Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.01.2017, Az. X ZR 17/13

Die [X.] war Inhaberin des mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] erteilten [X.] [X.]atents 333 045 (Klagepatents), das ein Vakuumtransportsystem für Abwässer betrifft. Das Klagepatent wurde am 9. März 1989 unter Inanspruchnahme einer [X.] [X.]riorität vom 11. März 1988 angemeldet und ist am 9. März 2009 durch Zeitablauf erloschen. [X.]atentanspruch 1 des in der Verfahrenssprache Französisch erteilten Klagepatents lautet in der erteilten Fassung wie folgt:

Das Landgericht verurteilte die Restitutionsklägerin, die während der Laufzeit des Klagepatents Vakuumpumpen zur Installation in [X.] in Schiffen hergestellt und die Modelle 15 [X.], 25 MBA, 25 [X.] und 65 MBA unter der Bezeichnung "[X.]" in der [X.] vertrieben hat, am 2. August 2007 wegen mittelbarer Verletzung des Klagepatents auf der Grundlage von [X.]atentanspruch 1 in der erteilten Fassung zu Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung und Schadensersatz. Die hiergegen gerichtete Berufung wies das [X.] durch Urteil vom 13. November 2008 mit der Maßgabe zurück, dass der Ausspruch zur Rechnungslegung in Bezug auf die Angaben zum erzielten Gewinn geringfügig abgeändert wurde. Die Revision ließ es nicht zu. Hiergegen legte die Restitutionsklägerin Nichtzulassungsbeschwerde ein. Der [X.] setzte das Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine von der Restitutionsklägerin erhobene Klage auf Nichtigerklärung des Klagepatents aus. Durch Urteil des [X.] vom 5. Mai 2011 (10 Ni 21/10 ([X.]), juris) wurde das Klagepatent teilweise für nichtig erklärt. [X.]atentanspruch 1 erhielt danach folgende Fassung:

Die hiergegen gerichtete Berufung der Restitutionsklägerin verwarf der [X.] mit Beschluss vom 20. Dezember 2011 ([X.]) als unzulässig, weil die Restitutionsklägerin die Frist zur Begründung der Berufung versäumt hatte. Mit Beschluss vom 17. April 2012 ([X.]/08) lehnte der [X.] eine weitere Aussetzung des Beschwerdeverfahrens gegen die Nichtzulassung der Revision ab, die die Restitutionsklägerin im Hinblick auf eine in der Zwischenzeit von ihrem [X.]atentanwalt erhobene erneute [X.]atentnichtigkeitsklage beantragt hatte, und wies die Nichtzulassungsbeschwerde zurück. Die vom [X.]atentanwalt der Restitutionsklägerin erhobene zweite [X.]atentnichtigkeitsklage wies das [X.]atentgericht ab; die Berufung des [X.] blieb erfolglos ([X.], Urteil vom 24. Mai 2016 - [X.], juris).

Mit ihrer am 18. Mai 2012 beim Berufungsgericht eingegangenen Restitutionsklage hat die Restitutionsklägerin geltend gemacht, die angegriffene Ausführungsform stelle nach der teilweisen Nichtigerklärung von [X.]atentanspruch 1 keine mittelbare Verletzung des Klagepatents mehr dar, weil sie keine Flüssigkeitsringpumpe aufweise, die eine das Vakuum im Kollektor messende Vakuumsonde enthalte. Das im [X.] ergangene Berufungsurteil sei daher aufzuheben und die Verletzungsklage abzuweisen. Das Berufungsgericht hat die Restitutionsklage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Restitutionsklägerin weiterhin die Aufhebung des rechtskräftigen Verletzungsurteils und die vollständige Abweisung der Klage. Die [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Voraussetzungen des § 582 ZPO lägen nicht vor. Die Restitutionsklägerin sei nicht ohne ihr Verschulden außerstande gewesen, den [X.] in einem früheren Verfahren geltend zu machen.

