Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.05.2000, Az. II ZR 118/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:29. Mai 2000BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja (ausgenommen [X.] ff. der Entscheidungsgründe)[X.]R: jaGmbHG §§ 30, 31§ 31 Abs. 1 GmbHG setzt ausschließlich die Verletzung des § 30Abs. 1 GmbHG voraus und ordnet generell die Erstattung der unter Verstoßgegen diese Kapitalerhaltungsvorschrift erbrachten Leistungen an.Ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener [X.]sanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG entfällt daher nicht von Gesetzes we-gen, wenn das [X.]skapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe- 2 -der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist (Aufgabe von [X.], Ur-teil vom 11. Mai 1987 - [X.], [X.], 1113).[X.], Urteil vom 29. Mai 2000 - [X.] - [X.] Stuttgart- 3 -Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] h.c. Röhricht und [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil [X.] des [X.] vom18. März 1998 unter Zurückweisung des weitergehendenRechtsmittels teilweise aufgehoben und wie folgt [X.]:Auf die Berufung des [X.] wird der [X.] in [X.] des Urteils der [X.] für Handelssachendes [X.] Stuttgart vom 29. April 1997 - unterAbweisung der Klage im übrigen - verurteilt, an den Klä-ger 620.973,43 DM nebst 4 % Zinsen seit dem2. Dezember 1995 zu zahlen. Die weitergehende Beru-fung wird zurückgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits tragen der [X.] zu55 % und der Kläger zu 45 %.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Der Kläger war [X.] der [X.] (künftig: [X.]) undnimmt als Treuhänder der Vergleichsgläubiger den [X.]n aus abgetrete-nem Recht der [X.] gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG auf Erstattung [X.] in Höhe von zusammen 1.124.973,43 DM in Anspruch,die dieser im Jahre 1990 erhalten haben soll.Der [X.] war bis zur Veräußerung seines Anteils im August 1990 mitzuletzt knapp 2,3 Mio. DM an der [X.] beteiligt, deren Stammkapital sichdamals auf 20 Mio. DM belief. Im März 1990 erhielt er aufgrund eines [X.] Gewinnverwendungsbeschlusses für das [X.] von der [X.]. Weiterhin beschloß die [X.]erversammlung am5. und am 18. Juli 1990 zwei Vorabausschüttungen auf das [X.], die durch den [X.] für das [X.] im [X.] bestätigt wurden und von denen auf den Anteil des [X.] und [X.] entfielen. Der um die an das Finanzamt [X.] Kapitalertragsteuer geminderte Nettobetrag der ersten Vorabaus-schüttung auf das [X.] in Höhe von 33.550,07 DM wurde nicht direkt anden [X.]n ausgezahlt, sondern mit dessen Einverständnis dem [X.] der [X.]K. Ring" - an der der [X.] beteiligt war - bei der [X.] gutgeschrieben. Der Nettobetrag derzweiten Vorabausschüttung auf das [X.] in Höhe von 504.000,-- [X.] ebenfalls nicht an den [X.]n ausgezahlt, sondern sollte mit der vondiesem zu erbringenden Stammeinlage auf eine am 18. Juli 1990 beschlosseneKapitalerhöhung der [X.] um insgesamt 5 Mio. DM verrechnet werden. [X.] vom 20. März 1991 - der [X.] war zu diesem [X.] 5 -punkt nicht mehr [X.]er - wurde diese Verrechnungsregelung aufgeho-ben. Die auf die Kapitalerhöhung zu erbringenden Stammeinlagen wurden zum2. November 1991 fällig gestellt und die ursprünglich zur Verrechnung be-stimmten Gewinnauszahlungsansprüche für 1990 wurden an die zu diesemZeitpunkt vorhandenen [X.]er - zu denen der [X.] nicht mehr ge-hörte - ausgezahlt.Im August 1994 wurde über das Vermögen der [X.] das gerichtli-che Vergleichsverfahren eröffnet und der Kläger zum [X.] be-stellt. Dem lag folgendes Geschehen zugrunde:Geschäftsgegenstand der [X.] war der Ankauf von Forderungen [X.] des Factoring. Weitaus größter Kunde der [X.] waren die [X.] deren Tochtergesellschaften, die weltweit im Sportplatz- und Stadionbautätig waren. Der [X.] zwischen der [X.] und der B.