Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.06.2005, Az. II ZR 18/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 20. Juni 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB § 626

a) Ein Insolvenzverwalter des Vermögens einer GmbH ist befugt, einen [X.]n Grund für eine von der GmbH vor Insolvenzeröffnung erklärte außer-ordentliche Kündigung (§ 626 Abs. 1 BGB) des Anstellungsvertrages ihres Geschäftsführers nachzuschieben.
b) Eine schuldhafte Insolvenzverschleppung durch den Geschäftsführer einer GmbH berechtigt diese zur Kündigung seines Anstellungsvertrages aus wich-tigem Grund (§ 626 Abs. 1 BGB). Die Ausschlußfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt nicht vor Beendigung des pflichtwidrigen Dauerverhaltens.
[X.], Urteil vom 20. Juni 2005 - [X.] - OLG Brandenburg

LG Cottbus - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 20. Juni 2005 durch [X.] und [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 11. Dezember 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des [X.]n zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war ab 1991 Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH. Er hatte zuletzt ein Geschäftsführergehalt von monatlich 14.000,00 DM zu [X.]. Sein Anstellungsvertrag war mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres ordentlich kündbar. Am 10. November 2000 beschloß die Gesellschafterversammlung die Abberufung des [X.] als Ge-schäftsführer sowie die Kündigung seines Anstellungsvertrages mit Wirkung ab 13. November 2000 und beauftragte die beiden anderen [X.] - Geschäftsführer, dem Kläger die Kündigung zu übermitteln, was mit Schreiben vom 10. November 2000 geschah. Ein Kündigungsgrund ist weder in diesem Schreiben noch in dem [X.] angegeben. Mit seiner Klage hat der Kläger zunächst gegenüber der GmbH die Fest-stellung der Unwirksamkeit der Kündigung und die Weiterzahlung seines [X.] begehrt. Mit Schriftsatz vom 1. März 2001 erklärte die vormalige [X.], sie anerkenne, daß das Anstellungsverhältnis des [X.] erst zum 30. Juni 2001 enden werde, weil die Kündigung keine solche aus wichtigem Grunde darstelle und deshalb die vertragliche Kündigungsfrist einzu-halten gewesen sei. Bereits durch Beschluß des Amtsgerichts vom 28. Februar 2001 war mit Wirkung zum 1. März 2001, 0.00 Uhr, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der vormaligen [X.]n (im folgenden: Schuldnerin) [X.] und der jetzige [X.] zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Er hat - nach Aufnahme des Rechtsstreits - geltend gemacht, die Kündigung sei als solche aus wichtigem Grund wirksam, weil der Kläger es trotz der ihm [X.] Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft über mehrere Monate hinweg [X.] unterlassen habe, Insolvenzantrag zu stellen. Die anderen Gesellschafter hätten von der Insolvenzreife der Schuldnerin nicht früher als zwei Wochen vor der Kündigung erfahren (§ 626 Abs. 2 BGB). Hilfsweise hat der [X.] u.a. mit angeblichen Ersatzansprüchen wegen Schädigung der Gesellschaft in Höhe von 17.000,00 DM und von 25.000,00 DM die Aufrechnung erklärt. Das [X.] hat der Feststellungsklage stattgegeben und dem zu-letzt nur noch für die Zeit von März bis Juni 2001 geltend gemachten Zahlungs-begehren des [X.] in Höhe von 56.000,00 DM unter Abzug der Aufrech-nungsforderung des [X.] von 25.000,00 DM entsprochen. Auf die Berufung des [X.]n hat das [X.] - unter Zurückweisung der Berufung - 4 - des [X.] - festgestellt, daß das Anstellungsverhältnis des [X.] durch die Kündigung der Schuldnerin zum 30. Juni 2001 beendet worden und der [X.] dem Kläger zur Zahlung von 15.850,04 • (= 31.000,00 DM) nebst Zinsen verpflichtet sei, nachdem der [X.] zuvor Masseunzulänglichkeit angezeigt (§ 208 [X.]) und der Kläger deshalb seinen Leistungs- auf einen Feststellungs-antrag umgestellt hatte. Mit seiner - von dem [X.]at auf Nichtzulassungsbe-schwerde zugelassenen - Revision erstrebt der [X.] weiterhin die Abwei-sung der Klage, hilfsweise die zusätzliche Berücksichtigung der Aufrechnungs-forderung von 17.000,00 DM. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. [X.] [X.] vom 21. Juni 2004 über die Zulassung der Revision des [X.]n und damit deren Statthaftigkeit gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bleiben davon unberührt, daß das Verfahren aufgrund der von dem Kläger erst am 15. Juli 2004 mitgeteilten Eröffnung des [X.] über sein Vermögen mit Wirkung ab 12. Januar 2004 - nach Einrei-chung der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung vom 10. März 2003 - ge-mäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen war (vgl. [X.] 66, 59, 61 f.; Hüßtege in [X.], ZPO 26. Aufl. § 249 Rdn. 9). Das Revisionsverfahren war [X.], nachdem der Treuhänder des [X.] (§ 313 [X.]) die streitigen [X.] am 7. Januar 2005 freigegeben hat und beide Parteien den [X.] aufgenommen haben (vgl. [X.] 36, 258, 261 f.). - 5 - I[X.] Insoweit zutreffend und von der Revision unbeanstandet geht das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der beiden Feststellungsanträge des [X.] aus. 1. Der Kläger hätte zwar als Gesellschafter der Schuldnerin auch mit einer Anfechtungsklage entsprechend § 246 AktG (vgl. [X.] 51, 210; st.Rspr.) gegen den Kündigungsbeschluß der Gesellschafterversammlung vorgehen können; es ist ihm aber - ebenso wie einem Fremdgeschäftsführer - nicht ver-wehrt, die behauptete Unwirksamkeit der - von dem Beschluß zu [X.] - Kündigungserklärung mit einer Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO geltend zu machen (vgl. auch [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 17. Aufl. § 35 Rdn. 122 a; mißverständlich [X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. § 38 Rdn. 99). 2. Ein Feststellungsinteresse für den Antrag zu 1 entfällt auch nicht inso-weit, als dieser sich in zeitlicher Hinsicht mit dem Antrag zu 2 deckt. Denn der Antrag zu 1 des [X.] auf Feststellung, daß sein Anstellungsverhältnis durch die Kündigung vom 10. November 2000 nicht beendet worden sei, sondern un-verändert fortbestehe, betrifft zum Teil ein vorgreifliches Rechtsverhältnis für den Antrag zu 2 (Gehaltszahlung) i.S. von § 256 Abs. 2 ZPO, geht aber nicht nur in zeitlicher, sondern auch in sachlicher Hinsicht über den Antrag zu 2 hin-aus, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aus dem Anstellungs-vertrag im Falle seines Fortbestandes nicht nur Gehalts-, sondern auch [X.] auf Nebenleistungen resultieren würden. Der nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit auf einen Feststellungsan-trag umgestellte Antrag zu 2 ist ebenfalls zulässig, weil die geltend gemachten Gehaltsforderungen sog. "Altmasseverbindlichkeiten" i.S. von § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] betreffen, die unter das Vollstreckungsverbot des § 210 [X.] fallen - 6 - (vgl. [X.], [X.] 12. Aufl. § 209 Rdn. 14; § 210 Rdn. 6; [X.] in [X.]