[X.] sei die teilweise Nichtigerklärung des [X.]s durch das Urteil des [X.] vom 5. Mai 2011. Die teilweise Nichtigerklärung stelle gleichzeitig einen [X.] dar, den die Restitutionsklägerin bereits im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Patentverletzungsverfahren im Wege eines Antrags auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde hätte geltend machen können und müssen. Nach der Rechtsprechung des [X.] liege ein [X.] vor, wenn entweder das [X.] ganz für nichtig erklärt worden sei oder der [X.] seiner Entscheidung im [X.] eine Auslegung des Patents zu Grunde gelegt habe, die in einem für den [X.] entscheidungserheblichen Punkt von derjenigen abweiche, die das [X.] seinem mit der Nichtzulassungsbeschwerde angefochtenen Urteil zugrunde gelegt habe. Für die dem Streitfall zugrunde liegende Konstellation, bei der die Restitutionsklägerin auf der Grundlage der erteilten Fassung wegen Patentverletzung verurteilt und das [X.] danach in einem [X.] teilweise für nichtig erklärt worden sei, könne nichts anderes gelten. Denn auch in diesem Fall könne es zu widerstreitenden Entscheidungen im Verletzungs- und [X.] kommen, die es im allgemeinen Interesse zu vermeiden gelte. Die Restitutionsklägerin hätte daher im Streitfall die teilweise Nichtigerklärung des [X.]s als [X.] im Rahmen des Beschwerdeverfahrens über die Nichtzulassung der Revision geltend machen müssen. Zwar sei die teilweise Nichtigerklärung des [X.]s erst am 20. Dezember 2011 rechtskräftig geworden, nachdem der [X.] die Berufung gegen das Urteil des [X.] vom 5. Mai 2011 als unzulässig verworfen habe, während die Frist für die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde bereits am 21. September 2009 abgelaufen sei. Indessen habe der [X.] für den [X.] der abweichenden Auslegung bereits entschieden, dass dieser dann, wenn er sich erst nach Ablauf der Frist zur Begründung der im Verletzungsverfahren eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde ergebe, mittels eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geltend gemacht werden müsse ([X.], Hinweisbeschluss vom 29. Juni 2010 - [X.], [X.]Z 186, 90 - [X.]). Die Restitutionsklägerin habe in der [X.] zwischen der Verwerfung der [X.] am 20. Dezember 2011 und der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde am 17. April 2012 hinreichend Gelegenheit gehabt, die angebliche Nichtbenutzung der im Zuge der teilweisen Nichtigerklärung in den [X.] 1 zusätzlich aufgenommenen Merkmale mittels eines Antrags auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde in das Verfahren einzuführen. § 234 Abs. 3 ZPO hätte im Streitfall einer Wiedereinsetzung nicht entgegengestanden, da die Überschreitung der Jahresfrist nicht in der Sphäre der Restitutionsklägerin gelegen hätte. Die Restitutionsklägerin habe es auch schuldhaft unterlassen, die Änderung der Patentansprüche in das Beschwerdeverfahren einzuführen. Sie habe als Klägerin des [X.]s sofortige Kenntnis vom [X.] der teilweisen Nichtigkeit gehabt. Ebenso seien ihr die technischen Merkmale der angegriffenen Ausführungsform geläufig gewesen, so dass sie habe erkennen können, ob diese vom [X.] in der nunmehr maßgeblichen Fassung - wie mit der Restitutionsklage behauptet - keinen Gebrauch mehr mache. Die Entscheidung "[X.]" sei ab September 2010 in mehreren Fachzeitschriften publiziert worden und habe daher den anwaltlichen Vertretern der Restitutionsklägerin bekannt sein müssen. Die Restitutionsklägerin, der die Fahrlässigkeit ihrer anwaltlichen Vertreter zuzurechnen sei, hätte erkennen müssen, dass sie nach dieser Entscheidung auch die teilweise Nichtigerklärung des [X.]s bereits im [X.] hätte einwenden müssen. Sie hätte - jedenfalls vorsorglich - Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde beantragen und sich ergänzend darauf berufen müssen, dass die angegriffene Ausführungsform von den zusätzlichen (einschränkenden) Merkmalen des [X.]s keinen Gebrauch mache. Die Restitutionsklägerin habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass der [X.] aufgrund der rechtskräftigen teilweisen Nichtigerklärung des [X.]s von Amts wegen die Revision zulassen und die Sache an das Berufungsgericht zurückverweisen werde. Aufgrund des Beschlusses des [X.] vom 10. November 2009 ([X.], [X.], 272 - Produktionsrückstandsentsorgung) habe der Restitutionsklägerin bekannt sein müssen, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht schon deshalb zum Erfolg führe, weil das [X.] nach Erlass des Urteils im Verletzungsverfahren teilweise für nichtig erklärt worden sei. Vielmehr habe der Restitutionsklägerin angesichts dieser Rechtsprechung bewusst sein müssen, dass es entscheidend darauf ankomme, ob die [X.] die angegriffene Ausführungsform aus dem Schutzbereich des [X.]s herausführe.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung zwar im Ausgangspunkt, nicht aber im Ergebnis stand. Das [X.] hat zu Recht entschieden, dass eine wegen Patentverletzung verurteilte [X.] den sich aus der teilweisen Nichtigerklärung des [X.]s ergebenden Wegfall der Grundlage des rechtskräftigen Berufungsurteils im Verletzungsprozess nicht im Wege einer Restitutionsklage geltend machen kann, wenn sie es schuldhaft unterlassen hat, diesen zum Gegenstand einer zum [X.]punkt der teilweisen Nichtigerklärung des [X.]s bereits anhängigen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zu machen. Im Streitfall ist die Restitutionsklage allerdings nicht ausgeschlossen, weil die Restitutionsklägerin ohne ihr Verschulden außerstande war, den [X.] bereits im [X.] geltend zu machen.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Restitutionsklage bei Klagen aus einem Patent, an dessen Bestand das [X.] gebunden ist, in entsprechender Anwendung des § 580 Nr. 6 ZPO darauf gestützt werden kann, dass die Urteilsgrundlage aufgrund des Widerrufs des [X.]s im Einspruchsverfahren oder der Nichtigerklärung im [X.] entfallen ist, und dies auch dann gilt, wenn der Gegenstand des Patents im Beschränkungs-, Einspruchs- oder [X.] bestandskräftig derart eingeschränkt worden ist, dass das [X.] im Umfang eines Patentanspruchs, dessen Benutzung durch die als patentverletzend angesehene Ausführungsform vom Verletzungsgericht festgestellt worden ist, vollständig oder durch die Aufnahme zusätzlicher Merkmale, deren Benutzung nicht festgestellt ist, in Wegfall geraten ist ([X.], Urteil vom 29. Juli 2010 - [X.], [X.]Z 187, 1 Rn. 12 - [X.]; Urteil vom 17. April 2012 - [X.], [X.], 753 Rn. 13 - Tintenpatrone III).

