Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2006, Az. XI ZR 265/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] [X.] ZR 265/05 Verkündet am: 10. Oktober 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________

BGB § 139 Ob die wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB nichtige, umfassende [X.] zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der [X.] eines Immobilienfondsanteils zusammenhängenden Verträge und die in einem [X.] erteilte [X.] zur Aufnahme von Zwischen- und Endfinanzierungskrediten ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden, ist [X.] und durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen.

[X.], Versäumnisurteil vom 10. Oktober 2006 - [X.] OLG Celle

LG Hildesheim - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 10. Oktober 2006 durch [X.], [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Dr. Schmitt für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 14. September 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die klagende Bank und der [X.] streiten im Zusammenhang mit dessen Beteiligung an einem Immobilienfonds über Ansprüche aus Darlehensverträgen und ungerechtfertigter Bereicherung. 1 - 3 - Der [X.], ein damals 36-jähriger Arzt, wurde 1993 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen "...fonds

" (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Am 27. Oktober 1993 unterzeichnete er einen formularmäßigen [X.], mit dem er die D.

mbH (im Folgenden: [X.]), die keine Erlaubnis nach dem [X.] besaß, beauf-tragte, für ihn den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 200.000 [X.] zu bewirken, ihr den Abschluss eines dem Fondsprospekt beigefügten [X.] anbot und sich verpflichtete, eine ihm mit der Unter-zeichnung des Scheins überreichte [X.] notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte er im [X.] "dem [X.]händer [X.] [X.]", sowohl für die Gesellschaft als auch für die [X.] Gesellschafter die erforderlichen [X.] aufzuneh-men, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der [X.] der [X.]händerin ein notariell beglaubigtes Angebot zum Abschluss eines [X.] unterbreitet und ihr zugleich eine umfassende [X.] zum Abschluss aller für den Erwerb und die Finanzierung des Fondsanteils erforderli-chen Rechtsgeschäfte erteilt hat. 2 Die [X.]händerin nahm das Angebot des [X.] auf Abschluss eines [X.] an und erklärte seinen Beitritt zur GbR. Am 30. Dezember 1994 schloss sie namens der Gesellschafter des Fonds zur Ablösung einer Zwischenfinanzierung mehrere Darlehensverträge mit der Klägerin. Diese hat dazu vorgetragen, die [X.]händerin habe Gesell-schafter, die die gleichen Kreditkonditionen wünschten, jeweils in einem Vertrag zusammengefasst, ohne die Gesellschafter namentlich zu be-3 - 4 - nennen. Die Einlage des [X.] sei in Höhe von 177.800 [X.] durch Teilbeträge zweier dieser Darlehensverträge über 11.227.500 [X.] und 1.962.940 [X.] zu bis zur Tilgung am 30. Dezember 1999 festgeschriebe-nen effektiven Jahreszinsen von 9,37% finanziert worden. Bei dem [X.] über 11.227.500 [X.] wurde als [X.] die Abtretung einer Kapitallebensversicherung vereinbart, deren Kosten nicht angegeben waren. Als Sicherheiten beider Darlehen dienten u.a. eine Gesamtgrund-schuld auf dem [X.] und die Abtretung von Ansprüchen aus Kapital- bzw. Risikolebensversicherungen. Die Darlehensvaluta wurde zur Tilgung der Einlageverpflichtung des [X.] verwendet.
Nachdem die GbR 1998 in Konkurs gefallen ist und der [X.] 2002 seine Zinszahlungen eingestellt hat, begehrt die Klägerin die [X.] der bis zum 30. September 2004 rückständigen Zinsen in Höhe von insgesamt 8.819,13 • nebst Zinsen sowie die zukünftige Zahlung [X.] Zinsraten in Höhe von 377,27 •, hilfsweise die Feststellung, dass der [X.] verpflichtet ist, die auf ihn entfallenden Zinsen aufgrund seiner anteiligen Verpflichtung aus den Darlehensverträgen vom 30. [X.] 1994 über 5.731.737,82 • und 1.002.098,19 • zu bezahlen, wei-ter hilfsweise die Feststellung, dass zwischen den Parteien [X.] in Höhe von 76.693,78 • und 14.213,91 • aufgrund der anteili-gen Verpflichtung des [X.] aus den genannten Darlehensverträgen bestehen, weiter hilfsweise die Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüg-lich aufgelaufener Zinsen in Höhe von insgesamt 99.726,82 • nebst Zin-sen. 4 - 5 - Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Be-gehren weiter. 5 Entscheidungsgründe:
