Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.01.2003, Az. 4 StR 336/02

[X.] StR 336/02vom14. Januar 2003in der [X.] Bankrotts u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.]schwerdeführers am 14. Januar 2003 gemäß § 349Abs. 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 20. März 2002 mit den [X.] Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eineandere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zu-rückverwiesen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen "Verstoßes gegen die [X.] in zwei Fällen, wegen Bankrotts und wegen pflichtwidrigerVerwendung von Baugeldern" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahrund neun Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur [X.]währungausgesetzt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellenund materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. [X.] auf die Verfahrensrügen bedarf es deshalb nicht.I.1. Die Verurteilung wegen vorsätzlich unterlassener Konkurs- oder [X.] nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG i.d.F. vom 25. Juli 1994i.[X.]. § 64 Abs. 1 Satz 1 und 2 GmbHG i.d.F. vom 15. Mai 1986, Art. 103- 3 -EGInsO hinsichtlich der [X.]GmbH (künftig: [X.]GmbH), derenalleiniger Geschäftsführer der Angeklagte bis zu seinem Ausscheiden im [X.] war, hat keinen [X.]stand. Der Verurteilung liegt die Annahme ei-ner objektiven Überschuldung dieser Gesellschaft zugrunde. Die [X.] [X.] zum [X.] (vgl. BGHSt 15, 306, 309; [X.] 1987, 28) halten jedoch rechtlicher Überprüfung nicht stand.Die [X.] hat für den [X.]ginn einer fortdauernden Überschuldungder [X.]GmbH als Stichtag auf den 31. Dezember 1995 abgestellt und für die-sen Zeitpunkt eine Überschuldung in Höhe von rund 655.000 DM errechnet. [X.] dabei das zum großen Teil aus (vier) Immobilien bestehende Vermögen der[X.]GmbH mit [X.] angesetzt. Als Ausgangspunkt der [X.]rech-nung hat das [X.] allerdings keine zum Stichtag ermittelten [X.] der Immobilien zugrundegelegt, sondern auf die Zerschlagungswerte [X.], die beim Verkauf der Grundstücke zu einem nicht näher bestimmtenZeitpunkt während des Konkursverfahrens erzielt wurden. Dieses war [X.] seit dem 8. Juli 1998 eröffnet.Diese [X.]rechnung der Überschuldung auf der Grundlage von [X.] (vgl. zu den [X.]rechnungsmethoden: [X.], 201, 213 f.; [X.]/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. § 76 Rdn. 18 ff.,23; [X.] in [X.]. vor § 283 Rdn. 154 m.w.N.) begegnet [X.] durchgreifenden rechtlichen [X.]denken, weil zwischen der Tatzeit undder Veräußerung der verkehrswertvariablen Immobilien ein erheblicher [X.] lag. Die im Konkursverfahren für die Grundstücke erzielten [X.] können angesichts des Umstands, daß die [X.] keine [X.] Feststellungen zur Wertentwicklung der jeweiligen Immobilie seit [X.] Dezember 1995 getroffen hat, dem [X.] nicht zugrunde- 4 -gelegt werden. Es ist vielmehr nicht auszuschließen, daß die während des [X.] erzielten Verkaufserlöse niedriger waren als die [X.] zum Stichtag.So hat die [X.] für die Hotelanlage — fi in [X.]zumStichtag am 31. Dezember 1995 den im Konkursverfahren erlösten Kaufpreis inHöhe von 3,78 Mio. DM in Ansatz gebracht, ohne darzulegen, weshalb nichteinmal der damals bilanzierte Buchwert in Höhe von 4,8 Mio. DM, der die er-rechnete Überschuldung schon allein hätte ausgleichen können, im Falle [X.] hätte erzielt werden können. Dies kann jedenfalls nicht mit derpauschalen [X.]gründung ausgeschlossen werden, der für die Hotelanlage ver-einbarte Mietzins sei von der Mieterin nicht vollständig bezahlt und im übrigengestundet worden ([X.] bei den zwar nicht bilanzierten, jedoch der Gesellschaft als Eigentumzugerechneten Grundstücken in [X.]