2. Die Restitutionsklage ist jedoch grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Restitutionskläger es unterlassen hat, den [X.] in einem zum [X.]punkt des vollständigen oder teilweisen Wegfalls des Patents anhängigen Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision geltend zu machen.

a) Nach § 582 ZPO ist die Restitutionsklage nur dann zulässig, wenn die [X.] - ohne ihr Verschulden - außerstande war, den [X.] in einem früheren Verfahren, insbesondere durch Einlegung entsprechender Rechtsmittel, geltend zu machen. Die Restitutionsklage ist danach ausgeschlossen, wenn der Restitutionskläger vor Ablauf der Frist für die Einlegung des jeweils statthaften Rechtsmittels oder für einen Antrag auf Wiedereinsetzung in eine etwa bereits abgelaufene Rechtsmittelfrist positive Kenntnis von dem [X.] bzw. von den einen [X.] begründenden Tatsachen Kenntnis erhalten hat und das Vorbringen Aussicht auf Erfolg gehabt hätte ([X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., § 582 Rn. 4). Denn dann bestand die Möglichkeit, den [X.] in dem früheren Verfahren geltend zu machen.

b) Der Widerruf oder die Nichtigerklärung des [X.]s muss im Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in einem auf Verletzung dieses Patents erkennenden Urteil als [X.] geltend gemacht werden, will der Beschwerdeführer nicht des entsprechenden [X.]es verlustig gehen.

aa) Dem Restitutionskläger gereicht es allerdings grundsätzlich nicht zum Nachteil, wenn er den [X.] begründende neue Tatsachen nicht in das Revisionsverfahren einführt.

