines gemeinsamen Prozess-bevollmächtigten
festgesetzt. Dem steht der Umstand, dass während des [X.] über das Vermögen der [X.] zu 4 das Insolvenzverfah-ren eröffnet worden ist, nicht entgegen.
a) Haben
sich obsiegende [X.] im Prozess durch einen ge-meinsamen Rechtsanwalt vertreten lassen, erhält der Rechtsanwalt die Gebüh-ren nur einmal, § 7 Abs. 1 [X.], kann aber jeden Auftraggeber auf die Gebüh-ren und Auslagen in Anspruch nehmen, die dieser schulden würde, wenn der Rechtsanwalt nur in seinem Auftrag tätig
geworden wäre, § 7 Abs. 2 [X.].
Der Erstattungsanspruch des einzelnen [X.] gegenüber dem Prozessgegner beschränkt sich nach §
91 Abs. 1 Satz 1 ZPO grundsätzlich auf den Betrag, der sich für seine jeweilige Prozessführung als notwendig erwiesen hat. Die [X.] sind somit hinsichtlich der auf ihrer Seite insgesamt angefallenen Anwaltskosten Anteilsgläubiger gemäß §
420 BGB. Wie hoch der jeweils vom Gegner zu beanspruchende Kostenanteil ist, bestimmt sich nach dem Innenverhältnis der [X.], wobei nach § 426 Abs. 1 BGB im 13
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Zweifel davon auszugehen ist, dass jeder Streitgenosse bei gleicher Beteiligung am Rechtsstreit im Zweifel den auf ihn entfallenden Bruchteil der gemeinsamen
Prozesskosten aufzuwenden hat.
Einen höheren Betrag als seinen Bruchteil kann der Streitgenosse nur fordern, wenn er glaubhaft macht, dass er ihn aufgewendet hat oder aufwenden muss ([X.], Beschluss vom 30. April 2003 -
[X.], NJW-RR 2003,
1217, 1218; MüKoZPO/[X.], 5. Aufl., § 100 Rn. 27 ff.). Das kann dann der Fall sein, wenn er wegen der Zahlungsunfähigkeit des anderen [X.] im Innenverhältnis keinen Ausgleich zu erlangen vermag, dem Rechtsanwalt im Außenverhältnis aber gemäß §
7 Abs. 2 [X.] auf die vollen Gebühren und [X.] haftet.
b) Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagte zu 3 den auf ihn entfal-lenden Bruchteil der gemeinsamen Prozesskosten verlangen, § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO. Da er sich selbst vertreten hat, sind ihm nach dieser Vorschrift die Ge-bühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte. Einen höheren Be-trag hat er weder aufgewendet noch wird er ihn aufwenden müssen. Denn der [X.] sieht sich -
anders als der obsiegende Streitgenosse in der der Entscheidung vom 30. April 2003 ([X.], aaO) zugrundelie-genden Fallgestaltung -
keinem auf § 7 Abs. 2 [X.] (§ 6 Abs. 2 [X.] aF) beruhenden Anspruch eines (dritten) Rechtsanwalts gegenüber, für den er im Innenverhältnis zu der insolventen [X.] zu 4 keinen Ausgleich erlangen könnte.
c) Einer solchen Aufwendung steht nicht gleich, dass der [X.] die Beklagte zu 4 anwaltlich vertreten und -
was für das Rechts-beschwerdeverfahren unterstellt werden kann -
der [X.] zu 4 oder dem Insolvenzverwalter keine Rechnung gestellt und keine Vorschussleistungen
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oder Abschlagszahlungen erhalten hat. Der Beklagte zu 3 kann nicht verlangen, in dem ihn betreffenden Kostenfestsetzungsverfahren so gestellt zu werden, als schulde er sich selbst gemäß § 7 Abs. 2 [X.] im Innenverhältnis auf die [X.] zu 4 entfallende Gebühren und Auslagen.
aa) § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist nicht lex specialis zu § 91 Abs. 1 ZPO; dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des Gebühren-
und Auslagentatbe-standes erfüllt sind, wird vielmehr vorausgesetzt ([X.], Beschluss vom 6. [X.] 2007 -
IX ZB 223/06, [X.], 508 Rn. 7). Aus diesem Grund kann der in eigener Sache tätige Rechtsanwalt weder eine zusätzliche Korres-pondenzgebühr abrechnen, wenn er einen auswärtigen Anwalt mit der [X.] beauftragt, noch eine Verfahrensgebühr erstattet verlangen, wenn eine vom Gegner eingelegte Berufung nur zur Fristwahrung erfolgt und in der Folge zurückgenommen wird. Er hat keinen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als müsste er sich selbst informieren oder beraten ([X.], Beschluss vom 6.
Dezember 2007, aaO, Rn. 9 f.).
bb) Nach diesen Grundsätzen können dem [X.] zu 3 gemäß §
91 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur solche Kosten erstattet werden, die ihm tatsächlich [X.] sind. Ebenso wenig wie eine tatsächlich nicht geleistete Tätigkeit [X.] im Rahmen von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO Kosten fingiert werden, die dem [X.] zu 3 nicht entstanden sind. Eine solche Fiktion kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil sie zu einer nicht gerechtfertigten doppelten Inanspruch-nahme des [X.] führen würde. Dabei ist es gleichgültig, ob man -
wie zu Unrecht das Beschwerdegericht
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davon ausgeht, dass eine Kostenfestsetzung zugunsten der [X.] zu 4 noch nicht stattgefunden hat, oder die der [X.]n zu 4 nach § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 3 ZPO zu erstattenden Kos-ten bereits -