-Gruppesteigerte sich von 204 Mio. DM (1985) auf 2,36 Mrd. DM (1993). Im Mai 1994betrug der Bestand der von der B.-Gruppe aufgekauften Forderungen bei der[X.] nominal ca. 1,975 Mrd. DM. Zu diesem Zeitpunkt stellte sich heraus,daß es sich bei den seit 1983/84 erworbenen Forderungen der B.-Gruppe inzunehmendem Maße und zuletzt zum ganz überwiegenden Teil um nicht exi-stierende, von der B.-Gruppe erfundene "[X.]" handelte, deren Exi-stenz der [X.] mit Hilfe gefälschter Unterlagen vorgetäuscht wurde. [X.] blieben lange Zeit verborgen, weil die B.-Gruppe nach den be-stehenden Vereinbarungen weiterhin den Einzug der Forderungen bei [X.] übernehmen sollte (sog. stilles Factoring) und es ihr somit möglichwar, an die [X.] Gelder als angebliche Erlöse aus dem Forderungseinzugabzuführen, die in Wirklichkeit aus den eigenen Mitteln der- 6 -[X.] stammten, die von dieser für den Ankauf immer weiterer "Luftforde-rungen" an die B.-Gruppe gezahlt wurden. Zur Verheimlichung der [X.] erfand die B.-Gruppe in ständig steigendem Umfang weitere Forderungen,so daß der Bestand an [X.] sich mit "[X.] vergrößerte. Nach der Aufdeckung der Täuschungen und dem Konkurs der[X.] stand 1994 fest, daß die [X.] wegen der Wertlosigkeit der aufge-kauften Forderungen in ganz erheblichem Umfang überschuldet war.Im März 1995 schloß der Kläger mit den Gläubigern der [X.] einenLiquidationsvergleich, wonach die Gläubigerforderungen bis 100.000,-- [X.], die darüber hinausgehenden Forderungen zu 35 % erfüllt werden sollten.Im übrigen wurden die Forderungen erlassen, soweit sie nicht durch die [X.] des Vermögens der [X.] gedeckt würden. Dieses Vermögen [X.] auf den Kläger als Treuhänder der Gläubiger übertragen, der es verwertenund die Erlöse an die Gläubiger auskehren sollte. Der Abschluß und die Erfül-lung dieses Vergleichs waren dem Kläger möglich, weil einerseits die Gläubi-gerbanken auf Forderungen in Höhe von 600 Mio. DM verzichteten und ande-rerseits die zu 50 % an der [X.] beteiligte Hauptgesellschafterin, die [X.] (künftig: [X.]), an die [X.] zahlte. Die eine Hälftedieses Betrages wurde gegen einen Verzicht der [X.] auf alle denkbarenAnsprüche gegen die [X.], insbesondere solche wegen Kapitalaufbringungund-erhaltung, geleistet; die anderen 110 Mio. DM waren die Gegenleistung der[X.] dafür, daß die übrigen zum Zeitpunkt der Eröffnung des Vergleichsver-fahrens vorhandenen sieben [X.]er ihre Anteile über den Kläger aufdie [X.] übertrugen. Auch ihnen gegenüber verzichtete der Kläger durchVergleich auf die Geltendmachung jedweden Anspruchs der [X.] wegen- 7 -Kapitalaufbringung und -erhaltung. Die Vereinigung der Anteile der[X.] in der Hand der [X.] erfolgte in der Absicht, dadurch den enormensteuerlichen Verlustvortrag der [X.] in Höhe von ca. 1,7 Mrd. DM nutzenzu können. Dies geschah in der Folge durch die Veräußerung von mindestens75 % der P.-Anteile an die R.-Unternehmensgruppe, die schließlich den [X.] realisieren konnte. Das gerichtliche Vergleichsverfahren über dasVermögen der [X.] wurde nach Erfüllung des Vergleichs im Oktober 1995aufgehoben. Die [X.] hat inzwischen ihre Firma geändert.Der Kläger verlangt als Inhaber des im Zusammenhang mit dem Liqui-dationsvergleich auf ihn als Treuhänder der Vergleichsgläubiger übergegange-nen früheren Vermögens der [X.] vom [X.]n die Erstattung der [X.] beschlossenen Ausschüttungen. Er hat vorgetragen, die Gesell-schaft sei wegen des Erwerbs einer großen Zahl wertloser [X.]schon in den