Nach der Rechtsprechung des [X.] ist neues tatsächliches Vorbringen zu [X.] in der Revisionsinstanz trotz § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO zwar unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, weil zum einen aus Gründen der [X.] - soweit möglich - in einem noch anhängigen Rechtsstreit geprüft werden sollen, anstatt die [X.] auf ein nach rechtskräftigem Abschluss des anhängigen Rechtsstreits einzuleitendes Wiederaufnahmeverfahren zu verweisen, und sich zum anderen für die Einheitlichkeit und das Ansehen der Rechtsprechung in hohem Maße abträgliche Folgen ergäben, wenn in der Revisionsinstanz ein ohne Berücksichtigung des neuen Vorbringens ergehendes Urteil sich mit dem Inhalt eines rechtskräftigen Erkenntnisses eines anderen Gerichts in Widerspruch setzen oder doch diese Erkenntnis unbeachtet lassen würde ([X.], Urteil vom 23. November 2006 - [X.], NJW-RR 2007, 767 Rn. 14; Urteil vom 6. März 1952 - [X.], [X.]Z 5, 240, 247; Urteil vom 9. Juli 1951 - [X.], [X.]Z 3, 65, 67). Es stellt aber grundsätzlich kein - eine spätere Restitutionsklage ausschließendes - Versäumnis dar, wenn eine [X.] es unterlässt, ihr erst in der Revisionsinstanz bekannt gewordene neue Tatsachen, die noch nicht Gegenstand des Berufungsurteils sein konnten, im Revisionsverfahren vorzubringen ([X.], Urteil vom 27. Oktober 1976 - [X.], NJW 1977, 498, 499), da sie regelmäßig nicht wissen kann, ob diese Tatsachen unstreitig gestellt und im Revisionsverfahren berücksichtigt werden. Erst recht ist sie nicht gehalten, nur im Hinblick auf solche lediglich möglicherweise zu berücksichtigenden Tatsachen Revision oder Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision einzulegen.

bb) Ist jedoch im Patentverletzungsverfahren eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision anhängig oder die Frist zu ihrer Einlegung noch nicht abgelaufen, ist die durch das [X.] beschwerte [X.] gehalten, die Nichtigerklärung des Patents mit der Beschwerde geltend zu machen.

(1) Eine Änderung der [X.] ist - anders als erst in der Revisionsinstanz entstandene und bekannt gewordene, einen [X.] begründende Tatsachen - im [X.] wie eine zwischenzeitliche Änderung der Rechtslage von Amts wegen zu berücksichtigen ([X.], Hinweisbeschluss vom 29. Juni 2010 - [X.], [X.]Z 186, 90 Rn. 6 - [X.]). Sie füllt nach der Rechtsprechung des [X.]s sogar den [X.] des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO aus. So ist, wenn Patentnichtigkeitsverfahren und Patentverletzungsrechtsstreit parallel geführt werden, in letzterem auf eine zulässig eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hin die Revision zuzulassen, wenn das [X.] ganz oder teilweise für nichtig erklärt worden ist und diese Entscheidung Auswirkung auf diejenige im Verletzungsrechtsstreit hat ([X.], Beschluss vom 6. April 2004 - [X.], [X.]Z 158, 372, 376 - [X.] I).

Anders als bei der Einführung neuer Tatsachen im [X.] gibt es mithin für die hierdurch begünstigte [X.] keinen Grund, eine Änderung im Rechtsbestand des Patents, die sogar für die Zulassung der Revision ins Feld geführt werden kann, nicht in das Revisionsverfahren einzuführen. Vielmehr ist sie in Anbetracht der Subsidiarität der Restitutionsklage gehalten, eine nach Erlass des Berufungsurteils eingetretene und ihr bekannt gewordene teilweise oder vollständige Nichtigerklärung des [X.]s in einem anhängigen Revisionsverfahren geltend zu machen, um so eine Überprüfung zu erreichen, ob die Beurteilung der Verletzungsfrage im Urteil des Berufungsgerichts auch in Ansehung der Entscheidung im [X.] Bestand hat. Gerade deswegen wird ein Revisionsverfahren oder ein Beschwerdeverfahren gegen die Nichtzulassung der Revision auch in der Regel bis zum Abschluss eines anhängigen Patentnichtigkeitsverfahrens ausgesetzt, wenn der Beschwerdeführer hierauf anträgt.

(2) Für das Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision folgt hieraus, dass die durch eine vollständige oder teilweise Nichtigerklärung des Patents begünstigte [X.] diese Nichtigerklärung auch als [X.] geltend machen muss.

Denn die Revision darf nicht von Amts wegen, sondern nur dann zugelassen werden, wenn ein [X.] geltend gemacht wird und tatsächlich vorliegt oder jedenfalls bei Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde vorgelegen hat ([X.], Beschluss vom 23. Juli 2002 - [X.], NJW 2002, 3334). Dass jedenfalls die vollständige Nichtigerklärung im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen ist, vermag deshalb nichts daran zu ändern, dass sie - jedenfalls soweit kein weiterer [X.] durchgreift - mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden muss, um das Revisionsverfahren überhaupt zu eröffnen.

