Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2007, Az. III ZR 281/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 1. Februar 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 134, 242 [X.], 812; [X.] Art. 1 § 1, § 5 Nr. 2; [X.] § 2 Abs. 3 Nr. 3; StBerG § 57 Abs. 3 Nr. 3 a) Bei der Beurteilung der Frage, ob ein im Rahmen eines [X.] abgeschlossener Treuhandvertrag gegen das [X.] verstößt, macht es keinen erheblichen Unter-schied, ob es sich bei dem [X.] um eine Steuerberatungs- oder um eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft handelt. b) Zur Frage, ob einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung einer Treu-händervergütung der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen-gehalten werden kann, wenn der zugrunde liegende Treuhandvertrag zwar wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig gewesen ist, die beiderseitigen Leistungen aber in vollem Umfang beanstandungsfrei erbracht worden sind und der Geschäftsherr die Vorteile des [X.] genossen hat. [X.], Urteil vom 1. Februar 2007 - [X.] - [X.]

LG Heidelberg - 2 - Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2006 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der [X.] werden das Urteil des 1. Zivil-senats des [X.] vom 22. November 2005 aufgehoben und das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 6. Juli 2005 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin ist Alleinerbin der am 28. Juni 2003 verstorbenen [X.]. Die Erblasserin unterbreitete am 28. Dezember 1994 der [X.], einer in der Rechtsform einer GmbH betriebenen Wirtschaftsprüfungsgesell-schaft, die keine Erlaubnis nach dem [X.] besitzt, ein nota-rielles Angebot zum Abschluss eines [X.]. Dieser Vertrag diente dem Beitritt der Erblasserin zum "[X.] Nr. 3", einer [X.] des bürgerlichen Rechts. Der Treuhandvertrag sollte die [X.] - 3 - me aller Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte umfassen, soweit sie den [X.]sbeitritt betrafen und/oder soweit sie mit der Abwicklung der [X.], der Beratung und Betreuung der [X.]er im Rahmen ihrer [X.] an dem Immobilienfonds zusammenhingen. Zugleich erteilte die Erblas-serin der [X.] eine entsprechende Vollmacht, die sich unter anderem auf den Beitritt zu dem Immobilienfonds, auf den Abschluss der entsprechenden Kauf- und Darlehensverträge sowie des [X.], auf die erforderlichen Erklärungen im Rahmen dieser Geschäfte sowie auf die Beauftragung von Rechtsanwälten und Notaren bezog. Der [X.] war der notariellen Urkunde als Anlage beigefügt. Für die Vermittlung des Darlehens war eine Vergütung in Höhe von 2 v.H. der Darle-hensvaluta vorgesehen. Die Beteiligung der Kläger an dem Immobilienfonds belief sich auf 20 Anteile an der [X.] mit einer Investitionssumme von 300.000 DM. Die Beklagte nahm das Angebot auf Abschluss des [X.] an und schloss im Namen der Erblasserin einen Kreditvertrag über 333.000 DM ab. Damit wurde die Fondsbeteiligung finanziert. Die Beklagte erhielt die vereinbarte Vergütung für die Treuhandtätigkeit in Höhe von 3.365 DM (1.720,50 •). 2 Die Klägerin verlangt im vorliegenden Rechtsstreit die geleistete Vergü-tung nebst Zinsen von der [X.] zurück. Sie macht geltend, der Treuhand-vertrag sei wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig. 3 - 4 - Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 1.720,50 • an die Klä-gerin verurteilt. Die Berufung der [X.] blieb erfolglos. 4 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die [X.] weiterhin die Abweisung der Klage. 5 Entscheidungsgründe Die Revision der [X.] führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. 6 1. Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt der Vorinstanzen, dass der Treuhandvertrag, den die Erblasserin mit der [X.] geschlossen hatte, gegen Art. 1 § 1 Satz 1 [X.] verstoßen hatte. 7 a) Dieser Treuhandvertrag unterfiel dem Begriff der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne jener gesetzlichen Be-stimmung. Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfasst, die darauf ge-richtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder [X.] Rechtsverhältnisse zu gestalten. Konkrete fremde Rechtsverhältnisse wer-den insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet, die von einem [X.] im Namen eines [X.] abgeschlossen werden. Ob der [X.] dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist unerheblich ([X.] 145, 265, 269 m.w.