Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2001, Az. II ZR 38/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/99Verkündet am:25. Juni 2001VondrasekJustizangestellteals [X.] dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: jaGmbHG §§ 30, 43 Abs. 3; BGB § 276 ([X.]), § 826 (Gi)a)Das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG richtet sich nur gegen [X.], nicht gegen Prokuristen oder sonstige verfügungsbefugte [X.] GmbH.b)Ein Prokurist kann jedoch aus positiver Vertragsverletzung seines [X.] haftbar sein, wenn er eine (unter § 30 GmbHG fallende) Aus-zahlung an einen Gesellschafter entgegen einer Weisung des [X.] vornimmt; ebenso, wenn er ohne dessen Weisung "an ihm vorbei" [X.] 2 -delt, obwohl er weiß oder sich ihm nach den Umständen aufdrängt, daß [X.] dem Leistungsempfänger für unlautere Machenschaften unter Umge-hung des Geschäftsführers zum (erheblichen) Nachteil der Gesellschaft [X.] genommen wird. Er haftet dagegen nicht, wenn er auf [X.] mit dem erklärten Einverständnis des Geschäftsführers handelt und [X.] einer deliktischen Haftung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGBi.[X.]. § 266 StGB, die auch sonst unberührt bleiben, bei ihm nicht vorliegen.Er haftet entsprechend § 43 Abs. 3 Satz 3 beschränkt, wenn er ohne Wei-sung des Geschäftsführers, aber in Befolgung eines Gesellschafterbe-schlusses gehandelt hat.[X.], Urteil vom 25. Juni 2001 - [X.]/99 -OLG [X.] LG Konstanz- 3 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. Juni 2001 durch [X.] h.c. Röhricht,[X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und die RichterinMünkefür Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des Oberlandesge-richts [X.] - 9. Zivilsenat in [X.] - vom 14. Januar 1999aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger ist Verwalter in dem am 31. Januar 1995 eröffneten Konkurs-verfahren über das Vermögen der [X.] (im folgenden: [X.]). Ihre Alleingesellschafterin ist die - inzwischen ebenfalls in [X.] befindliche - [X.] (im folgenden: [X.]) mit Sitz in [X.]. Generalbevollmächtigter beider Gesellschaften war [X.].. Die- 4 -Beklagte ist seine Tochter. Sie war seit April 1990 bei der [X.] und ab Januar 1993 deren Prokuristin. Daneben studierte sie damalsnoch. Am 21. März 1994 unterzeichnete sie - angeblich auf eine mit ihrem Va-ter als Vertreter der [X.] abgestimmte Weisung des [X.] der Gemeinschuldnerin - eine Banküberweisung in Höhe von750.000,-- DM, durch die das letzte Bankguthaben der seit Ende 1991 in [X.] überschuldeten Gemeinschuldnerin unter der Bezeichnung "Rück-führung von Darlehen" an die [X.] überwiesen wurde.Mit der Klage verlangt der Kläger von der [X.] Erstattung [X.] aus §§ 31 Abs. 6, 43, 64 Abs. 2 GmbHG, aus positiverVertragsverletzung ihres Anstellungsvertrages sowie aus unerlaubter Handlungmit dem Vortrag, die Beklagte sei neben ihrem Vater "faktische Geschäftsführe-rin" der Gemeinschuldnerin gewesen; sie habe deren Konkurs gemeinsam mitihm jahrelang verschleppt und die Überweisung im Bewußtsein einer Gläubi-gerschädigung vorgenommen. Land- und [X.] haben der Klagestattgegeben, deren Abweisung die Beklagte mit ihrer Revision erstrebt.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.[X.] Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und von der Revision nichtbeanstandet ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, daß das vonder Gemeinschuldnerin an ihre Alleingesellschafterin zurückgezahlte [X.] Anbetracht der auch schon bei seiner Gewährung vorhandenen Kreditun-würdigkeit der Gemeinschuldnerin eigenkapitalersetzenden Charakter hatte- 5 -und deshalb dem Rückzahlungsverbot entsprechend §§ 30, 31 GmbHG unter-lag (vgl. [X.]at [X.]Z 90, 381, 388 f. u. st. Rspr.). Die [X.] dieser Grundsätze im Verhältnis zu der in [X.] ansässigen[X.] ergibt sich aus dem Personalstatut der im Inland ansässigen [X.] (vgl. [X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. [X.]. 96 [X.]).I[X.] Das Berufungsgericht meint weiter, die Beklagte hafte wegen [X.] aus positiver Vertragsverletzung ihres Anstellungsvertrages [X.]. Das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG richte sich nicht nurgegen Geschäftsführer, sondern mittelbar auch gegen jeden, der wirksam überGesellschaftsvermögen verfügen könne (unter Hinweis auf Rowedder, GmbHG3. Aufl. § 30 Rdn. 5). Dagegen habe die Beklagte verstoßen und damit grobfahrlässig ihre Pflichten als Prokuristin verletzt. [X.] könne, ob sie [X.] des Geschäftsführers V. und im Einverständnis mit der(durch ihren Vater vertretenen) Alleingesellschafterin gehandelt habe, weil diegegen § 30 GmbHG verstoßende Weisung jedenfalls nicht bindend [X.].Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.1. Eine Schadensersatzverpflichtung für gemäß § 30 GmbHG verboteneAuszahlungen sieht § 43 Abs. 3 GmbHG - neben der sofortigen Rückzahlungs-pflicht des Leistungsempfängers und der subsidiären Haftung der übrigen Ge-sellschafter gemäß § 31 Abs. 1, 3 GmbHG - nur für Geschäftsführer mit [X.] vor, daß diese selbst im Fall eines Handelns auf Weisung der [X.] (oder eines Alleingesellschafters) noch insoweit [X.] 6 -ten, als der Ersatz zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Daraus ist mit [X.] Meinung zu entnehmen, daß das keinen bestimmten Adressa-ten ausweisende, jedenfalls der Disposition der Gesellschafter nicht unterlie-gende Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG sich nur gegen die [X.] richtet (vgl. [X.]/Goerdeler/[X.], GmbHG 8. Aufl. § 30 Rdn. 19;[X.]/[X.], GmbHG 15. Aufl. § 30 Rdn. 2; [X.]/[X.], GmbHG § 30Rdn. 7; [X.], [X.] 1985, 598, 603; vgl. auch [X.]at [X.]Z 110, 342, 359). [X.] dieses Verbot ebenso wie das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG,die beide reflexartig dem Gläubigerschutz dienen (vgl. [X.]Z 110, 342, [X.], 184, 186), nicht etwa aufgrund ihres Anstellungsvertrages, sondern als"öffentliche Pflicht" (vgl. [X.]/[X.] aaO vor § 35 Rdn. 11) aufgrundihres durch die Bestellung als Gesellschaftsorgan begründeten Rechtsverhält-nisses zur Gesellschaft ([X.]Z 110, 360) oder aufgrund faktischer Ausübungeiner entsprechenden Funktion (ohne förmlichen Bestellungsakt; vgl. [X.]Z104, 44 zu § 64 Abs. 2 GmbHG) selbst dann zu beachten, wenn es an einem(wirksamen) Anstellungsvertrag fehlt. Dabei haben die Geschäftsführer nichtnur eigenhändige verbotene Auszahlungen zu unterlassen, sondern aufgrundihrer Überwachungspflicht dafür zu sorgen, daß solche Auszahlungen auchnicht von Mitgeschäftsführern (vgl. [X.].Urt. v. 1. März 1993 - [X.], [X.], 1030) oder anderen zur Vertretung der [X.] - unter Einschluß der Prokuristen (§§ 48 ff. HGB) und [X.] (§ 54 HGB) vorgenommen werden, wie das auch in der [X.] Fassung der §§ 30, 43 Abs. 3, 64 Abs. 2 GmbHG zum Ausdruck kommt.Entsprechende Aufgaben und die ihnen vorgelagerte Pflicht, das [X.] Verbots ggf. zu erkennen, hat ein Prokurist regelmäßig nicht, sofern ernicht die Geschäfte der GmbH tatsächlich wie ein (Mit-)Geschäftsführer führt(vgl. [X.]Z 104, 44).- 7 -2. Wie schon die obigen Ausführungen ergeben, ist § 30 GmbHG insbe-sondere kein Schutzgesetz zugunsten der Gesellschaft und ihrer Gläubigeri.