Jahren 1989 und 1990 mit über 500 Mio. DM überschuldet gewe-sen, so daß die Ausschüttungen gegen das Verbot der Auszahlung [X.] gemäß § 30 GmbHG verstoßen hätten. [X.] und Ober-landesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten Re-vision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegen den [X.] einen Erstattungsanspruch gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG in Verbindung mit§ 398 BGB in Höhe von insgesamt 620.973,43 [X.] 8 -I.Zu Recht - und von der Revisionserwiderung auch nicht beanstandet -hat das Berufungsgericht (dessen Urteil in [X.] 1998, 683 veröffentlicht ist) [X.] der Erstattungsforderung an den Kläger als Treuhänder der [X.] für wirksam erachtet. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Abtre-tung der Erstattungsforderung an einen [X.]sgläubiger gegen vollesEntgelt in Form eines [X.] bestehen keine Bedenken ([X.],[X.]Z 69, 274, 283). Die Auffassung des [X.], der Kläger habe [X.] dargelegt, auf welche bestimmte Gegenforderung die [X.] Vergleichsverfahrens gerade als Gegenleistung für die Abtretung desstreitgegenständlichen Erstattungsanspruches verzichtet hätten, ist vom [X.] zutreffend abgelehnt worden. Entscheidend für die [X.] Gegenleistung der Gläubiger ist, daß sie insgesamt in einem weitaus höhe-rem Maße auf Forderungen gegenüber der [X.] verzichtet haben, als ih-nen durch Übertragung des [X.]svermögens an Werten zugeflossenist.II.Die Abweisung der Klage wird vom Berufungsgericht in erster Linie [X.] begründet, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, daß das [X.] der früher als [X.] firmierenden [X.] nicht inzwischennachhaltig wiederhergestellt sei. Vielmehr sei es in hohem Maße wahrschein-lich, daß nach der Erfüllung des Liquidationsvergleichs und der Übernahme [X.] durch die bekanntermaßen finanzstarke R.-Unternehmensgruppe diefrühere [X.] nunmehr beseitigt sei. Eine nachhaltige Wiederauffüllung- 9 -des [X.]svermögens bis zur Höhe der Stammkapitalziffer führe nachder Rechtsprechung des erkennenden [X.]s (Urt. v. 11. Mai 1987- [X.], [X.], 1113, 1114 m. Anm. [X.]) zum [X.] aus § 31 Abs. 1 GmbHG, weil der mit der Erstattungverfolgte Zweck anderweitig erreicht sei.Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.1. Für das Bestehen der Klageforderung ist eine nachträgliche Besse-rung der Vermögenssituation der [X.] ohne Bedeutung. Ein einmal wegenVerstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch der[X.] gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG entfällt nicht von Gesetzes wegen,wenn das [X.]skapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe [X.] nachhaltig wiederhergestellt ist. An der im Urteil [X.] (aaO) geäußerten gegenteiligen Rechtsauffassung hält der [X.]nicht fest. Ein solcher Fortfall des Erstattungsanspruchs ist rechtssystematischkaum zu begründen und führt in der Anwendungspraxis nicht stets zu sachge-rechten Ergebnissen.a) Die von der Revision im Anschluß an große Teile des Schrifttums(vgl. [X.], [X.] S. 23, 32; [X.], [X.] ff.; [X.], [X.] GmbH-Gesetz [X.], 385 ff.; [X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl.§ 31 Rdn. 6; [X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 7;Lutter/[X.], GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 11; Rowedder, [X.] 31 Rdn. 10) vorgetragenen Bedenken in bezug auf die rechtliche Konstrukti-on eines Erlöschens des Erstattungsanspruchs durch "Zweckerreichung" sind- 10 -berechtigt. § 31 Abs. 1 GmbHG setzt ausschließlich die Verletzung des § 30Abs. 1 GmbHG im Zeitpunkt der Auszahlung voraus und ordnet generell [X.] der unter Verstoß gegen diese Kapitalerhaltungsvorschrift erbrach-ten Leistungen an. Daß der weitere Bestand des [X.] auflösend bedingt vom Fortbestand der [X.] abhängig sein soll,kann weder dem Wortlaut noch Sinn und Zweck der Regelung entnommenwerden. Der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG dient der [X.] durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der [X.]und ist deshalb funktional mit dem [X.] der [X.] zu ver-gleichen ([X.]