. und [X.]hat die [X.] nichtden zum Stichtag ermittelten jeweiligen Verkehrswert bei [X.]rechnung [X.] angesetzt, sondern lediglich diejenigen Werte, die [X.] Konkursmasse gezogen werden konnten. [X.]i der [X.]wertung des Grund-stücks in [X.]hat sie dabei insbesondere eine auf diesem Grundstück la-stende und bei der späteren Verwertung in Höhe von 500.000 DM valutierteGrundschuld bereits im Status zum 31. Dezember 1995 in Abzug gebracht, [X.] Gründe für deren Abzugsfähigkeit darzulegen.Rechtlichen [X.]denken begegnet auch die Feststellung der [X.],bei keinem Grundstück der [X.]GmbH sei eine stille Reserve vorhanden ge-wesen. Soweit sie dies darauf stützt, die Grundstücke der [X.]GmbH [X.] zur absoluten Grenzefi mit Grundpfandrechten für Verbindlichkeiten dieser- 5 -Gesellschaft belastet gewesen, verkennt sie, daß dingliche [X.]lastungen [X.], zumindest soweit sie für ohnehin [X.] bestellt wurden, nicht den Wert der Grundstücke mindern (vgl.[X.] in [X.] GmbHG 9. Aufl. vor § 64 Rdn. 28, 22; [X.]/[X.]/Janovsky, Wirtschaftskriminalität 4. Aufl. [X.] Rdn. 49 aE).Darüber hinaus hat sich das [X.] nicht damit auseinandergesetzt,ob in den auf der Passivseite des Vermögensstatus‚ der [X.]GmbH enthalte-nen, nicht weiter aufgeschlüsselten —sonstigen Verbindlichkeitenfi (vgl. § 266Abs. 1, Abs. 3 C Nr. 8 HGB) in Höhe von über 4,1 Mio. DM Verbindlichkeiten inHöhe von über drei Mio. DM gegenüber der Hü. Architekten- und Ingeni-eure [X.] [X.] enthalten waren. Da letztere als [X.]uptgesellschafterin [X.] von 100 Anteilen am Gesellschaftsvermögen der [X.]GmbH beteiligt war,hätten diese Verbindlichkeiten bei der Ermittlung der Überschuldung der [X.] zumindest dann nicht in Ansatz gebracht werden dürfen, wenn sie nichtnur eigenkapitalersetzend im Sinne des § 32a GmbHG (vgl. [X.], 201,206 f.), sondern [X.] gemessen an der Rechtslage vor Inkrafttreten der Insolvenz-ordnung [X.] mit Rangrücktritt versehen waren (vgl. [X.], 264, 269 ff.; [X.] wistra 1997, 113; [X.] NJW 1994, 3112, 3114; [X.] in [X.]/[X.] GmbHG 4. Aufl. § 63 Rdn. 63 ff. m.w.N.;Schaal in [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, GmbHG § 84 Rdn. 15a).Auf diesen unzureichenden Feststellungen zur Überschuldung der [X.] kann das Urteil beruhen, selbst wenn man berücksichtigt, daß das[X.] auf der Grundlage seines fehlerhaften [X.]rechnungsansatzes zu-gunsten des Angeklagten eine steuerliche Fördergebietsabschreibung in [X.] 1,8 Mio. DM den Aktiva zugerechnet hat. Hinzu kommt, daß angesichts der- 6 -vom [X.] zugrunde gelegten (geringen) Überschuldung der Gesellschaftin Höhe von rund 655.000 DM - dies entsprach am 31. Dezember 1995 lediglichca. 5,4 % der Summe der Gesamtverbindlichkeiten der Gesellschaft in [X.] insgesamt rund 12,2 Mio. DM - der [X.] schon bei relativgeringfügigen [X.]wertungsänderungen von Aktiva oder Passiva zugunsten [X.] ausgeglichen wäre. [X.] kann auch nicht auf eineÜberschuldung zu einem späteren Zeitpunkt gestützt werden, da bisher [X.] Feststellungen zur weiteren Vermögensentwicklung der Gesell-schaft bis zum Ausscheiden des Angeklagten aus der Geschäftsführung ge-troffen worden sind.[X.]i der neu vorzunehmenden [X.]rechnung des [X.]'wird es sich empfehlen, auch einen Sachverständigen, der mit Fragen der Im-mobilienbewertung vertraut ist, hinzuzuziehen.2. Damit können auch die Schuldsprüche wegen vorsätzlichen Bankrottsnach § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a) StGB und wegen vorsätzlich unterlassenerKonkurs- bzw. Vergleichsantragstellung gemäß §§ 130a Abs. 1, 130b Abs. 1,177a Satz 1 HGB, die sich auf die Hü. Architekten- und Ingenieure GmbH& Co [X.] (künftig: [X.]) beziehen, keinen [X.]stand haben.Nach den Feststellungen war der Angeklagte auch alleiniger [X.] der H. H. [X.]teiligungs GmbH, die als Komplementärin die H. ([X.]) [X.] vertrat. Zum Stichtag am 31. Dezember 1995 bestanden nichtgeltend gemachte Forderungen der [X.] in Höhe von ca. drei Mio. DM gegendie [X.]GmbH. Angesichts der festgestellten Überschuldung der [X.]GmbHist die [X.] der Auffassung, daß die Forderungen der [X.] gegen die[X.]GmbH in der Jahresbilanz 1995 einer Wertberichtigung (auf Null) hätten- 7 -zugeführt werden müssen. Die fehlende Werthaltigkeit der Forderungen der [X.] gegen die [X.]GmbH habe zur Überschuldung der [X.] zum 31. Dezember1995 in Höhe von ca. 2,9 Mio. DM geführt.Die Überschuldung der [X.] steht deshalb in untrennbarem Zusam-menhang mit der Überschuldung der [X.]GmbH. Da die Feststellungen zum[X.] der [X.]GmbH bereits durchgreifenden rechtlichen [X.]