[X.]. § 823 Abs. 2 BGB ([X.]Z 110, 342, 359), durch dessen vorsätzliche oderfahrlässige Verletzung sich jeder zu Zahlungen aus dem [X.] - weit über § 266 StGB hinaus gehend - haftbar machenkönnte. Im Ergebnis genau dies würde aber erreicht, wenn man mit dem [X.] das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG als Bestandteil der an-stellungsvertraglichen Pflichten eines jeden zur Verfügung über [X.], was sich auf den Kreis von Prokuristen undähnlichen leitenden Angestellten nicht begrenzen ließe, eine Pflicht der be-treffenden Personen zur Prüfung der Voraussetzungen des § 30 GmbHG [X.] voraussetzen würde und darauf hinausliefe, daß schon ein mit [X.] beauftragter Kassenangestellter der Gesellschaft, der [X.] des Geschäftsführers eine Auszahlung an einen Gesellschafter vor-nimmt, in die Gefahr einer Haftung aus positiver Vertragsverletzung geriete,soweit er die Unzulässigkeit der Zahlung bei gebotener Prüfung hätte erkennenkönnen. Derartiges ließe sich - mit oder ohne Beschränkung auf Prokuristen -entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch aus dem von ihm herange-zogenen [X.]atsurteil [X.]Z 93, 146 zur Haftung von Gesellschaftern, dieschuldhaft bei der Veranlassung einer verbotswidrigen Auszahlung an [X.] ihnen mitwirken, nicht folgern. Im übrigen ist der [X.]at von dieser Recht-sprechung in seinem - nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen - [X.] 21. Juni 1999 ([X.]Z 142, 92 = [X.] 1999, 1352) abgerückt.3. Angestellte der Gesellschaft unterhalb der Geschäftsleiterebene mitEinschluß von Prokuristen sind aufgrund ihres Anstellungsvertrages zur Lei-- 8 -stung der vereinbarten Dienste verpflichtet (§ 611 Abs. 1 BGB) und dabei [X.] ihrer Arbeitgeberin unterworfen, das für diese von dem [X.] ausgeübt wird. Im übrigen haben sie in ihrem Aufgabenbereichdie Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie es von ihnen unter Berück-sichtigung ihrer Stellung im Betrieb nach [X.] und Glauben billigerweise [X.] werden kann. Danach darf ein Prokurist eine für ihn erkennbar unbegrün-dete oder zweifelhafte Forderung eines Gesellschaftsgläubigers sicherlichnicht ohne Rücksprache mit der Geschäftsleitung erfüllen, deren [X.] dann grundsätzlich eine Pflichtwidrigkeit ausschließt, zumal, wenn auch deroder die Gesellschafter einverstanden und über die Forderung dispositionsbe-fugt sind. Das ist zwar im Bereich des § 30 GmbHG nicht der Fall, wie § 43Abs. 3 Satz 3 GmbHG zeigt. Eine dagegen verstoßende Auszahlung ist [X.] noch fällt sie unter § 134 BGB, sondern löst auf [X.] allein die Erstattungspflichten aus § 31 GmbHG und- bei Verschulden des Geschäftsführers - dessen Schadensersatzverpflichtunggemäß § 43 Abs. 3 GmbHG aus (vgl. [X.]at [X.]Z 136, 125). Wohl darf eineForderung, soweit und solange deren Erfüllung § 30 GmbHG zuwiderliefe, [X.] nicht erfüllt werden (vgl. [X.]at aaO); dies zu verhindern istaber Sache des Geschäftsführers als Gesellschaftsorgan, und zwar aufgrundseines Direktionsrechts durch allgemeine oder konkrete Anweisung aus gege-benem Anlaß auch gegenüber verfügungsbefugten Angestellten der Gesell-schaft, die dann bei weisungswidrigem Handeln aus diesem Grunde haften,anderenfalls aber nicht schon durch die schlichte Erfüllung der [X.] ihre arbeitsrechtlichen Pflichten gegenüber der Gesellschaft ausihrem Anstellungsvertrag verletzen. Insoweit gilt hier nichts anderes als für ge-mäß § 64 Abs. 2 GmbHG "verbotene" Zahlungen, für die ebenfalls nicht der sie- 9 -routinemäßig vornehmende