/[X.] aaO, § 31 Rdn. 3; [X.] aaO, [X.] ff.), fürdessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung [X.] Rolle spielt, ob das Stammkapital der [X.] möglicherweise bereitsauf andere Weise gedeckt ist. Für eine davon abweichende Behandlung [X.] ist kein Grund ersichtlich. Dagegen spricht [X.] die Vorschrift des § 31 Abs. 2 GmbHG, wonach der Anspruch nur entfal-len soll, wenn der Auszahlungsempfänger gutgläubig war und außerdem [X.] zur Befriedigung der [X.]sgläubiger nicht erforderlich ist.Würde man darüber hinaus den Fortbestand der Erstattungsforderung auchnoch von einer weiter bestehenden [X.] abhängig machen, würden [X.] gesetzlich festgelegten Voraussetzungen für einen Wegfall des [X.]) Eine Abhängigkeit der Erstattungsforderung vom Fortbestand der[X.] würde es der [X.] - wie der vorliegende Fall zeigt - zudemfaktisch unmöglich machen, die Erstattungsforderung durch Veräußerung an[X.]sgläubiger oder sonstige Dritte zu verwerten. Der [X.] könnte dem Erwerber der Forderung in diesem Falle entgegenhal-- 11 -ten, daß die Forderung inzwischen aufgrund der Zahlung des Veräußerungs-entgelts oder der Tilgung der [X.]sverbindlichkeit als Gegenleistungfür die Übertragung der Forderung - und einer damit verbundenen Wiederauf-füllung des Stammkapitals - erloschen sei. Die [X.] wäre dann [X.] des erhaltenen Entgelts an den [X.] verpflichtet,so daß das Stammkapital wieder angegriffen wäre. Ein solches Ergebnis wärewirtschaftlich ohne Sinn und ginge an den Erfordernissen der [X.], in der es für ein Unternehmen zur Vermeidung eines Liquidationseng-passes durchaus sinnvoll und notwendig sein kann, eine Forderung durch [X.] alsbald zu verwerten, anstatt sie selbst einzuziehen.2. Der [X.] kann der Klageforderung etwaige [X.] den den Auszahlungen zugrundeliegenden Gewinnverwendungsbeschlüs-sen nicht im Wege der Aufrechnung oder der Erhebung des [X.] entgegenhalten, denn das widerspräche dem Gebot der realen [X.](wieder)aufbringung. § 31 GmbHG gebietet dem Empfänger der verbote-nen Auszahlung - mit der einzigen Ausnahme des in seinem Absatz 2 [X.] Falles - uneingeschränkt die Rückzahlung des Betrages an die Gesell-schaft. Es ist den [X.]ern vorbehalten, über die Verwendung der Rück-zahlung nach Maßgabe der inneren Verhältnisse der [X.] und etwabestehender Verpflichtungen zu entscheiden.[X.] der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem [X.] nicht der Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 2 GmbHG [X.] 12 -Das Berufungsgericht hält die Inanspruchnahme des [X.]n zur Be-friedigung der Gläubiger der [X.] nicht mehr für erforderlich, weil den [X.]n nach der Beendigung des gerichtlichen Vergleichsverfahrenskeine Ansprüche mehr gegen die [X.] zustünden. Diese [X.] nicht zu. Das Vermögen der [X.] ist im Rahmen des [X.] - einschließlich der streitgegenständlichen Erstattungsforderung - [X.] der Verwertung und Befriedigung auf die Gläubiger, vertreten [X.] Kläger, übertragen worden; die Gläubiger haben nur insoweit auf ihre [X.] gegen die [X.] verzichtet, als sie aus diesem Vermögen keineBefriedigung mehr erlangen können. Die Durchsetzung der [X.] dient also der Befriedigung bestehender, nicht [X.] umfaßter Ansprüche der [X.]sgläubiger (vgl. § 7Abs. 4 VerglO).IV.Soweit das Berufungsgericht schließlich annimmt, der Kläger habe [X.] dargelegt, daß das Stammkapital der [X.] im Zeitraum [X.] nicht gedeckt war, hält das Urteil den Angriffen der [X.] nicht stand. Vielmehr ist es der [X.], der sich gegenüber demschlüssigen und detaillierten Vortrag des [X.] zur Überschuldung der [X.] nicht ausreichend erklärt hat (§ 138 Abs. 2 ZPO), so daß die [X.] des § 138 Abs. 3 ZPO eintritt. Der [X.] kann daher ohne Zu-rückverweisung an das Berufungsgericht in der Sache selbst entscheiden(§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).