-denken unterliegen, kann auch die Verurteilung des Angeklagten wegen [X.] und wegen unterlassener Konkurs- bzw. Vergleichsantragstellung hinsicht-lich der [X.] keinen [X.]stand haben.[X.] Auch der Schuldspruch wegen zweckwidriger Verwendung von [X.] §§ 5, 1 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen ([X.])hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.Nach den Feststellungen schloß die [X.] als Bauherrin und Eigentü-merin des zu bebauenden Grundstücks —[X.]. fi am 3. April 1996 mit derspäter in Konkurs gefallenen [X.] einen Generalübernehmervertrag zur Er-richtung eines Gebäudes ab. Die Vergütung sollte 6,94 Mio. DM zuzüglich Um-satzsteuer betragen. Auf der Grundlage dieses Vertrages leistete die [X.]in der Folgezeit Abschlagszahlungen in Höhe von rund 6,23 Mio. DM auf [X.] der [X.]. Zur Finanzierung der Baukosten gewährte die [X.] der [X.] mit Vertrag vom 21. Mai 1997 ein grundpfandrechtlich ge-sichertes Darlehen über 6,94 Mio. DM. [X.]reits zuvor, nämlich zwischen [X.] September 1996 und dem 29. April 1997, nahm der Angeklagte als Ge-schäftsführer der [X.] von dem für die Baustelle "[X.]. " eingerichteten- 8 -Baukonto, auf welchem die Abschlagszahlungen der [X.] eingegangenwaren, zur Zahlung sonstiger, baustellenfremder [X.] in Höhe von insgesamt 1,88 Mio. DM (rechnerisch richtig:1,78 Mio. DM) vor, die er lediglich in Höhe von rd. 500.000 DM wieder ausglich.Diese Feststellungen belegen eine pflichtwidrige Verwendung von [X.] gemäß § 5 [X.] durch den Angeklagten nicht.Zwar geht das [X.] auf der Grundlage der bisherigen [X.] zutreffend davon aus, daß die Strafnorm des § 5 [X.] auf den Ange-klagten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der [X.] Anwendung findenkann (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Die [X.] kann als Generalübernehmerin [X.]empfängerin im Sinne des § 1 Abs. 1 [X.] sein und daher der dort [X.] Baugeldverwendungspflicht unterliegen. Nach der bisherigen [X.] sind Bauträger, Generalunternehmer und Generalübernehmer hinsicht-lich des Teils der ihnen als Vergütung gezahlten [X.]träge, die bei wirtschaftli-cher [X.]trachtung den ihnen nachgeordneten Unternehmen gebühren, einemTreuhänder angenähert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sie darüber bestimmen,wie diese vom Bauherrn erhaltenen Gelder weiter verwendet werden und inso-weit die volle Verfügungsgewalt über das Baugeld zur Finanzierung der [X.]nd-werkerleistungen haben (vgl. BGHSt 46, 373, 378; [X.], 193, 194 [X.] 1991, 96 f.; anders allerdings zum [X.] BGHZ 143, 301, 303 ff.unter Hinweis auf das [X.] ist nicht belegt, daß es sich bei den Abschlagszahlungen in [X.] 6,23 Mio. DM, auf die der Angeklagte unter Verstoß gegen § 5 [X.] Zugriffgenommen haben soll, um Baugeld gehandelt hat. Baugeld im Sinne des § 1Abs. 3 [X.] sind nur Geldbeträge, die zum Zwecke der [X.]streitung der Kosten- 9 -eines Baues in der Weise gewährt werden, daß zur Sicherung der [X.] Geldgebers eine Hypothek oder eine Grundschuld an dem [X.] dient oder die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück [X.] gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues erfolgen soll. Nach denbisherigen Feststellungen kommt [X.] nur denjenigen [X.]trägenzu, die seitens der [X.]an die [X.] durch Darlehensgewäh-rung vom 21. Mai 1997 geleistet wurden. Ob auch die zuvor an die [X.]