[X.]). [X.] dies war bei den von der [X.] vertraglich über-nommenen Aufgaben der Fall. Diese umfassten sämtliche Rechtshandlungen, die für die Verwirklichung des Beitritts der Erblasserin zu dem Immobilienfonds 8 - 5 - erforderlich waren, einschließlich des Abschlusses der der Finanzierung die-nenden Darlehensverträge. Sie sind daher - wie auch die Beklagte selbst nicht in Abrede stellt - als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten zu qualifizie-ren. b) Diese Tätigkeit war auch nicht nach Art. 1 § 5 Nr. 2 [X.] erlaubnis-frei. Nach dieser Bestimmung steht der Erlaubniszwang des [X.] - soweit hier von Interesse - dem nicht entgegen, dass öffentlich be-stellte Wirtschaftsprüfer in Angelegenheiten, mit denen sie beruflich befasst sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen, soweit diese mit den Aufga-ben des Wirtschaftsprüfers in unmittelbarem Zusammenhang steht und diese Aufgaben ohne die Rechtsberatung nicht sachgemäß erledigt werden können. Indes sind die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschrift nicht erfüllt. Dabei stellt sich die Rechtslage nicht deshalb entscheidend anders dar, weil es sich vorliegend bei der Treuhänderin um eine Wirtschaftsprüfungs- und nicht um eine Steuerberatungsgesellschaft handelte und nach den einschlägigen berufs-rechtlichen Bestimmungen eine treuhänderische Tätigkeit dem Berufsbild des Wirtschaftsprüfers mehr entspricht als dem des Steuerberaters (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 3 [X.] einerseits und § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG andererseits, wonach eine treuhänderische Tätigkeit mit den Pflichten eines Steuerberaters lediglich vereinbar ist). 9 aa) In § 2 Abs. 3 Nr. 3 [X.] ist unter den Tätigkeiten, die den Inhalt der Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften prägen, auch die Befugnis zur treuhänderischen Verwaltung ausdrücklich aufgeführt. Diese Bestimmung ist hier zwar, worauf das Berufungsgericht an sich zutref-fend hinweist, möglicherweise noch nicht unmittelbar anwendbar, da sie erst durch Gesetz vom 15. Juli 1994 ([X.] 1569) mit Wirkung vom 1. Januar 10 - 6 - 1995 in die Wirtschaftsprüferordnung eingefügt worden ist. Jedoch war in der Rechtsprechung des [X.] schon vorher anerkannt, dass auch die treuhänderische Verwaltung eines Wirtschaftsprüfers seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Eine solche Tätigkeit pflegt einem Wirtschaftsprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gegebenenfalls gerade mit Rücksicht auf die berufsspezifische Sachkunde und Erfahrung auf betriebswirtschaftlichem Ge-biet übertragen zu werden ([X.] 100, 132, 135). Dabei ist nicht auf den [X.] Wirtschaftsprüfer als natürliche Person abzustellen; vielmehr gilt dies uneingeschränkt auch für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Die Entscheidung [X.] 100, 132 hatte dementsprechend auch eine in der Rechtsform einer [X.] mit beschränkter Haftung betriebene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft betroffen. [X.]) Die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 2 [X.] bezweckt, [X.], die sich sachgerecht nicht immer ohne gleichzeitige Rechtsberatung oder sonstige Rechtsbesorgung ausüben lassen, von dem Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 [X.] freizustellen. Die Ausübung solcher Berufe soll nicht deshalb un-möglich gemacht oder doch unangemessen erschwert werden, weil mit ihnen nach ihrer Eigenart eine rechtliche Tätigkeit verbunden ist. Dabei muss es sich um eine Hilfs- oder Nebentätigkeit handeln, die sich im Rahmen der eigentli-chen [X.] vollzieht und deren Zweck dient, ohne dass sie [X.] zu sein braucht. Die Rechtsbesorgung darf jedoch nicht selbständig ne-ben die anderen [X.]n treten oder gar im Vordergrund stehen. Die Ausnahmeregelung setzt demnach voraus, dass der Unternehmer überhaupt zwei Geschäfte besorgt, und zwar ein zu seiner eigentlichen [X.] gehörendes Hauptgeschäft, das keine Rechtsbesorgung darstellt, und ein not-wendiges Hilfsgeschäft, das an sich nach Art. 1 § 1 [X.] erlaubnispflichtig ist. Wird die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten als Hauptgeschäft oder 11 - 7 - einziges Geschäft betrieben, so entfällt, wenn die notwendige Erlaubnis fehlt, ohne weiteres die Möglichkeit einer Anwendung des Art. 1 § 5 [X.]. Dassel-be gilt, wenn die Rechtsbesorgung selbständiger Gegenstand eines Auftrags ist ([X.] 145, 265, 272 m.w.