- 13 -1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die [X.] an die Darlegungslast überspannt und wesentlichen Sachvortrag des[X.] übergangen hat.Der Kläger hat schon mit der Klageschrift die Jahresabschlüsse der[X.] für die Jahre 1985 bis 1993 vorgelegt und unter Angebot von [X.] und [X.] vorgetragen, daß sämtliche darin aktiviertenabgetretenen B.-Forderungen aus dem sogenannten "Stadionbereich" nichtexistierten, also [X.] waren und daß bereits der Abzug dieser an-gekauften Forderungen die fortwährend vorhandene Überschuldung der[X.] ergibt. In Anlage [X.] zur Klageschrift ist der überbewertete Forde-rungsbereich des Aktivvermögens eindeutig gekennzeichnet, indem der Sta-dionbereich ziffernmäßig für die einzelnen Jahresabschlüsse herausgezogenworden ist; die Übersicht im Anschluß daran enthält sogar die jeweiligen Aus-landsfirmen der B.-Gruppe, die von den [X.] erfaßt werden. [X.] hinaus hat der Kläger den Bericht des als Zeugen benannten Konkurs-verwalters der [X.] vorgelegt, in dem dieser unmißverständlich dargelegt hat,daß aufgrund seiner Recherchen, die von dem im Strafverfahren vor [X.]. geständigen "Erfinder" des B.-Betrugssystems bestätigt [X.]n, das Stadiongeschäft insgesamt nicht existierte, sondern eine reine Erfin-dung und Fälschung war, um im "Schneeballsystem" den Ankauf durch die[X.] im Wege des stillen Factoring herbeizuführen. Entsprechendes hatder Kläger als [X.] bei der [X.] ermittelt und durch [X.] im Rechtsstreit vorgelegten Bericht der [X.]. bestätigen lassen. Der Kläger hat dann schließlich sogar nach [X.] landgerichtlichen Urteil noch die vom [X.] gefordertenStichtagsbilanzen für die Auszahlungszeitpunkte von der erwähnten [X.] -schaftsprüfungsgesellschaft erstellen lassen. Dem Vortrag des [X.] läßtsich insgesamt mit aller wünschenswerten Klarheit entnehmen, daß bei der[X.] im Jahre 1990 nicht nur durchgängig eine [X.] vorhandenwar, sondern daß sich die [X.] sogar bereits im Stadium der Über-schuldung befunden hat. Was das Berufungsgericht demgegenüber mit denfestgestellten Unschlüssigkeiten und Widersprüchlichkeiten meint, ist nicht [X.]. Auch der Umstand, daß die vorgelegten Bilanzen nicht testiert sind,ändert nichts an der schlüssigen Darlegung.2. Das Berufungsgericht geht auch fehl, soweit es beanstandet, der Klä-ger habe eventuelle Regreßansprüche der [X.] gegen die[X.] und deren Verantwortliche nicht in seine Berechnungen einfließen [X.].Zwar mögen der [X.] Schadensersatzforderungen wegen des Ver-kaufs der [X.] zugestanden haben. Der Kläger hat aber insbeson-dere durch die Bezugnahme auf die Ausführungen im Bericht des Konkursver-walters der [X.] schlüssig dargetan, daß diese seit ihrer Gründung [X.] war und deshalb solche Forderungen nicht werthaltig gewesensein können. Soweit der [X.] dem entgegengehalten hat, der[X.] hafteten gemäß §§ 46, 49 [X.] deren Gründungsgesellschafter und [X.], so daß gleichwohl Ersatzansprüche hätten aktiviert werdenmüssen, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, ausreichend sichere Anhalts-punkte für konkrete und werthaltige Ansprüche der [X.] gegen ihre [X.] Prüfer