was auch die Rechtsbeschwerde unter Bezugnahme auf den in den Akten befindlichen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 16. Oktober 2015 19
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zutreffend annimmt -
auf Antrag des Insolvenzverwalters festgesetzt worden sind.
(1) Der [X.] hat -
soweit er die Beklagte zu 4 vertre-ten hat -
als ihr gesetzlicher Vertreter und damit im Sinne von § 91 Abs. 2 Satz
3 ZPO in eigener Sache gehandelt (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/
[X.], ZPO, 75. Aufl., § 91 Rn. 172; [X.] in [X.], ZPO, 23. Aufl., §
91 Rn. 135). Einer zugunsten des Insolvenzverwalters auf dieser Grundlage erfolgten oder noch erfolgenden Kostenfestsetzung stand (oder steht) entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde eine durch die Anordnung eines allgemei-nen Verfügungsverbots und die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwal-ters gemäß § 240 Satz 2 ZPO erfolgte Unterbrechung des Verfahrens schon deshalb nicht entgegen, weil diese zum Zeitpunkt der Kostenfestsetzung been-det war.
Die während der Unterbrechung von einer [X.] in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen sind zwar gegenüber der anderen [X.] ohne rechtliche Wirkung, § 249 Abs. 2 ZPO. Nach ständiger Rechtsprechung beschränkt sich die Unwirksamkeit nach § 249 Abs. 2 ZPO aber auf Prozesshandlungen, die gegenüber dem Gegner vorzunehmen sind. Prozesshandlungen, die -
wie die [X.] -
gegenüber dem [X.] erklärt werden müssen, sind dagegen wirksam ([X.], Urteil vom 30. Sep-tember 1968 -
VII ZR 93/67, [X.]Z 50, 397, 400 zur Einlegung der Berufung; [X.], Beschluss vom 5. November 1987 -
III ZR 86/86, [X.]R ZPO § 249 Abs.
2 Prozesshandlung Nr. 1; [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., § 249 Rn. 5). Auch der Sinn und Zweck der Unterbrechung erfordert keine Unwirksamkeit der Rechtmittelrücknahme, weil die Rechtmittelrücknahme dem Gegner keine Nachteile bringt ([X.], Beschluss vom 5. November 1987, aaO).
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Nach diesen Grundsätzen konnte der Kläger die Berufung trotz der Un-terbrechung wirksam zurücknehmen. Damit wurde das klageabweisende Urteil des [X.]s rechtskräftig. Das Verfahren und damit auch seine etwaige Unterbrechung sind beendet.
(2) Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, den Kostenerstattungsanspruch der [X.] zu 4 geltend zu machen. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfah-rens geht die Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis über prozessuale Ansprü-che des Schuldners unabhängig davon auf den Insolvenzverwalter über, ob dieser in den Rechtsstreit eintritt ([X.], Beschluss vom 11. Dezember 2008
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IX
ZB 232/08, [X.], 169 Rn. 16). Der Anspruch auf Prozesskostenerstat-tung gehört zur Insolvenzmasse, wenn der die Erstattungsforderung begrün-dende Sachverhalt vor oder während des Insolvenzverfahrens verwirklicht [X.], § 35 [X.]. Er unterliegt der Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis des [X.], § 80 [X.] ([X.], Versäumnisurteil vom 1. Februar 2007
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IX ZR 178/05, NJW-RR 2007, 1205 Rn. 12).
(3) Ist der [X.] demgegenüber in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der [X.] zu 4 der Auffassung, dass der Kostenerstat-tungsanspruch gemäß § 36 [X.], §
851 Abs. 1 ZPO, § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht zur Masse gehöre (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Dezember 2008, aaO, Rn. 19 [X.]), könnte er den Insolvenzverwalter diesbezüglich auf Feststellung in Anspruch nehmen und die Frage der Massezugehörigkeit des Kostenerstat-tungsanspruchs einer Klärung zuführen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Januar 2008
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IX ZR 94/06, [X.], 415 Rn. 7
mwN). Im Kostenfestsetzungsverfahren zugunsten des [X.] zu 3 gibt es aber weder eine Grundlage noch eine Rechtfertigung dafür, die der [X.] zu 4 nur einmal erwachsenen Kosten zu
Lasten des [X.] in beiden Kostenfestsetzungsverfahren festzusetzen.
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3. Da die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg bleibt und weil wegen der allei-nigen Rechtsbeschwerde des [X.] und des Verbots der reformatio in peius eine Herabsetzung der festgesetzten Kosten nicht in Betracht kommt, bedarf es keiner Ausführungen zu der Frage, ob der Mehrvertretungszuschlag (§ 7 Abs.
1, § 13 [X.] iVm Nr. 1008 des [X.]) zu Recht fest-gesetzt worden ist.

III.
Nach alledem war die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen, weil sich die Entscheidung des [X.] aus anderen Gründen als richtig dar-stellt, § 577 Abs. 3 ZPO.
Galke
[X.]

Oehler

Roloff

Klein
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.10.2015 -
3 [X.]/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 26.08.2016 -
I-25 [X.]/15 -

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