Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2002, Az. II ZR 109/01

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.]/01Verkündet am:16. Dezember 2002[X.]oppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: ja§§ 705, 134 [X.]G[X.]; Art. 1 § 1 [X.]) Schließt ein Dipl.-Finanzwirt mit einem Interessenten, der einem auf die Mo-dernisierung und gemeinschaftliche Nutzung eines Mietwohnhauses gerich-teten Immobilienfonds beitreten will, einen Treuhandvertrag, der eine rechts-- 2 -besorgende Tätigkeit des Treuhänders vorsieht, so ist dieser Vertrag wegenVerstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V.m. § 134 [X.]G[X.] nichtig.b) Die Nichtigkeit erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte [X.]) Gibt der Treuhänder für den Interessenten die [X.]eitrittserklärung zum [X.], so finden die Grundsätze über den fehlerhaften [X.]eitritt zu einer Gesell-schaft Anwendung.[X.], [X.]eil vom 16. Dezember 2002 - II [X.]/01 - [X.] [X.] II- 3 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. November 2002 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]eklagten werden - unter [X.] weitergehenden Rechtsmittel - das [X.]eil des [X.] vom 8. November 2000 auf-gehoben und das Endurteil des [X.] abgeändert.Der [X.]eklagte wird verurteilt, an die Grundstücksgesellschaft bür-gerlichen Rechts "[X.]. Fonds T. E. Straße 7", vertreten durch dieKlägerin zu 1, 120.919,01 DM (= 61.824,91 Euro) und 7 % Zinsenüber dem Diskontsatz der [X.] (dem [X.]asiszinssatz) aus2.812,07 DM seit dem jeweils 1. der Folgemonate Oktober 1996bis April 2000 einschließlich zu zahlen.Im übrigen wird die Klage abgewiesen.Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger 53 % und [X.] 47 % zu tragen.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Die Kläger verlangen von dem [X.]eklagten die Erfüllung seiner gesell-schaftsvertraglichen Nachschußverpflichtung.Die Parteien sind [X.]er der mit [X.]svertrag vom 6. Juli1992 gegründeten [X.].-Fonds Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts (imfolgenden: [X.]). Am 6. August 1992 schloß der [X.]eklagte einen Treu-handvertrag mit [X.] Ec. (im folgenden: Treuhänder). Darin [X.] der Treuhänder vom [X.]eklagten beauftragt, in dessen Namen folgende [X.] abzuschließen und Rechtshandlungen [X.] 11. a)... einen Anteil an der [X.] zu übernehmen und dabei [X.] zu begründen ...,c)... dem Vertrag der [X.] mit Herrn Dipl.-Finanzwirt ... überdie [X.] beizutreten,d)dem Vertrag der [X.] mit der Firma ... über die [X.] [X.]ern beizutreten,e)den Vertrag ... über die Vermittlung der Zwischen- und Endfinanzie-rung abzuschließen bzw. diesem Vertrag beizutreten,f)den Vertrag mit der Firma ... über die Übernahme von [X.] gegen die sich aus dem Investitionsplan der [X.] erge-benden Vergütung abzuschließen bzw. diesem [X.] -g)den Vertrag mit ... über die Mieterbetreuung zu der aus dem [X.] der [X.] sich ergebenden Vergütung abzu-schließen bzw. diesem Vertrag beizutreten,h)sämtliche Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die [X.] oder Übernahme von [X.]sbeteiligungen oderim Zusammenhang damit erforderlich oder zweckmäßig sind ...,insbesondere Grundbuchberichtigungsbewilligungen, Eintragungs-oder Löschungsbewilligungen und Anträge jeder Art gegenüberdem Grundbuch oder gegenüber [X.],i)dingliche Rechte am [X.]sgrundstück zu bestellen, zuübernehmen, abzutreten und zu ändern, insbesondere Grundpfand-rechte bis zu der im Investitionsplan der [X.] vorgesehenenHöhe zuzüglich banküblicher Zinsen und Nebenleistungen,j)alle im Zusammenhang mit der [X.]esicherung der Darlehen der [X.] erforderlichen Erklärungen abzugeben, ......"Des weiteren erteilte der [X.]eklagte ebenfalls am 6. August 1992 nach § 1Nr. 3 des [X.]svertrags dem Treuhänder eine notariell [X.] zur Vornahme der im Treuhandvertrag vorgesehenen Rechtshand-lungen. Der Treuhänder übernahm für den [X.]eklagten gegen eine Einlage von255.730,00 DM einen Anteil an der [X.]; der [X.]eitritt zur [X.]erfolgte mit Vertrag vom 18./21./22. September 1992.