darzulegen, geschweige denn, aus dem Vorliegen solcher Ansprü-che tatsächlich auf eine realistische Verwertungsmöglichkeit zugunsten der[X.] schließen zu können. Immerhin hätten die Ersatzansprüche so um-- 15 -fangreich und werthaltig sein müssen, daß sie die bei der [X.] vorhande-ne Überschuldung von mehreren hundert Millionen DM ausgeglichen und zu-dem noch das Stammkapital abgedeckt hätten.3. Gegenüber dem schlüssigen Vortrag des [X.] zur bestehenden[X.] hat sich der [X.] nicht ausreichend erklärt.Die Anforderungen an die [X.] des Gegners der [X.] sind abhängig von der Substanz des Vortrags der Gegenseite([X.].Urt. v. 20. Mai 1996 - [X.], NJW-RR 1996, 1211). Trägt der Dar-legungspflichtige einen konkreten und detaillierten Sachverhalt vor, muß [X.] sich hierzu grundsätzlich ebenfalls substantiiert äußern ([X.]/[X.],ZPO 21. Aufl. § 138 Rdn. 8 a). Daran fehlt es hier seitens des [X.]n. Die-ser hat sich gegenüber dem zuvor geschilderten konkreten und detailliertenKlägervortrag zum Ausmaß der Überschuldung der [X.] auf die Forderungbeschränkt, der Kläger möge noch detailliert darlegen, welche einzelnen von[X.] angekauften Forderungen zu welchen Zeitpunkten hinfällig gewesenseien. Insbesondere nachdem der Kläger zusätzlich den jeweils [X.] an [X.] aus dem Stadionbereich und das bei [X.] Forderungen aus der Bilanz vorhandene Ausmaß der Überschuldungder [X.] dargelegt hat, oblag es dem [X.]n, zumindest [X.] zu benennen, inwiefern der Kläger auch werthaltige Forderungen [X.] haben könnte. Er hat dem aber nur ganz allgemein entgegengesetzt, [X.] seien "handgestrickt", nicht testiert, "offensichtlich unrichtig" undstammten gar nicht von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KP.. In welcheneinzelnen Punkten die Bilanzen inhaltlich unzutreffend sein sollen, geht ausdem [X.] nicht hervor. Insgesamt genügt der diesbezügliche Be-- 16 -klagtenvortrag somit nicht den Anforderungen an seine [X.], so [X.] Darlegungen des [X.] über die im Jahre 1990 vorhandene Überschul-dung der [X.] als zugestanden anzusehen sind.[X.] Inanspruchnahme des [X.] verstößt im Verhältnis zu denjenigen[X.]ern der [X.], denen gegenüber der Kläger Anfang 1995 durchVergleich auf die Geltendmachung von [X.] gemäß § 31Abs. 1 GmbHG verzichtet hat, nicht gegen den gesellschaftsrechtlichenGleichbehandlungsgrundsatz. Das Berufungsgericht hat diese Frage - aus [X.] konsequent - offengelassen. Der [X.] kann in der Sache selbst [X.], weil der Rechtsstreit auch in diesem Punkt entscheidungsreif ist.Anders als die Revisionserwiderung meint, bestand ein [X.], der die unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Die [X.]er,denen gegenüber der Kläger auf die Geltendmachung der Erstattungsansprü-che verzichtet hat, haben für diesen Verzicht eine gleichwertige Gegenleistungerbracht, indem sie die ihnen zu diesem Zeitpunkt noch gehörenden P.-Geschäftsanteile dem Kläger zur Veräußerung an Dritte überlassen und dieihnen aus dieser künftigen Veräußerung zustehenden Kaufpreisansprüche andie [X.] abgetreten haben. Aus der Veräußerung der Anteile an dieMitgesellschafterin [X.] wurde ein Betrag von 110 Mio. DM erlöst, der infolgeder Abtretung an die [X.] geflossen ist. Dieser Zufluß ist auch als ein zu-mindest äquivalenter Gegenwert für den Verzicht auf die Geltendmachung [X.] anzusehen und rechtfertigt damit diese Maßnahme. [X.] die Veräußerung der Geschäftsanteile an den vom Kläger zu bestimmenden- 17 -Dritten wäre eine Verwertung des steuerlichen Verlustvortrags - und damit dieerfolgreiche Durchführung des Vergleichsverfahrens - nicht möglich gewesen.Im übrigen ist es auch unter [X.] nicht zu bean-standen, daß