Ist das [X.] nur teilweise für nichtig erklärt worden, kommt hinzu, dass dies anders als beim vollständigen Wegfall des Patents nicht zwingend zu einer Aufhebung der der Verletzungsklage stattgebenden Entscheidung führt, sondern nur dann, wenn die Änderung der [X.] für den Verletzungsstreit entscheidungserheblich ist, weil die angegriffene Ausführungsform vom geänderten Schutzrecht keinen Gebrauch mehr macht ([X.], Beschluss vom 10. November 2009 - [X.], [X.], 272 Rn. 1 - Produktionsrückstandsentsorgung). Dementsprechend muss die wegen Patentverletzung verurteilte [X.] darlegen, dass ein [X.] entstanden sei, weil die Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme nicht trügen, die angegriffene Ausführungsform verletzte das [X.] auch in der Fassung des durch zusätzliche Merkmale beschränkten Anspruchs. Neuen [X.] bedarf es hierzu nicht; er kann nur im Revisionsverfahren insoweit ausnahmsweise Bedeutung erlangen, als der Kläger Behauptungen zur Verwirklichung der zusätzlichen Merkmale aufstellt, die vom Beklagten unstreitig gestellt werden.

cc) Ist bei Nichtigerklärung des Patents eine Nichtzulassungsbeschwerde anhängig und die Frist zu ihrer Begründung bereits abgelaufen, ist der Beschwerdeführer gehalten, den [X.] nachträglich geltend zu machen und auf Wiedereinsetzung in die (insoweit) versäumte Begründungsfrist anzutragen (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.] zum Gewerblichen Rechtsschutz, 1. Aufl., § 544 ZPO Rn. 51, wo noch offen gelassen wird, ob den Beschwerdeführer eine entsprechende Obliegenheit trifft; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.], [X.] zum Gewerblichen Rechtsschutz, 1. Aufl., § 582 ZPO Rn. 5, der für den Fall der teilweisen Nichtigerklärung des [X.]s die Geltendmachung mittels eines Wiedereinsetzungsantrags für geboten hält). Dies hat der [X.] bereits für den in Bezug auf die verfahrensmäßige Situation vergleichbaren Fall entschieden, dass er seiner Entscheidung im [X.] eine Auslegung des Patents zugrunde gelegt hat, die in einem für den [X.] entscheidungserheblichen Punkt von derjenigen abweicht, die das [X.] seinem mit der Nichtzulassungsbeschwerde angefochtenen Urteil zugrunde gelegt hatte ([X.]Z 186, 90 Rn. 16 - [X.]).

(1) Die - außerhalb des [X.] grundsätzlich nicht eröffnete - Möglichkeit, einen sich aus der Änderung der [X.] oder einer vom Berufungsurteil abweichenden Auslegung des [X.]s durch den [X.] im Patentnichtigkeitsverfahren nach Ablauf der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ergebenden [X.] mittels eines Wiedereinsetzungsantrags geltend machen zu können, soll dem Interesse des wegen Patentverletzung Beklagten Rechnung tragen, sich ungeachtet der verfahrensrechtlichen Trennung des Angriffs gegen das [X.] vom Verletzungsprozess umfassend gegen die Inanspruchnahme aus diesem Patent verteidigen zu können. Dem dient auch, wie bereits erörtert, die Möglichkeit der Aussetzung des [X.]s, die dem Beklagten die Möglichkeit erhält, einen solchen Wiedereinsetzungsantrag stellen zu können, bevor über die Nichtzulassungsbeschwerde entschieden wird. Der [X.] setzt, sofern die übrigen in der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen vorliegen, das [X.] sogar dann aus, wenn außer dem Aussetzungsantrag und dem [X.], der aus dem Ausgang des Patentnichtigkeitsverfahrens erwachsen soll, kein weiterer [X.] geltend gemacht wird.

Stellt der [X.] hingegen keinen Aussetzungsantrag, gibt er damit zu erkennen, dass er nicht damit rechnet, dass sich aus dem anhängigen Patentnichtigkeitsverfahren ein Grund zur Zulassung der Revision ergeben wird. In diesem Fall kann über die Nichtzulassungsbeschwerde ohne Rücksicht auf den möglichen Ausgang des [X.]s entschieden werden.