- 6 -[X.]szweck ist die Modernisierung und gemeinschaftliche Nut-zung eines Mietwohnhauses. Die Finanzierung des [X.] in [X.] fast 13 Mio. DM erfolgte durch Eigenkapital sowie durch am [X.]s-grundstück abgesicherte Darlehen, für welche die [X.]er entsprechendihren [X.]eteiligungen persönlich haften. Am 10. Oktober/16. Dezember 1992schloß die [X.] mit der [X.]. [X.] zur [X.]aufinanzierung einen Darle-hensvertrag über 6.000.558,00 DM ab. Unter § 2 Nr. 3 enthält der [X.] u.a. folgende weitere [X.] Überschüsse der [X.] aus der Vermietung desWohnhauses ermöglichen nicht in voller Höhe den [X.] das am [X.]sgrundstück nachrangig [X.] in Höhe von 6.000.558,00 DM brutto inklusive [X.]. Die [X.]er sind daher entsprechend ihrer teilschuld-nerischen Haftung für die Verbindlichkeiten aus diesem Kreditverpflichtet, [X.] für die Verzinsung und Tilgung diesesKredites zu leisten und den kreditgebenden [X.]anken dahingehendeEinzugsermächtigungen zu [X.] Kläger begehren die Erfüllung der Nachschußverpflichtung in [X.] 2.812,07 DM monatlich, längstens bis 30. März 2018. Für den ZeitraumOktober 1996 bis einschließlich November 2000 machen die Kläger in der [X.]e-rufungsinstanz einen Rückstand für 50 Monate in Höhe von [X.] geltend.Mit [X.] vom 14. April 2000 erklärte der [X.]eklagte die An-fechtung des [X.]eitritts zur [X.] wegen arglistiger Täuschung.- 7 -Landgericht und [X.] haben der Klage stattgegeben. [X.] richtet sich die Revision des [X.]eklagten, mit der er seinen Antrag auf [X.] weiterverfolgt.Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet und führt mit Ausnahme eines Teils der Rück-stände zur Klageabweisung.[X.] Das [X.]erufungsgericht hat zur [X.]egründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: Die von dem [X.]eklagten erklärte Anfechtung des [X.] führe zu keinem Wegfall der Zahlungspflicht des [X.]eklagten, da [X.] vorläge. Unabhängig davon ergebe sich nach [X.] der fehlerhaften [X.] lediglich ein wichtiger Grund zur au-ßerordentlichen Kündigung. Das Vorliegen einer Kündigungserklärung habe [X.] jedoch nicht behauptet. Die Zahlungsverpflichtung entfalle auch nichtdurch das vom [X.]eklagten behauptete kollusive Zusammenwirken des Ge-schäftsführers der Klägerin zu 1 mit einem Mitarbeiter der [X.].I[X.] Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicherPrüfung nicht stand. Das [X.]erufungsgericht hat - was die Revision zu Recht be-anstandet - nicht erkannt, daß der Treuhandvertrag wegen eines Verstoßesgegen das [X.] nichtig ist (§ 134 [X.]G[X.]). Die Nichtigkeit er-streckt sich auch auf die zur Ausführung des Vertrags erteilte [X.] Das [X.] will die Rechtsuchenden vor den Gefah-ren einer unzureichenden und nicht sachgemäßen [X.]etreuung schützen ([X.] -[X.], [X.]. v. 25. Juni 1962 - [X.], [X.], 1034, 1035). Eine er-laubnispflichtige [X.]esorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne desArt. 1 § 1 [X.] liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerich-tet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichenoder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (st. Rspr., vgl. [X.], [X.].v. 30. März 2000 - [X.], [X.], 2108 m.w.N.), wobei konkrete frem-de Rechtsverhältnisse insbesondere durch den Abschluß von Verträgen ge-staltet werden, die von einem [X.] im Namen eines [X.] ab-geschlossen werden ([X.], [X.]. v. 18. September 2001 - [X.]/00,[X.], 1990). Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von er-laubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist, weil eine [X.]esorgung fremder Geschäfteaußer mit wirtschaftlichen [X.]elangen vielfach auch mit rechtlichen [X.] ist, auf [X.] und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. [X.] danach zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebietliegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher [X.]elange bezweckt, oder ob dierechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich umdie Klärung rechtlicher Verhältnisse geht ([X.], [X.]. vom 30. März 2000 aaO).Allerdings muß zwischen den Zielen des verfassungskonformen ([X.],[X.], 1251) [X.]es und der durch Art. 12 Abs. 1 [X.] [X.]erufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]tätig werden will, abgewogen werden. [X.]ei der insoweit vorzunehmenden sorg-fältigen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als [X.]esorgung fremderRechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistungen einzuord-nen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität miteigenem, von dem sonstigen [X.]erufsinhalt geschiedenen charakteristischen Ge-präge im Hinblick auf die zu wahrenden [X.] verboten werdenmuß ([X.] NJW 1998, 3481, 3483).- 9 -2. [X.]ei Anwendung dieser Maßstäbe liegt ein Verstoß gegen das [X.] vor. Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der [X.] des [X.] ([X.]Z 145, 265; [X.]. [X.] September 2001 - [X.]/00, [X.], 1990; [X.]. v. 11. Oktober 2001- [X.], [X.], 2260; [X.]. 14. Mai 2002 - [X.], [X.],1273).Im vorliegenden Fall oblag dem Treuhänder gerade nicht die Wahrneh-mung wirtschaftlicher [X.]elange für den [X.]eklagten, wie z.[X.]. die Prüfung derZweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr stellt die dem Treuhän-der eingeräumte [X.]efugnis, insgesamt fünf Verträge für den [X.], eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit dar. Zwar war der [X.] nicht ermächtigt, diese Verträge wieder abzuändern oder nach [X.] neue Verträge für den [X.]eklagten abzuschließen. Dieser [X.] jedoch die rechtsbesorgende Art der Tätigkeit des Treuhänders nicht [X.] stellen. Ob der [X.] bei Verträgen, die er im Namen eines[X.] schließt, einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er [X.] verwendet Formulare benutzt, ist unerheblich ([X.]Z 145, 265, 269).Schon bei der Entscheidung, ob der Treuhänder überhaupt auftragsgemäß tätigwerden soll, kann fachkundiger Rat wichtig werden. Regelmäßig entsteht [X.] hinsichtlich der einzelnen Vertragsbedingungen und ihrer [X.]edeutungfür den Treugeber erheblicher [X.]edarf nach rechtskundiger [X.]eratung. Die ver-antwortungsvolle Wahrnehmung dieser Aufgaben erfordert gute [X.] und muß deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten oderPersonen vorbehalten werden, denen die Erlaubnis zur [X.]esorgung fremderRechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Deshalb können Entscheidungen des[X.], denen Fälle zugrunde lagen, in denen dem [X.] 10 -zusätzlich das Recht eingeräumt worden war, Verträge abzuändern und inhalt-lich von ihm gestaltete neue Verträge abzuschließen, nicht so verstanden wer-den, daß solche Fälle grundsätzlich allein geeignet sind, den Tatbestand desArt. 1 § 1 [X.] zu erfüllen.Im konkreten Fall kommt hinzu, daß der Treuhänder sowohl sämtlicheErklärungen für den [X.]eklagten abgeben kann, die zur Übertragung oder Über-nahme von [X.]sbeteiligungen erforderlich oder zweckmäßig sind, alsauch dingliche Rechte am [X.]sgrundstück bestellen, übernehmen,"abtreten" oder ändern kann. Damit stimmte der [X.]eklagte einer im [X.] Treuhänders liegenden Änderung der dinglichen Rechte im voraus zu.Die Vorschrift des Art. 1 § 1 [X.] stellt die geschäftsmäßige [X.]esor-gung fremder Rechtsangelegenheiten schlechthin, also ohne Rücksicht auf [X.] der [X.]esorgung im Einzelfall, unter [X.]