die Vergleichsgläubiger sich dadurch einen Vorteil verschafft ha-ben, daß die [X.]santeile der noch vorhandenen [X.]er gegeneinen Verzicht auf die Geltendmachung von [X.] zu [X.] des [X.]svermögens weiterveräußert werden konnten. Die [X.] sind in erster Linie [X.], die [X.] von den Gläubigern selbst vorgenommene und dazu für alle Gläubigergleichmäßig günstige Disposition nicht beeinträchtigt werden. Ein willkürlichesHandeln kann in der Inanspruchnahme des [X.]n somit nicht gesehenwerden. Bedenkt man schließlich, daß der [X.] im Jahre 1990 - als die[X.] bereits überschuldet war - für die Veräußerung seines P.-Anteilsimmerhin noch 16 Mio. DM erlöst hat, dann geschieht ihm im Verhältnis zu denverbliebenen [X.]ern durch die jetzige Inanspruchnahme auf [X.] kein Unrecht.VI.Die Klageforderung ist entgegen der Auffassung der Revisionserwide-rung nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist der Erstattungsansprüchegemäß § 31 Abs. 5 GmbHG begann zum jeweiligen Zeitpunkt der [X.] am 8. März sowie am 5. und 18. Juli 1990 beschlossenen [X.] den [X.]n - also frühestens am 8. März 1990 - zu laufen. Die [X.] wurde sodann gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB durch die Zustellung desnoch von der [X.] als damaliger Forderungsinhaberin am 2. März 1995beantragten Mahnbescheids an den [X.]n unterbrochen. Die [X.] -des Mahnbescheids erfolgte "demnächst" nach dem frühestmöglichen Ablaufder Verjährungsfrist am 8. März 1995 - nämlich am 24. März 1995 -, so daß [X.] der Verjährung gemäß § 693 Abs. 2 ZPO mit Einreichung [X.] am 2. März 1995, mithin vor Ablauf der [X.], eintrat. Die von der [X.] als damaliger Berechtigter durch die [X.] herbeigeführte Verjährungsunterbrechung wirkt auchzugunsten des [X.] als Rechtsnachfolger (vgl. [X.], 396, 398; Pa-landt/[X.], [X.] Aufl. § 217 Rdn. 1), so daß zum Zeitpunkt der Erhe-bung der Klage im Juli 1996 Verjährung noch nicht eingetreten [X.] 19 -VII.Die Revision ist allerdings nur in Höhe von 620.973,43 DM begründet,weil der [X.] nur in dieser Höhe Zahlungen im Sinne des § 31Abs. 1 GmbHG erhalten hat. In Höhe des übersteigenden Betrages(504.000,-- DM) hat das Rechtsmittel keinen Erfolg und bleibt es im [X.] der Abweisung der Klage.1. Außer Streit ist zwischen den Parteien, daß der [X.] die auf dieGewinnausschüttung für das [X.] gemäß [X.]erbeschluß vom8. März 1990 entfallenden 408.240,-- DM im März 1990 vollständig erhaltenhat.2. Im Hinblick auf die beiden Vorabausschüttungen des Monats [X.] hat das Berufungsgericht offengelassen, inwiefern die auf den [X.]nentfallenden Beträge diesem zugeflossen sind. Der Rechtsstreit ist aber auchinsoweit zur Entscheidung reif.a) Hinsichtlich des Betrages der ersten Vorabausschüttung für das [X.] gemäß [X.]erbeschluß vom 5. Juli 1990 ist der [X.] in [X.] auf ihn entfallenden Betrages von [X.] als Empfänger der [X.] anzusehen, auch wenn der Nettobetrag nicht direkt an ihn ausge-zahlt, sondern der [X.]K. Ring" (künftig: GbR)gutgeschrieben wurde. Die Auffassung der Revisionserwiderung, der [X.]sei insoweit nicht Empfänger im Sinne des § 31 GmbHG, trifft nicht zu. Zahltdie [X.] den gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlungsbetragnicht unmittelbar an den [X.]er, sondern auf dessen Verlangen an [X.], dann ist nicht der Dritte, sondern der [X.]er Empfängerder Zahlung im Sinne des § 31 GmbHG ([X.]Z 81, 365, 368; Rowedder aaO,§ 31 Rdn. 5; [X.]/[X.] aaO, § 31 Rdn. 11; [X.]