Angestellte, sondern der sie schuldhaft nicht ver-hindernde Geschäftsführer haftet.a) Die dargelegten Grundsätze widersprechen nicht dem Urteil des [X.] vom 19. Februar 1998 (8 [X.], [X.], 1051) zueinem ähnlichen Fall wie dem vorliegenden, in dem der Geschäftsführer unddie gemeinsam mit ihm zeichnungsberechtigte Prokuristin einer GmbH bis zuderen Konkurs Millionenbeträge an verbundene Unternehmen im [X.] hatten. Das [X.] ließ ausdrücklich offen, ob [X.], die sich um den Verwendungszweck der von ihr für [X.] gehaltenen Zahlungen im einzelnen nicht gekümmert hatte, die [X.] aus ihrem Anstellungsvertrag verletzt habe, weil ihr etwaiges fahrlässigesVerhalten gegenüber dem der GmbH gemäß § 31 BGB zuzurechnenden vor-sätzlichen Handeln des Geschäftsführers bei der Abwägung gemäß § 254 [X.] zurücktrete (krit. [X.], [X.], 457). Zumindest die insoweiteinschlägigen Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs bei be-trieblich veranlaßter Tätigkeit (§ 254 BGB; vgl. [X.]. v.27. September 1994 - [X.] 1/89, NJW 1995, 210), die auch gegenüber leitendenAngestellten - jedenfalls, soweit sie nicht Geschäftsführer sind (vgl. [X.].Urt. [X.] März 1983 - [X.], [X.] 1983, 824) - eingreifen (vgl. MünchKomm./[X.]-Glöge, [X.]. § 611 Rdn. 464; [X.], [X.] 1995, 72, 74) undselbst bei grober Fahrlässigkeit des Haftpflichtigen nicht generell ausgeschlos-sen sind ([X.]-Glöge aaO, Rdn. 465; [X.] aaO, [X.] jew. [X.]), hätte [X.] in vorliegender Sache von seinem Standpunkt aus [X.] müssen, was es mit dem Hinweis auf die - überdies nicht verfahrens-fehlerfrei festgestellte (vgl. unten II[X.]) - grobe Fahrlässigkeit der [X.] rudimentär getan hat, ohne Feststellungen zum Verschuldensgrad des- 10 -Geschäftsführers V. zu treffen, der die Beklagte, wovon revisionsrecht-lich auszugehen ist, zu der Überweisung angewiesen hat. Im Ergebnis kommtes aber auf § 254 BGB nicht an, wenn der [X.] schon keine (ihr zure-chenbare) Verletzung ihrer anstellungsvertraglichen Pflichten zur Last fällt.b) Ebenso wie Gesellschafter, die ihre Gesellschaft vorsätzlich in einergegen die guten Sitten verstoßenden Weise schädigen, gemäß § 826 [X.] können (vgl. [X.].Urt. v. 12. Februar 1996 - [X.], [X.] 1996,637), haften allerdings auch Prokuristen und ähnliche Bevollmächtigte unterden Voraussetzungen dieser Vorschrift, die unabhängig davon sind, ob dasbetreffende Verhalten auch bei bloßer Fahrlässigkeit pflichtwidrig wäre (vgl.[X.], [X.]. § 826 Rdn. 5 [X.]). Weiter kann auch einProkurist einer GmbH u.U. ebenso wie ein Geschäftsführer nach §§ 823 Abs. [X.], 266 StGB haftbar sein (vgl. [X.] in [X.], 11. Aufl. § 266Rdn. 129), wenn er unter vorsätzlichem Mißbrauch (vgl. [X.]St 34, 379, 390)seiner Verfügungsbefugnis (§§ 49, 50 HGB) bewußt an [X.] zu Lasten der GmbH mitwirkt, welche deren wirtschaftliche Existenzgefährden ([X.]St 35, 333; [X.], Urt. v. 20. Juli 1999 - 1 [X.], [X.], 307), ihre Insolvenz herbeiführen, wesentlich beschleunigen oder [X.] (vgl. [X.]Z 100, 190, 198; [X.], [X.]. v. 22. Februar 1991- 3 StR 348/90, [X.]R StGB § 266 I Nachteil 25; vgl. auch [X.] aaO, [X.], 1051). Zumindest die subjektiven Voraussetzungen dieses Tatbestandessind im vorliegenden Fall ebensowenig festgestellt wie die des § 826 BGB, derin Betracht käme, wenn die Beklagte bewußt mit ihrem Vater [X.], der konkursreifen Gemeinschuldnerin die letzte Liquidität zum [X.] (übrigen) Gläubiger zu entziehen, weil dann eine - über den Tatbestandeiner Absichtsanfechtung gemäß §§ 31 Nr. 1 KO, 133 Abs. 1 [X.] hinausge-- 11 -hende (vgl. [X.].Urt. v. 12. Februar 1996 