. zur [X.] 2. Aufl. § 210 Rdn. 5). II[X.] Das Berufungsgericht meint, der [X.] habe schon nicht hinrei-chend dargelegt, daß die von ihm als wichtiger Grund (§ 626 Abs. 1 BGB) für die Kündigung des Anstellungsvertrages behauptete monatelange Insolvenz-verschleppung durch den Kläger den Gesellschaftern der Schuldnerin erst in-nerhalb von zwei Wochen vor der Kündigungserklärung vom 10. November 2000 bekannt geworden sei (§ 626 Abs. 2 Satz 1, 2 BGB). Die pauschale und in das Wissen zweier Mitgesellschafter gestellte Behauptung des [X.]n, die Frist sei gewahrt worden, genüge nicht, zumal die als Zeugen benannten Ge-sellschafter "scheinbar Mitgeschäftsführer der Schuldnerin" und daher auch ihrerseits zur Überwachung der Schuldnerin in der sich anbahnenden Krise ver-pflichtet gewesen seien. Ein weiteres "Schlüssigkeitsdefizit" auf [X.]nseite liege darin, daß die Schuldnerin erstinstanzlich eingeräumt habe, ihre Kündi-gung stelle keine solche aus wichtigem Grund dar. Diese sei jedoch - so meint das Berufungsgericht - in eine ordentliche Kündigung zum Ende des folgenden Kalenderhalbjahres (§ 11 Abs. 2 des Anstellungsvertrages), mithin zum 30. Juni 2001, umzudeuten. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. März 2001 sei der Anstellungsvertrag gemäß § 108 Abs. 1 [X.] noch nicht beendet worden; ebensowenig habe der [X.] diesen vor dem 30. Juni 2001 gemäß § 113 Abs. 1 [X.] gekündigt. Die Hilfsaufrechnung des [X.]n gegenüber dem Zahlungsanspruch des [X.] greife nur in Höhe von 25.000,00 DM (12.782,30 •) durch. [X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheiden-den Punkten nicht stand. - 7 - 1. Nach der Rechtsprechung des [X.]ats bedarf es für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages (§ 626 Abs. 1 BGB) nicht der sofortigen Angabe eines wichtigen Grundes ([X.]at, [X.] 27, 220, 225; 157, 151, 157 f.). Dieser oder auch weitere [X.] Gründe können grundsätzlich auch noch im Rechtsstreit nachgeschoben werden, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen und dem kündigenden [X.] nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt geworden waren ([X.] 157, 151, 157 m.w.Nachw.). Handelt es sich aber - wie hier - bei dem für die fristlose Kündigung maßgebenden Grund um ein Dauer-verhalten, so beginnt die [X.] des § 626 Abs. 2 BGB nicht vor dessen Beendigung ([X.].Urt. v. 5. Juni 1975 - [X.], [X.], 793 f.; v. 26. Juni 1995 - [X.], [X.], 1334, 1336; [X.], 383, 396 ff.; [X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. § 38 Rdn. 70). Schon deshalb ist hier [X.] der Ansicht des Berufungsgerichts unerheblich, wann die beiden ande-ren Gesellschafter-Geschäftsführer - richtigerweise die Gesellschafterversamm-lung als Kollektivorgan (vgl. [X.] 139, 89 ff.) unter Einschluß des ebenfalls an der Kündigung mitwirkenden Gesellschafters N. - erstmals Kenntnis von der (angeblichen) Konkursverschleppung erlangt haben. Im übrigen hätte das Berufungsgericht auch von seinem Rechtsstand-punkt aus das unter Beweis gestellte Vorbringen des [X.]n, die [X.] des [X.] hätten erst innerhalb von zwei Wochen vor der Kündigung von der Konkursverschleppung erfahren, nicht als "pauschal" abtun dürfen. Grundsätzlich genügt für einen Sachvortrag die Behauptung von Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als entstanden anzusehen (vgl. [X.] 127, 354, 358 f. m.w.Nachw.). - 8 - 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht einem Nachschie-ben des vom [X.]n geltend gemachten Kündigungsgrundes auch nicht der Vortrag in der Klageerwiderung der Schuldnerin vom 1. März 2001 entgegen, wonach es sich nicht um eine Kündigung aus wichtigem Grunde gehandelt ha-ben soll. Dieser Vortrag war und ist gemäß § 249 Abs. 2 ZPO prozessual unbe-achtlich, weil um 0.00 Uhr dieses Tages bereits das Insolvenzverfahren eröffnet und der Rechtsstreit damit gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen worden