/[X.] aaO,§ 31 Rdn. 11 ff.). Gleiches gilt, wenn die [X.] - wie hier - abredegemäßzugunsten des [X.]ers mittels Gutschrift auf einem Verrechnungskontodie Verbindlichkeiten des Dritten gegenüber der [X.] mindert. [X.] ist demgegenüber die Einlassung des [X.]n, der Nettobetrag derAusschüttung sei zwar bereits am 5. Juli 1990 dem internen [X.] bei der [X.] gutgeschrieben worden, die eigentliche Ver-rechnung dieser Gutschrift mit Forderungen der [X.] gegen die GbR seiaber erst nach seinem Ausscheiden aus der GbR und ohne seine Anweisungerfolgt. Das Einverständnis des [X.]n mit der vorgenommenen Verrech-nung folgt bereits aus seiner Zustimmung zur Buchung des [X.] auf dem Verrechnungskonto der GbR am 5. Juli 1990. Eine nochmaligeAnweisung des [X.]n zur Verrechnung des Betrages mit einer bestimmtenForderung der [X.] gegen die GbR war deshalb zur Annahme eines Ein-verständnisses des [X.]n mit der Ausschüttung zugunsten der [X.]. Schließlich spielt es auch keine Rolle, ob im vorliegenden Fall dieGutschrift auf dem Verrechnungskonto der GbR dem [X.]n tatsächlichvermögensmäßig zugute gekommen ist (z.B. durch Buchung auf seinem Kapi-talkonto in der GbR); denn bei § 31 Abs. 1 GmbHG handelt es sich nicht [X.] ([X.]Z 31, 258, 265). Wenn der [X.] also ausder GbR ausgeschieden ist, ohne sich den Verrechnungsbetrag auf seinemKapitalkonto gutschreiben zu lassen, hat das nichts an seiner Eigenschaft [X.] der Auszahlung [X.] 21 -b) Hinsichtlich der zweiten Vorabausschüttung 1990 gemäß [X.] vom 18. Juli 1990 in Höhe von [X.] ist der [X.]nur teilweise als Empfänger der Auszahlung im Sinne des § 31 Abs. 1 GmbHGanzusehen.aa) Nicht zweifelhaft ist die Empfängereigenschaft des [X.]n hin-sichtlich desjenigen Teils der Ausschüttung (168.000,-- DM), den die[X.] zur Begleichung der vom [X.]n zu tragenden Kapitalertragsteuerdirekt an das Finanzamt abgeführt hat.bb) Demgegenüber ist er nicht Empfänger des [X.] der [X.] in Höhe von 504.000,-- DM, der zunächst mit der auf die Kapi-talerhöhung zu erbringenden Stammeinlage verrechnet werden sollte. Die am18. Juli 1990 ursprünglich beschlossene Verrechnung des [X.] mit der Stammeinlageverpflichtung der [X.]er aus derKapitalerhöhung war wegen Verstoßes gegen das Erfordernis der realen [X.]aufbringung entsprechend § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG unwirksam. § 19Abs. 2 Satz 2 GmbHG schließt zwar unmittelbar nur eine einseitige Aufrech-nung des [X.]ers gegen seine Einlageverpflichtung aus. Nach [X.] des [X.]s folgt aber aus dem Gebot der realen Kapitalauf-bringung, daß auch die [X.] mit dem [X.] nur gegen sol-che Gegenansprüche des [X.]ers aufrechnen kann, die vollwertig, [X.] und liquide sind ([X.]Z 90, 370, 373; 125, 141, 143). Ist die [X.]- wie hier die [X.] - überschuldet, kommt deshalb mangels [X.] Gegenforderung eine Aufrechnung gegen die Einlageforderung grundsätz-lich nicht in Betracht ([X.]Z 90, 370, 373; 125, 141, 146). Die Unwirksamkeitder Aufrechnung hatte zur Folge, daß hinsichtlich beider Forderungen keine- 22 -Erfüllungswirkung eingetreten ist. Dem [X.]n ist deshalb der [X.] nicht - auch nicht indirekt - ausgezahlt worden. Soweit dieAuszahlung des Betrages später aufgrund des Beschlusses vom 20. [X.] an die Rechtsnachfolger des [X.]n als [X.]er erfolgt ist,kann der [X.] nicht als Empfänger der Auszahlung angesehen werden.Daran ändert auch der Umstand nichts, daß der [X.] in den [X.] die Veräußerung seines Geschäftsanteils vom 17. August 1990 mit [X.] vereinbart hat, daß ihm vom Jahresgewinn 1990 die am 18. [X.] vorab ausgeschütteten Beträge zustehen sollten. Selbst wenn daraus [X.] zu den Erwerbern ein Anspruch des [X.]n auf Auskehrung der1991 an diese ausgezahlten Beträge folgen sollte, würde das nicht dazu füh-ren, daß im Verhältnis zur [X.] der [X.] Zahlungsempfänger [X.] des § 31 Abs. 1 GmbHG wäre.RöhrichtHesselberger[X.] Kurzwelly Kraemer