aaO) - Kollusion zwischen beidenvorläge.c) Eine Aushöhlung des [X.] ist nicht im Hinblickdarauf zu besorgen, daß ein Gesellschafter zum Zwecke verbotener Auszah-lungen unter Umgehung des Geschäftsführers, dem die Haftung gemäß § 43Abs. 2, 3 GmbHG droht, einen entsprechender Haftung nicht unterliegenden,willfährigen Prokuristen, namentlich einen Angehörigen, einschalten oder des-sen Einstellung veranlassen könnte. Denn wenn dieser weiß oder sich [X.] den Umständen aufdrängt, daß er für unlautere Machenschaften unterUmgehung des Geschäftsführers zum erheblichen Nachteil der Gesellschafteingeschaltet werden soll, muß er dies aufgrund seiner anstellungsvertragli-chen [X.]pflicht zur Wahrung der Interessen seiner Arbeitgeberin entwederablehnen oder dem Geschäftsführer als Arbeitgebervertreter mitteilen und vonihm Weisungen einholen (vgl. MünchKomm./[X.]-Glöge aaO, § 611Rdn. 431, 438 f.). Handelt er diesen Pflichten zuwider, haftet er aus diesemGrunde wegen Verletzung seines Anstellungsvertrages, der ihm nicht erlaubt,die über den Geschäftsführer laufenden Kontroll- und Haftungsmechanismensehenden Auges zu umgehen. Er wird durch eine Zuwiderhandlung zwar [X.] zum "faktischen" Geschäftsführer; ebenso wie diesem muß ihm aber [X.] des § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG in entsprechender An-wendung zugute kommen, wenn er in Befolgung eines Gesellschafterbeschlus-ses gehandelt hat.Erklärt sich dagegen der Geschäftsführer mit der (ihm verbotenen) Aus-zahlung einverstanden, so haftet dafür dieser, nicht aber der Prokurist- vorbehaltlich einer etwaigen deliktischen Haftung (vgl. oben b). Die [X.] (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bleibt ohnehin unberührt. [X.] Schuldner muß sich die [X.] bei [X.] und an einen alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer (§ 43 Abs. 3GmbHG) im Ergebnis stets begnügen.II[X.] Bei Anwendung obiger Grundsätze auf den vorliegenden Fall kanndas angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben. Das Berufungsgericht hat [X.] nicht festgestellt, ob die Beklagte auf Weisung des [X.] in der oben I[X.] 3. c) beschriebenen Weise pflichtwidrig an ihm [X.] hat. Andererseits ist seinen Feststellungen eine Haftung der [X.]nach § 826 BGB oder §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB nicht zu entnehmen, zu-mal es selbst nur von grober Fahrlässigkeit der [X.] ausgeht. Soweit [X.] feststellt, der [X.] sei "unstreitig" die wirtschaftliche Lage der [X.] und damit auch der Umstand bekannt gewesen, daß [X.] der Zahlung der letzte den Gläubigern haftende Kapitalbetrag [X.] sei, greift die Revision dies zu Recht im Hinblick auf [X.] der [X.] an. Die Feststellung als unstreitig hat hier keine Tatbe-standswirkung (§ 314 ZPO; vgl. [X.], Urt. v. 13. Juli 2000 - [X.], [X.], 2170), weil das Berufungsgericht selbst demgegenüber widersprüchlichausführt, die Beklagte könne sich aufgrund ihrer Stellung bei der [X.] nicht auf ihre Unkenntnis von deren Gesamtvermögensverhältnis-sen berufen, was einen entsprechenden Vortrag impliziert.Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die nachobigen Grundsätzen erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei [X.] zu dem Hinweis, daß der Kläger die Beweislast für sämtliche Vorausset-zungen nicht nur der deliktischen, sondern auch einer etwaigen vertraglichen- 13 -Haftung der [X.] unter Einschluß ihres Verschuldens und des [X.] hat, weil im Arbeitsrecht § 282 BGB nicht entsprechend gilt(vgl. [X.], [X.], 1011; 1999, 1049).RöhrichtHesselberger[X.][X.]Münke