[X.]). [X.]) Nach den vertraglichen Bestimmungen der Parteien handelte es sich bei dem Treuhandverhältnis um eine reine Abwicklungstreuhand, die die [X.] der wirtschaftlichen, rechtlichen und steuerlichen Auswirkungen der Anla-geentscheidung beim [X.]er nicht umfasste, ebenso nicht die Prüfung der wirtschaftlichen, steuerlichen und sonstigen Konzeption des [X.] und dessen Wirtschaftlichkeit oder der bautechnischen Daten und des Zustan-des des Grundstücks und der dort vorhandenen bzw. noch zu errichtenden Be-bauung, ebenso nicht die Auswahl der Vertragspartner der [X.] bzw. der [X.]er. Die [X.] wurden vom Treuhänder nicht auf ihre wirtschaftlichen Grundlagen überprüft. Entsprechendes galt für die steuerli-chen Auswirkungen bzw. Grundlagen des Prospekts. Die Tätigkeit der [X.] war vielmehr darauf beschränkt, die Belange der Erblasserin bei der [X.] von deren [X.] zu dem Immobilienfonds treu-händerisch zu verwirklichen. Insoweit handelt es sich um eine selbständige, schwerpunktmäßig der Besorgung von Rechtsangelegenheiten im vorbezeich-neten Sinne dienende Geschäftsbesorgung, die von dem [X.] gerade nicht befreit war. 12 2. Dementsprechend war der Treuhandvertrag wegen des Verstoßes gegen das [X.] nichtig ([X.] 145, 265; vgl. auch Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - [X.]/00 = NJW 2002, 66). Gegen einen aus der Nich-tigkeit dieses Geschäfts herzuleitenden Bereicherungsanspruch der Klägerin auf Rückzahlung der geleisteten Treuhändervergütung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 13 - 8 - [X.]. BGB) greift jedoch nach den Besonderheiten des hier zu beurteilenden Falles der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) durch. a) Die Erlaubnispflichtigkeit derartiger Geschäftsbesorgungs- oder Treu-handverträge ist erst durch das Urteil des [X.] vom 28. Sep-tember 2000 ([X.] 145, 265) aufgedeckt worden. Zuvor wurde nur vereinzelt eine Nichtigkeit solcher Verträge angenommen; überwiegend wurden sie in Rechtsprechung und Schrifttum für bedenkenfrei gehalten (Nachweise in [X.] 145, 265, 275 ff). Deswegen hat der [X.]. Zivilsenat in dem seiner Entscheidung [X.] 145, 265 zugrunde liegenden Amtshaftungsprozess gegen den beurkun-denden Notar ein Verschulden desselben verneint, weil dieser nach seinem zum Zeitpunkt der objektiv amtspflichtwidrigen Beurkundung bestehenden Kenntnisstand schuldlos von einer Wirksamkeit des zu beurkundenden [X.] habe ausgehen können. Weiterhin hat der [X.]. Zivilsenat entschieden, dass einem [X.], der sich bei Erbringen seiner Dienstleistung eines Verstoßes gegen das [X.] nicht bewusst war, seinerseits ein Wertersatzanspruch nach §§ 812, 818 Abs. 2 BGB in Höhe der üblichen oder angemessenen Vergütung zustehen kann (Urteil vom 17. Februar 2000 - [X.] ZR 50/98 - NJW 2000, 1560, 1562). 14 b) Dementsprechend durfte auch die Beklagte des vorliegenden [X.] zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses darauf vertrauen, dass sich das Vertragswerk im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hielt. Dieses Vertrauen ist schutzwürdig. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zu diesem Zweck eine Reihe von Rechtsinstituten (z.B. unzulässige Rechtsausübung, Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage, Verwirkung) erarbeitet, die es im Allgemeinen ermöglichen, die berechtigten Belange beider Parteien ausreichend zu berück-sichtigen, wenn die bisherige Rechtslage durch eine Änderung der [X.] - 9 - terlichen Rechtsprechung modifiziert wird ([X.] 132, 119, 130; s. auch [X.] vom 11. Oktober 2001 - [X.]/00 = NJW 2002, 66, 67). c) Aus diesen Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden [X.]: Der Sachverhalt, um den es hier geht, ist längst abgeschlossen. Das [X.] ist abgewickelt. Die Beklagte hatte die ihr nach dem Treuhandvertrag obliegenden Leistungen beanstandungsfrei erbracht; die Klägerin und ihre Rechtsvorgängerin hatten sämtliche sich daraus ergebenden Vorteile genos-sen. Hinzu kommt in Fällen der vorliegenden Art, dass die von dem einzelnen Anleger aufzubringende - und zudem noch steuerlich zu berücksichtigende - Geschäftsbesorgungsvergütung nur einen geringen Bruchteil des von ihm zu tragenden Gesamtaufwands (hier ca. 1 v.H.) ausgemacht hat, während es für einen [X.], der sich gewerbsmäßig als Treuhänder bei Kapital-anlagemodellen (hier Immobilienfonds) betätigt hat, durchaus existenzgefähr-dende Auswirkungen haben kann, wenn in etwa zeitgleich eine Vielzahl von Anlegern ihre Rückforderungsansprüche geltend machen. Unter diesen Um-ständen überwiegt das Interesse der [X.], die für ihre im Vertrauen auf die seinerzeitige Rechtslage erbrachten Leistungen empfangene Gegenleistung behalten zu dürfen, das Interesse der Klägerin an deren Rückerlangung (vgl. [X.]/[X.], BGB [1999], [X.]. zu §§ 812 ff, Rn. 32 unter Hinweis auf [X.] 53, 152). 16 - 10 - 3. Nach alledem erweist sich die Klage insgesamt als unbegründet. 17 [X.] [X.] [X.]

[X.] Herrmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.07.2005 - 5 O 43/05 - [X.], Entscheidung vom 22.11.2005 - 1 U 153/05 -