überwiesenen Abschlagszahlungen auf ein grundpfandrechtlich [X.] zurückzuführen sind oder ob es sich dabei um [X.] der[X.] handelte, ergeben die Urteilsgründe nicht. Diejenigen Geldbeträge,die frühestens im Mai 1997 von der [X.] gewährt [X.], konnten im Tatzeitraum von September 1996 bis April 1997 vom Ange-klagten jedenfalls nicht zweckwidrig im Sinne des § 1 Abs. 1 [X.] ausgegebenworden sein.2. [X.] hätte jedoch auch dann keinen [X.]stand, wenn be-reits zur Tatzeit, also vor September 1996, ein entsprechender Darlehensver-trag mit zumindest dinglicher Sicherungsabrede (vgl. BGH [X.] 1988, 107,108; 1991, 237, 238) zwischen der Sparkasse und der [X.] geschlossenworden wäre. Das [X.] hätte dann seiner Entscheidung nichtausschließbar einen zu großen Schuldumfang zugrunde gelegt.Baugeld im Sinne des § 1 [X.] ist nämlich nicht notwendigerweise der ge-samte [X.]trag eines anläßlich des Baus gewährten Darlehens. Aus dem [X.] kann sich vielmehr ergeben, daß das Geld teilweise nichtzur [X.]streitung der Baukosten dienen, sondern andere Zwecke erfüllen soll([X.], 115, 117). Außerdem sind für die strafbarkeitsbegründende- 10 -Zweckbestimmung im Sinne des § 1 Abs. 3 [X.] nur die im Darlehensvertraggetroffenen Vereinbarungen maßgeblich [X.] 1996, 709, 710).Das [X.] ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, daß es [X.] der Finanzierung rein grundstücksbezogener Leistungen wie der Herstel-lung der Außenanlagen oder der Anschaffung von [X.] Baukosten im Sinne des § 1 [X.] handelt (vgl. BGHSt 46, 373, 377m.w.N.). Allerdings hätte der Baugeldanteil an den von der [X.] erlangtenGeldern bei den jeweiligen Abschlagszahlungen der [X.] jedenfalls anteilig(vgl. [X.], 789, 790) nicht nur für die Zubehörkostensondern auch für die Herstellungskosten der noch nicht ausgeführten [X.] reduziert werden müssen. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn dieausbezahlten [X.] der Sparkasse an die [X.] ausschließlichgebäudebezogenen Bauleistungen vorbehalten gewesen wären. [X.] allein zwischen dem Bauherrn und dem Generalübernehmer zur Zweckbe-stimmung einzelner Abschlagszahlungen sind für die [X.]gründung der Baugeld-eigenschaft grundsätzlich bedeutungslos (vgl. BGH [X.] 1989, 758, 760 f.;1990, 241, [X.] stellt die [X.] fest ([X.]), daß zwischen den Gesellschaf-tern der [X.] einerseits und der [X.]andererseits Einigkeitdarüber bestand, daß das gewährte Darlehen ausschließlich zur [X.]streitungder Kosten des Baus gedient haben sollte. Dies besagt aber nichts darüber, obnicht die zwischen der [X.] und der [X.] im [X.] %ige Vergütungsvereinbarung ebenfalls Grundlage eines [X.] mit der Sparkasse gewesen ist. Sollte eine entsprechende [X.] mit der [X.]bestanden haben, wäre der von der [X.] zur Erfüllung dieser Vergütungsvereinbarung benötigte Geldbetrag von- 11 -Anfang an nicht als Zahlungsmittel für Baugläubiger der [X.] anzusehen,sondern als Entgelt für die Generalübernehmerin selbst bestimmt gewesen([X.], 115, 117; 370, 372; 1990, 244, 245). Sechs Prozent des andie [X.] geleisteten Geldbetrages wären dann nicht im Sinne des § 5 [X.]strafbewehrt.Nach den getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, daß in [X.] geleisteten Abschlagszahlungen der [X.] an die [X.] der damalsgültige 15 %ige [X.] bereits mitenthalten war. Sollte ein [X.] einem dinglich gesicherten Rückzahlungsanspruch der Sparkasse im Sin-ne des § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] unterlegen haben, was bei einer Identität [X.] mit der Nettosumme des [X.] naheliegt, wären auch diese [X.]träge als Drittmittelanteile der [X.] nicht vomStraftatbestand des § 5 [X.] umfaßt.Der neue Tatrichter wird deshalb auch unter [X.]rücksichtigung dieser Ge-sichtspunkte zu prüfen haben, ob bzw. inwieweit es sich bei den [X.] "[X.]. " abverfügten und nicht wieder [X.] überhaupt um Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 3 [X.] gehandelt habenkonnte.[X.] Falle eines erneuten Schuldspruchs wird bei der Strafzumessung zuberücksichtigen sein, daß eine konkret zu bestimmende Strafmilderung wegenrechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK- 12 -nicht nur bei der Gesamtstrafenbildung, sondern auch bei den ausgesproche-nen Einzelstrafen zu erfolgen hätte (vgl. [X.], 589, 590).Tepperwien [X.]