(2) Mit Sinn und Zweck dieser spezifischen Verzahnung zwischen Patentverletzungs- und -nichtigkeitsverfahren und der Subsidiarität der Restitutionsklage wäre es nicht vereinbar, wenn es im Belieben des Beschwerdeführers stünde, einem erfolgreich gestellten Aussetzungsantrag zum Trotz und ungeachtet einer teilweisen Nichtigerklärung, die Auswirkungen auf den Bestand des [X.]s hat, den Antrag auf Wiedereinsetzung in die - insoweit - versäumte Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht zu stellen und den nachträglich erwachsenen [X.] nicht geltend zu machen.

3. Im Streitfall ist die Restitutionsklage - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nach § 582 ZPO zulässig, weil die Restitutionsklägerin ohne ihr Verschulden außer Stande war, den [X.] im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde geltend zu machen.

Zwar hatte die Restitutionsklägerin als Klägerin des [X.]s Kenntnis vom Wegfall der Grundlage für ihre Verurteilung im Patentverletzungsrechtsstreit und wäre daher auch in dem zum [X.]punkt der teilweisen Nichtigerklärung des [X.]s noch anhängigen Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Verletzungsrechtsstreit zu der erforderlichen Darlegung in der Lage gewesen, dass sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts die Verletzung des [X.]s unter Berücksichtigung der rechtskräftig beschränkten Fassung des Patentanspruchs nicht ergebe. Ihr kann aber im Streitfall nicht zur Last gelegt werden, dass sie es unterlassen hat, den ihr bekannten [X.] bereits in dem [X.] geltend zu machen.

a) Eine [X.] ist auch dann ohne ihr Verschulden außerstande, den [X.] in einem früheren Verfahren geltend zu machen, wenn ihr diese Geltendmachung zwar tatsächlich möglich gewesen wäre, sie aber annehmen durfte, hierzu rechtlich nicht in der Lage oder jedenfalls nicht gehalten zu sein.

b) So verhält es sich mit der Geltendmachung des Wegfalls der Grundlage eines Patentverletzungsurteils durch die vollständige oder teilweise Nichtigerklärung des [X.]s.

aa) Zu dem [X.]punkt Anfang 2012, zu dem die Restitutionsklägerin die Zulassung der Revision im Hinblick auf die teilweise Nichtigerklärung des Streitpatents hätte beantragen müssen, durfte sie nicht nur davon ausgehen, dass die Änderung im Rechtsbestand des [X.]s im Verfahren über die Revision, deren Zulassung sie beantragt hatte, von Amts wegen berücksichtigt werden würde. Sie hatte auch keinen für ein Verschulden ausreichenden Anlass zu der Annahme, die Änderung im Rechtsbestand des [X.]s sei im [X.] nicht von Amts wegen zu berücksichtigen.

(1) Ein [X.] im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann grundsätzlich nicht nachträglich entstehen. Vielmehr muss er bei Einlegung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung vorliegen; nur dann kann er, wie erforderlich, in der Beschwerdebegründung dargelegt werden (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Juli 2002 - [X.], NJW 2002, 3334).

(2) Im Beschluss des [X.]s vom 6. April 2004 ([X.], [X.]Z 158, 372 - [X.] I) ist aufgrund der Besonderheiten der gesetzlichen Aufspaltung des Patentstreits im [X.] Verfahrensrecht auf Patentverletzungs- und Patentnichtigkeitsstreit und im Hinblick auf die zur Wahrung einer effektiven Verteidigung des [X.]n mit dem ([X.] gegen das [X.] (vgl. dazu auch [X.], Beschluss vom 16. September 2014 - [X.], [X.]Z 202, 288 Rn. 7 - [X.]) gebotene Verschränkung beider Verfahren die Zulassung der Revision bei nachträglicher Nichtigerklärung des [X.]s für statthaft erachtet worden. Der [X.] hat die Zulassung der Revision in diesen Fällen jedoch nicht ausdrücklich mit einem [X.] in Beziehung gesetzt und insbesondere nicht die Frage erörtert, ob und in welcher Weise ein etwa nachgewachsener [X.] nach Ablauf der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde noch geltend gemacht werden kann. In den [X.] ist lediglich ausgeführt, dass in Fällen, in denen Patentnichtigkeitsverfahren und Patentverletzungsrechtsstreit parallel geführt werden, in letzterem auf zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hin die Revision zuzulassen ist, wenn das den Prozessen zu Grunde liegende Patent ganz oder teilweise für nichtig erklärt worden ist und diese Entscheidung Auswirkung auf diejenige im Verletzungsrechtstreit haben kann ([X.]Z 158, 372, 376 - [X.] I). Diese Ausführungen lassen nicht erkennen, dass die vollständige oder teilweise Nichtigerklärung des [X.]s als [X.] geltend zu machen ist und der Beschwerdeführer gegebenenfalls in die versäumte Begründungsfrist [X.] ist, sondern besagen zunächst nur, dass bei einer vollständigen oder teilweisen Nichtigerklärung des [X.]s auf eine - aus anderen Gründen - zulässig erhobene Nichtzulassungsbeschwerde hin die Revision zugelassen wird.