. [X.] können daher Rechtshandlungen für Dritte nicht schon deshalb aus-genommen werden, weil sie - wie etwa in vielen Fällen der vom Gesetz aus-drücklich als erlaubnispflichtig erwähnten Einziehung fremder Forderungen -einfacher Art sind und erhebliche wirtschaftliche Folgen zeitigen. [X.] vielmehr nur solche Tätigkeiten wirtschaftlicher Art, bei denen sich die mitihr notwendig verbundene rechtliche [X.]etätigung in jedermann geläufigen For-men abspielt und daher ihrer Art nach - wie etwa alltägliche [X.]arkaufgeschäfte -nicht mehr als [X.]etätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird ([X.], [X.]. [X.], NJW 1987, 3005). Um einen solchen Fall handeltes sich hier nicht.3. Die Nichtigkeit des [X.] erfaßt auch die dem Treuhän-der erteilte [X.] 11 -Ob die Nichtigkeit der Vollmacht aus der Verknüpfung des [X.] mit der Vollmacht zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139[X.]G[X.] folgt (so [X.], [X.]. v. 18. September 2001 - [X.]/00, [X.], 1990,1992; v. 14. Mai 2002 - [X.], [X.], 1273, 1274) kann offenblei-ben. Denn das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung soll in erster [X.] vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegen-heiten schützen, was insbesondere die [X.]eratung und Vertretung umfaßt([X.]Z 37, 258, 262; [X.], [X.]. v. 11. Oktober 2001 - [X.], [X.],2260, 2262). Mit dieser Zweckrichtung wäre es aber unvereinbar, den [X.] Rechtsberater gleichwohl rechtlich - bei Wirksamkeit der Ausführungs-vollmacht - in den Stand zu setzen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu [X.] zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschließt([X.], [X.]. v. 11. Oktober 2001, [X.], 2260, 2262 m.w.N.; v. 14. Mai 2002aaO).4. Der [X.]eklagte hat den von dem Treuhänder in seinem Namen abge-schlossenen - schwebend unwirksamen - [X.]eitrittsvertrag nicht genehmigt.Der [X.]eklagte hat sich zwar in einem am 2. März 1998 vor dem [X.] geschlossenen Vergleich zur Zahlung rückständiger [X.] September 1993 bis 30. August 1996) verpflichtet. Die Zustimmung [X.] zu dem Vergleichsvorschlag kann jedoch nicht als Genehmigung des[X.]eitritts zu dem Fonds verstanden werden. Sie enthält kein Anerkenntnis. Mitdem Vergleich werden nur die im Streit befindlichen Ansprüche im Wege desgegenseitigen [X.] bereinigt. Ein Präjudiz für die Zukunft käme ihm [X.] zu, wenn die Parteien auch künftige Streitigkeiten ausdrücklich ausschlie-ßen wollten; dies war hier nicht der Fall.- 12 -II[X.] Den [X.]eklagten trifft jedoch eine [X.] für den Zeitraumvom 1. Oktober 1996 bis 31. April 2000 nach den Grundsätzen über den fehler-haften [X.]eitritt zu einer [X.].1. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]ats gelten die zur fehlerhaf-ten [X.] entwickelten Grundsätze auch für den fehlerhaften [X.]eitritt zueiner [X.] ([X.]Z 26, 330, 334 ff.; [X.].[X.]. v. 14. Oktober 1991- II ZR 212/90, [X.], 490, 491; [X.]. v. 2. Juli 2001 - [X.], [X.],1364, 1366, je m.w.N.). Der fehlerhaft vollzogene [X.]eitritt ist damit regelmäßignicht von Anfang an nichtig, sondern wegen des Nichtigkeits- oder [X.] nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. [X.]is zur Geltendma-chung des Fehlers ist der vollzogene [X.]eitritt grundsätzlich voll wirksam. DieRechte und Pflichten der [X.]er richten sich nach dem [X.]s-vertrag ([X.].[X.]. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90 aaO).Diese Grundsätze kommen allerdings nicht zum Zuge, wenn der rechtli-chen Anerkennung der fehlerhaften [X.] oder dem fehlerhaften [X.] Interessen der Allgemeinheit oder bestimmter schutzwürdiger Per-sonen entgegenstehen, also in der Regel, wenn der [X.]svertrag we-gen § 134 [X.]G[X.] nichtig ist ([X.]Z 97, 243, 250 m.w.N.).Eine [X.], welche die [X.]esorgung fremder Rechtsangelegenhei-ten zum Zweck hat, verstößt gegen Art. 1 § 1 [X.]; ihr [X.]svertragist gemäß § 134 [X.]G[X.] nichtig. Die Grundsätze über die fehlerhafte [X.]gelten hier nicht; es verbleibt bei den im allgemeinen Vertragsrecht geltendenNichtigkeitsfolgen ([X.]Z 62, 234, 240, 242). Der Zweck des [X.].