Da der [X.] in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Kläge-rin durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. [X.]Z 37, 79, 81 f.). 6 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 7 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 8 Die Darlehensverträge vom 30. Dezember 1994 seien, soweit sie den Kläger beträfen, unwirksam. Ob diese Verträge mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden seien, könne offen bleiben. [X.] sei der [X.] durch die [X.]händerin nicht wirksam vertreten worden, weil der [X.]handvertrag und die der [X.]händerin erteilte um-9 - 6 - fassende [X.] gemäß § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 [X.] nichtig seien. Dass der Geschäftsführer der [X.]händerin Rechtsanwalt sei, er-setze nicht die der [X.]händerin selbst fehlende Erlaubnis nach dem [X.]. Die Klägerin könne sich nicht auf §§ 171, 172 BGB berufen, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest-stellt werden könne, dass die Klägerin, der bei Abschluss der [X.] eine Ausfertigung der [X.]surkunde nicht vorgelegen ha-be, zuvor durch einen Mitarbeiter die [X.] bei der [X.] habe einsehen lassen. Für eine Duldungsvollmacht fehlten hinrei-chende Anhaltspunkte, da der [X.] nach der Unterzeichnung des [X.] nicht mehr an den für die Fondsbeteiligung erforderli-chen Handlungen beteiligt gewesen sei. Der [X.] habe das voll-machtlose Handeln der [X.]händerin auch nicht genehmigt; nichts spre-che dafür, dass ihm die Unwirksamkeit der [X.] bekannt gewesen sei. Die Klägerin habe auch nicht davon ausgehen können, der [X.] stelle eine [X.]surkunde im Sinne des § 172 BGB dar. Dessen Inhalt deute vielmehr darauf hin, dass erst die gesonderte, mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Urkunde maßgeblich sein solle, die Parteien sich also eine besondere Form des Rechtsgeschäfts im Sinne des § 125 Satz 2 BGB vorbehalten hätten. Die Berufung des [X.] auf die Unwirksamkeit der [X.] verstoße nicht gegen [X.] und Glauben (§ 242 BGB). 10 Der Klägerin stehe kein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zu, weil der [X.] das Darlehen nicht empfangen 11 - 7 - habe. Die Unwirksamkeit der [X.] ziehe die Unwirksamkeit der An-weisung zur Auszahlung an andere Beteiligte nach sich.
I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. 12 1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des [X.]s, die [X.]händerin habe den [X.] bei Abschluss der [X.] nicht aufgrund einer bei Abschluss eines [X.]handvertra-ges erteilten umfassenden [X.] wirksam vertreten können. 13 a) Das Berufungsgericht hat diese [X.] in rechtlich nicht zu beanstandender Weise wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB als nichtig angesehen. Nach der Rechtsprechung des [X.] bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuer-sparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener [X.]handvertrag und eine umfassende [X.] zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung des Fondsanteils zusammenhängenden Verträge sind nichtig (st.Rspr., vgl. [X.]Z 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - [X.] ZR 219/04, [X.], 1060, 1061 m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung der Revision ändert hieran auch der Umstand nichts, dass einer der Geschäftsführer der [X.]händerin als Rechtsanwalt zugelassen 14 - 8 - war (vgl. Senat, Urteil vom 22. Februar 2005 - [X.] ZR 41/04, [X.], 786, 787). 15 b) Die [X.]händerin war aufgrund einer vom [X.] erteilten umfassenden [X.] auch nicht gemäß §§ 171, 172 zur Vertretung des [X.] gegenüber der Klägerin befugt. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, aufgrund der Beweisaufnahme sei nicht feststellbar, dass der Klägerin bei Abschluss der Darlehensver-träge eine Ausfertigung einer [X.]surkunde vorgelegen habe, oder dass sie zuvor die [X.] durch einen Mitarbeiter habe einse-hen lassen, ist rechtsfehlerfrei. Hierfür spricht entgegen der von der [X.] unter Berufung auf [X.] ([X.]. 1 § 1 [X.] 3.03) ver-tretenen Auffassung nicht der Beweis des ersten Anscheins. Wenn der Kreditgeber das Original oder die notarielle Ausfertigung der [X.]s-urkunde in Besitz hat, soll nach [X.] (aaO) der Beweis des ersten [X.] dafür sprechen, dass ihm die Urkunde bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages vorgelegen hat. Soweit nach bankinternen Anwei-sungen Darlehensverträge nur bei Vorlage des Originals oder einer nota-riellen Ausfertigung der [X.]surkunde geschlossen werden dürfen, soll sogar von einer Beweislastumkehr auszugehen sein. Ob dem zu [X.] ist, bedarf keiner Entscheidung. Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass der Klägerin die [X.]surkunde weder bei Abschluss der [X.]sverträge noch zu einem späteren Zeitpunkt vorlag. Das [X.] hat auch keine generelle schriftliche Anweisung über die vor einer Kreditbewilligung zu prüfenden Voraussetzungen feststellen [X.]. - 9 - Die Revision verweist auch ohne Erfolg darauf, dass im Arzthaf-tungsrecht eine generelle Praxis eines Arztes bei der Patientenaufklä-rung Bedeutung für die Feststellung der Aufklärung in einem konkreten Einzelfall haben kann (vgl. [X.], Urteile vom 8. Januar 1985 - [X.], NJW 1985, 1399 und vom 14. Juni 1994 - [X.], NJW 1994, 3009, 3010). Dies bedeutet indes nicht, dass der Schluss von der allgemeinen Handhabung auf das Vorgehen in einem Einzelfall recht-lich geboten ist. Deshalb ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass dem Berufungsgericht die Bekundungen des Zeugen M. über die generel-le Handhabung der Klägerin, das Original der [X.]surkunde durch einen Mitarbeiter einsehen zu lassen, nicht ausgereicht haben, um die Einsicht in die [X.] im vorliegenden Einzelfall festzustellen. 