war. Zudem handelt es sich bei der Kündigungserklärung vom 10. November mit Wirkung ab 13. November 2000 um eine außerordentliche, nicht an der verein-barten Frist orientierte Kündigung, der grundsätzlich ein wichtiger Grund nach-geschoben werden kann. Soweit in dem Schriftsatz vom 1. März 2001 der Fort-bestand des Anstellungsverhältnisses des [X.] bis zum 30. Juni 2001 "aner-kannt" wird, ist dies sowohl prozessual als auch materiell-rechtlich unbeachtlich, weil die Schuldnerin schon zuvor ihre Verfügungsbefugnis gemäß § 81 Abs. 1 [X.] verloren hatte und dieser Verlust der Verfügungsbefugnis auch auf Rechtshandlungen ihres Prozeßbevollmächtigten durchgriff (vgl. [X.] aaO § 81 Rdn. 4 m.w.Nachw.). V. Das angefochtene Urteil kann daher mit der ihm von dem Berufungs-gericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Es läßt sich auch nicht mit anderer Begründung durch abschließende Endentscheidung des [X.]ats ganz oder zum Teil aufrechterhalten (vgl. § 561 ZPO). 1. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 1. März 2001 wurde der Anstellungsvertrag des [X.] nicht beendet, wie sich aus §§ 108 Abs. 1, 113 Abs. 1 [X.] ergibt. Danach bestehen Dienstverhältnisse mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort, können allerdings von dem Insolvenzverwalter nach Maßgabe des § 113 Abs. 1 [X.] gekündigt - 9 - werden. Diese Vorschriften gelten für alle Dienstverhältnisse einschließlich des-jenigen eines Gesellschafter-Geschäftsführers in der Insolvenz der Gesellschaft (vgl. [X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. § 11 Rdn. 127 m.w.Nachw.). [X.] hat der [X.]at ([X.] 75, 209) bereits zu § 22 KO entschieden. Daran hat sich durch die Insolvenzordnung nichts geändert. Es kommt daher im vor-liegenden Fall auf die Wirksamkeit der Kündigung der Schuldnerin vom 10. November 2000 und den von dem [X.]n im Rechtsstreit geltend ge-machten Kündigungsgrund an. 2. Dem [X.]n fehlte nicht etwa die Befugnis, den geltend gemachten Kündigungsgrund nachzuschieben. Handelt es sich - wie möglicherweise hier - um einen anderen als denjenigen Grund, der die Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG) zu der außerordentlichen Kündigung (§ 626 Abs. 1 BGB) eines Geschäftsführeranstellungsvertrages veranlaßt hat, so hat über das Nachschieben dieses Grundes das für eine Kündigung zuständige Organ zu entscheiden ([X.] 157, 151, 159). Mit der Bestellung des [X.]n zum In-solvenzverwalter ist die Kündigungsbefugnis der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG) auf ihn übergegangen (vgl. § 113 [X.] sowie - zu § 22 KO - [X.]at, [X.] 75, 209). Das gilt auch für die "[X.]", die der [X.] seinerseits nicht innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniser-langung von dem nachgeschobenen Grund (angebliche Konkursverschleppung des [X.]) ausüben mußte ([X.] 157, 151, 157 f.). Ebensowenig kommt es darauf an, ob der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin der nachge-schobene Grund bei Ausspruch der Kündigung überhaupt bekannt war (vgl. [X.].Urt. v. 13. Juli 1998 - [X.], [X.], 398 = NJW-RR 1998, 1409). - 10 - 3. Die von dem [X.]n behauptete Insolvenzverschleppung seitens des [X.] wäre ggf. als wichtiger Grund i.S. von § 626 Abs. 1 BGB auch nicht ungeeignet. Zwar genügt dafür die Verletzung von [X.] (hier § 64 Abs. 1 GmbHG) für sich allein nicht; maßgebend ist vielmehr, ob der Gesell-schaft die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses wegen der Pflichtverlet-zung nicht mehr zugemutet werden konnte. Handelt es sich wie hier um eine Insolvenzverschleppung, so steht bei der