Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.07.2007, Az. VII ZR 197/06

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 197/06 vom 26. Juli 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 26. Juli 2007 durch den [X.] [X.], [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] beschlossen: Der Beschwerde wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 26. Juli 2006 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin in Höhe von 136.961,92 • (Klageforderung abzüglich geltend ge-machten Mietzinsausfalls) zurückgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Streitwert: 163.784,70 •; stattgebender Teil: 136.961,92 • Gründe: Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches [X.] verletzt, Art. 103 Abs. 1 GG. 1 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der in erster Instanz ge-haltene Vortrag der Klägerin zu den Mängeln am [X.] - 3 - gels Bezugnahme in der Berufungsbegründung ihm nicht unterbreitet worden sei. Diese Ansicht trifft nicht zu. 3 Das [X.] hat die Klage insoweit mit der unzutreffenden Begrün-dung abgewiesen, es fehle an der notwendigen Mitwirkung der [X.], die von der Klägerin vorgetragene Bevollmächtigung durch die übrigen Miteigentümer sei weder zeitlich noch inhaltlich näher [X.]. Die Klägerin hat in ihrer Berufungsbegründung diese Rechtsausführun-gen angegriffen und ihren vom [X.] für unerheblich angesehenen Vor-trag zu den einzelnen Mängeln nicht wiederholt. Damit hat sie, wenn auch nicht ausdrücklich so doch inzidenter, auch diesen Vortrag aufrechterhalten und auf ihn Bezug genommen. Diese Bezugnahme war zulässig (vgl. [X.], Urteil vom 29. September 2003 - [X.], NJW 2004, 66 und [X.], Beschluss vom 23. November 1977 - 1 BvR 481/77, NJW 1978, 413). 2. Auch die rechtlichen Schlussfolgerungen, die das Berufungsgericht aus einer von ihm so gesehenen mangelhaften Substantiierung des Vortrags der Klägerin zur Fertigstellung der Souterrainwohnung gezogen hat, beruhen auf einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Die Verletzung der sich aus § 139 ZPO ergebenden Hinweispflicht stellt hier nicht nur einen Verfahrensfeh-ler dar, sondern hat im Hinblick darauf, dass die Klägerin durch verfehlte Rechtsauffassungen beider Instanzgerichte hinsichtlich der Notwendigkeit ihres Vortrags mehrfach fehlgeleitet worden ist, verfassungsrechtliche Bedeutung. 4 3. Auf diesen Verstößen gegen das rechtliche Gehör der Klägerin kann die Klageabweisung mit Ausnahme der Aberkennung des [X.] 5 - 4 - beruhen. Hinsichtlich des Letzteren ist ein Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.05.2005 - 7 [X.]/04 - [X.], Entscheidung vom 26.07.2006 - 23 U 137/05 -