16 c) Die Wirksamkeit der Darlehensverträge aufgrund einer [X.] oder einer Genehmigung hat das Berufungsgericht eben-falls rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen verneint. 17 2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des [X.]s, der vom [X.] unterschriebene [X.] enthalte keine [X.]. 18 a) Der [X.] enthält, wie der Senat (Urteil vom 25. April 2006 - [X.] ZR 29/05, [X.], 1008, 1010, für [X.]Z vorgese-hen) für einen gleich lautenden Schein bereits entschieden hat, [X.] die [X.] zum Abschluss von Darlehensverträgen. Trotz der im [X.] enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des [X.], noch eine notariell beglaubigte [X.] zu erteilen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsemp-19 - 10 - fängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der [X.]sverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte. Der [X.] ist ausdrücklich mit "Auftrag und [X.]" über-schrieben. Außerdem heißt es im Text des [X.]s in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem [X.]händer ausdrück-lich [X.], sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen". Demgegenüber bezieht sich die notariell zu [X.] [X.] auf den noch abzuschließenden Gesellschafts- und [X.]-handvertrag sowie die darin geregelten Aufgaben und hat den Sinn, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als [X.] des [X.]s im Grundbuch Rechnung zu tragen (vgl. Senat, Urteil vom 25. April 2006 - [X.] ZR 29/05, [X.], 1008, 1010 m.w.Nachw., für [X.]Z vorgesehen).
b) Die im [X.] erteilte [X.] verstößt, wie der Senat (Urteil vom 25. April 2006 - [X.] ZR 29/05, [X.], 1008, 1010, für [X.]Z vorgesehen) ebenfalls bereits entschieden hat, nicht gegen das [X.]. Da angesichts der rechtlichen Durchdrin-gung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Be-lange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 [X.] vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätig-keit, sondern auf [X.] und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht ([X.] 97, 12, 27 f.; [X.], Urtei-20 - 11 - le vom 18. Mai 1995 - [X.], [X.], 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - [X.], [X.], 2162, 2163, vom 30. März 2000 - [X.], [X.], 1466, 1467 f. und vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, [X.], 412, 414). Anders als die notariell beglaubigte [X.] hat die [X.] im [X.] nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichem Bera-tungsbedarf zum Gegenstand. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Er-klärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der [X.]. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen.
II[X.] Das Berufungsurteil stellt sich nicht teilweise aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO). 21 Der Darlehensvertrag über 11.227.500 [X.] ist nicht wegen fehlen-der Angabe der Kosten der vom [X.] abzuschließenden [X.] gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG nichtig. Er ist gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden, weil der [X.] das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb des Fondsanteils im Sinne dieser Vorschrift empfangen hat (vgl. Senat, Urteil vom 25. April 2006 - [X.] ZR 29/05, [X.], 1008, 1012 f., für [X.]Z vorge-sehen). 22 - 12 - [X.] Das Berufungsurteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das [X.] wird weitere Feststellungen zum wirksamen Abschluss der Darlehensverträge aufgrund der im [X.] enthaltenen [X.] zu treffen haben.
1. Zu klären ist zunächst die Frage, ob die Nichtigkeit einer nota-riell beurkundeten [X.] und eines [X.] gemäß § 139 BGB auch die im [X.] erteilte [X.] erfasst (vgl. hierzu OLG München [X.], 1986, 1987). Ob es sich insoweit aufgrund ei-nes Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien (vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 139 Rdn. 5 m.w.Nachw.) um ein einheitliches Rechtsge-schäft handelt, ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des [X.] festzustellen (vgl. [X.], Urteil vom 30. April 1976 - [X.], [X.], 848, 849). 24 2. Sollte sich auch die [X.] im [X.] als unwirk-sam erweisen, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die [X.] gemäß §§ 171, 172 BGB zur Vertretung des [X.] befugt war, d.h. ob der Klägerin bei Abschluss der Darlehensverträge eine Durch-schrift des [X.]s (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 25. April 2006 - [X.] ZR 219/04, [X.], 1060, 1062 f.) vorlag. 25 3. Schließlich sind Feststellungen dazu zu treffen, ob die [X.] auch für den [X.] abgeschlossen worden sind. Die 26 - 13 - Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sach-vortrag, insbesondere zur Einführung der erst nach Schluss der mündli-chen Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit Schriftsatz vom 7. September 2005 überreichten Unterlagen.
[X.] [X.] Joeres [X.] Schmitt Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.], Entscheidung vom 14.09.2005 - 3 U 38/05 -