-Fonds bestandaber nicht in der [X.]esorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern in der- 13 -Modernisierung, Instandsetzung und gemeinsamen [X.]ewirtschaftung [X.] 7 in [X.].. Dieser Zweck ist nicht auf eine Tätigkeit gerich-tet, die gesetzlich verboten ist.Die Nichtigkeit des [X.] erfaßt des [X.]svertragnicht. Der auf eine gesetzlich erlaubte Tätigkeit gerichtete [X.].-Fonds verdient[X.]estandsschutz; das Interesse der [X.]er an der Anerkennung des vonihnen gewollten und tatsächlich begründeten Zustandes muß gegenüber [X.]e-langen der Allgemeinheit nicht zurückstehen. Zudem sind [X.], wie sie der [X.]eklagte geschlossen hat, erstmals durch das [X.]eil desIX. Zivilsenats vom 28. September 2000 ([X.]Z 145, 265) als Verstoß gegendas [X.] eingestuft worden; vorher wurden sie als wirksamangesehen. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mußten die Parteien daherkeine [X.]edenken gegen die Gültigkeit des [X.] haben (vgl.[X.]Z 145, 265, 275 ff.).2. Die Grundsätze über die fehlerhafte [X.] kommen auch zumZuge, wenn der [X.]eitretende und die für den [X.]eitritt stimmenden [X.]erin Unkenntnis des Mangels den [X.]eitritt für wirksam gehalten und vollzogen ha-ben oder wenn die Frage, ob der verklagte [X.]er rechtswirksam [X.]er geworden ist, erst später aufgetreten ist ([X.].[X.]. v. 14. [X.], [X.], 490, 492 m.w.N.). So liegt der Fall hier.3. Der [X.]eklagte hat seine [X.]erstellung wirksam gekündigt.a) In einer Publikumsgesellschaft ist die Erklärung eines [X.]ers,er fechte seinen [X.]eitritt zu der [X.] wegen arglistiger Täuschung [X.] 14 -dahin aufzufassen, daß er sein [X.]sverhältnis aus wichtigem [X.] kündigen wolle ([X.]Z 63, 338, 344 [X.]) Den Schreiben des [X.]eklagten ist eine Kündigung aus [X.] zu entnehmen.Mit Schriftsatz vom 14. April 2000 hat der [X.]eklagte den [X.]eitrittsvertrag,den der Treuhänder in seinem Namen mit der Klägerin zu 1 und [X.]. KG am22. September 1992 geschlossen hatte, wegen arglistiger Täuschung ange-fochten. Mit Schreiben vom 4. September 2000 hat er außerdem die Anfech-tung der Vollmacht vom 24. August 1992 wegen arglistiger Täuschung erklärt.[X.]eiden Schriftstücken läßt sich der Wille des [X.]eklagten entnehmen, aus der[X.] auszuscheiden, falls er wirksam [X.]er geworden seinsollte. Diese Willenserklärungen sind als außerordentliche Kündigung des [X.]svertrages anzusehen (§ 133 [X.]G[X.]); sie wird in § 9 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2des [X.]svertrages ausdrücklich zugelassen.[X.] Die Kündigung des [X.]svertrages erfolgte Mitte April [X.] 2000. Die [X.] erstreckt sich daher auf die Monate [X.] bis 30. April 2000, also auf insgesamt 43 Monate. Hieraus ergibt sich [X.] von (43 x 2.812,07 DM =) 120.919,01 DM; das sind61.824,91 Euro.Die Revision behauptet, der Treuhänder habe für den [X.]eklagten nur eine[X.]eteiligung von 6,4916 Prozent erworben, so daß sich die monatlichen Ratennur auf 2.754,96 DM beliefen. Das [X.]erufungsgericht hat die monatliche Rate inHöhe von 2.812,07 DM jedoch ausdrücklich als unbestritten bezeichnet. [X.] das [X.]erufungsgericht diese Feststellung in den [X.] -getroffen hat, bindet sie den [X.]at gemäß § 314 ZPO a.F., weil sie auf [X.] liegt (vgl. [X.], [X.]eschl. v. 26. März 1997 - [X.]/96,NJW 1997, 1931). Diese [X.]indungswirkung hätte nur aufgrund eines [X.] [X.]eklagten gestellten, aber unterlassenen [X.]erichtigungsantrags nach § 320ZPO a.F. beseitigt werden können.Röhricht Hesselberger [X.] [X.]