(3) Erstmals in der Entscheidung "[X.]" ([X.]Z 186, 90 - [X.]) hat der [X.] die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde für den Fall entwickelt, dass der Beschwerdeführer eine von einer - nachträglich ergangenen - höchstrichterlichen Entscheidung abweichende Auslegung des [X.]s durch das Berufungsgericht geltend machen will. Er hat hierin - wiederum mit Blick auf die bei der [X.] nicht berücksichtigten Eigenarten des Patentstreitverfahrens - eine besondere Ausprägung des [X.]es der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) gesehen ([X.]Z 186, 90 Rn. 14 f. - [X.]).

(4) Die Entscheidungen "[X.] I" und "[X.]" waren zu dem in Rede stehenden [X.]punkt weder in der Rechtsprechung des [X.]s noch - soweit ersichtlich - in der Literatur zueinander in Beziehung gesetzt worden. Insbesondere war aus dem Mitte 2010 ergangenen Beschluss "[X.]" nicht der Schluss gezogen worden, die durch "[X.] I" eröffnete Zulassung der Revision bei Nichtigerklärung des [X.]s sei nach jenem Beschluss - innerhalb der Frist für eine Wiedereinsetzung in die insoweit versäumte Begründungsfrist - durch die nachträgliche Geltendmachung des [X.]es der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geltend zu machen. Daran ändert auch die Entscheidung "Produktionsrückstandsentsorgung" ([X.], [X.], 272) nichts, die sich zur Frage des [X.]es und einer etwaigen Wiedereinsetzung ebenso wenig verhält wie der Beschluss "[X.] I".

bb) Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass die Restitutionsklägerin es schuldhaft unterlassen hat, den [X.] in dem zum [X.]punkt seiner Entstehung noch anhängigen Beschwerdeverfahren gegen die Nichtzulassung der Revision in dem im Verletzungsverfahren ergangenen Berufungsurteil geltend zu machen.

III. Soweit die Restitutionsklage in der Revisionsbegründung auch darauf gestützt wird, dass die Auslegung des [X.]s in dem rechtskräftigen Berufungsurteil von dem Urteil des [X.] vom 24. Mai 2016 abweiche, und ferner beantragt, den Beschluss des [X.] vom 17. April 2012 aufzuheben, durch den die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in jenem Urteil zurückgewiesen worden ist, ist dieses Begehren nicht statthaft. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist, wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, nur gegen das rechtskräftige Berufungsurteil im Verletzungsprozess statthaft, das die letzte Sachentscheidung enthält. Die Geltendmachung eines weiteren [X.]es stellt eine Klageänderung dar, die im Revisionsverfahren nicht zulässig ist. Im Übrigen liegt ein [X.] insoweit auch nicht vor, da eventuelle Abweichungen bei der Auslegung des [X.]s den Bestand des rechtskräftigen Berufungsurteils im Verletzungsprozess nicht in Frage stellen würden.

IV. Da es weiterer Feststellungen insoweit nicht bedarf, ist der Rechtsstreit hinsichtlich der Restitutionsklage zur Endentscheidung reif, die sich als zulässig und begründet erweist. Zur erneuten Verhandlung über die Berufung gegen das Urteil des [X.] vom 2. August 2007 unter Berücksichtigung der geltenden beschränkten Fassung des [X.]s ist der Rechtsstreit an das [X.] zurückzuverweisen.