erforderlichen Zumutbarkeits- und Interessenabwägung auf seiten der [X.] ihr normatives Eigeninteresse im Vordergrund, ihre noch vorhandene Vermögensmasse im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten. Das zeigt z.B. § 64 Abs. 2 GmbHG, welcher der Gesellschaft einen Ersatzanspruch gegen ihren Ge-schäftsführer im Fall einer Masseverkürzung zugunsten einzelner Gläubiger zuweist. Aus dieser Sicht ist es der Gesellschaft im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB nicht zuzumuten, einen ihre Insolvenz schuldhaft verschleppenden [X.] und ihm auch noch über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus - bis zum Wirksamwerden einer etwaigen Kündi-gung durch den Insolvenzverwalter gemäß § 113 Abs. 1 [X.] - Gehalt aus der Insolvenzmasse (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.]; vgl. [X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. § 11 Rdn. 127 m.w.Nachw.) zu zahlen. Schon wegen der Maßgeblichkeit des genannten [X.] kann der Kläger der Kündigung aus dem vom [X.]n geltend gemachten wichtigen Grund nicht entgegenhalten, daß die beiden an der Kündigung mitwirkenden anderen [X.] auch ihrerseits zu rechtzeitiger Stellung eines Insolvenzantrages ver-pflichtet gewesen wären. Davon abgesehen läge nach dem Vortrag des [X.]n eine Pflichtwidrigkeit des [X.] auch ihnen gegenüber vor, weil er sie über die offenbar zunächst nur ihm bekannte Insolvenzreife der Schuldnerin - 11 - nicht rechtzeitig informiert hat. Hinzu kommt, daß auch noch ein weiterer, nicht geschäftsführender Gesellschafter an dem Kündigungsbeschluß mitgewirkt hat. 4. Nach allem hängt die Entscheidung des Rechtsstreits davon ab, ob der von dem [X.]n erhobene Vorwurf einer Insolvenzverschleppung sei-tens des [X.] zutrifft und daher die Kündigung der Schuldnerin gegenüber dem Kläger vom 10. November 2000 aus dem vom [X.]n nachgeschobe-nen wichtigen Grund berechtigt war. Entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts war der mit dem Zeugnis der beiden anderen Gesellschafter-Geschäftsführer unter Beweis gestellte Vortrag des [X.]n, die Schuldnerin habe spätestens ab 1. Juli 2000 die Löhne für ihre 200 Mitarbeiter nicht mehr bezahlen und auch ihre sonstigen Verbindlichkeiten nicht voll decken können, hinreichend substantiiert. Da das Berufungsgericht zu der behaupteten Insol-venzverschleppung keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache zur Nach-holung der noch erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen. 5. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der [X.]at vorsorg-lich darauf hin, daß das Berufungsgericht dem [X.]n den von diesem hilfs-weise zur Aufrechnung gestellten Erstattungsanspruch wegen der von dem Kläger am 20. Oktober 2000 aus dem Gesellschaftsvermögen entnommenen 17.000,00 DM mit unzutreffender Begründung aberkannt hat. Für die streitige Berechtigung zu der Entnahme ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig (vgl. [X.]at, [X.] 152, 280, 284 f.; Urt. v. 26. November 1990 - [X.], [X.], 281 f.); er hat deshalb auch den von ihm behaupteten [X.] gegenüber der Schuldnerin nachzuweisen. Aus der von ihm vorgelegten Einzahlungsquittung über 17.000,00 DM ergibt sich nicht, daß es sich um eine Darlehensgewährung handelte. War die Schuldnerin zum [X.] 12 - punkt der Entnahme in einer Krise und darüber hinaus sogar insolvenzreif, wie der [X.] behauptet, stünden der Rechtmäßigkeit der Entnahme auch der Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes sowie § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG [X.]. Goette [X.] Gehrlein
Strohn [X.]