Bundessozialgericht, Urteil vom 27.06.2012, Az. B 12 KR 11/10 R

Die Beteiligten streiten darüber, ob [X.] vom [X.] bis 25.3.2011 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung ([X.]) und [X.] Pflegeversicherung unterlag.

Die Kläger sind Erben der am 13.6.1947 geborenen und am 25.3.2011 verstorbenen [X.] Diese war bis 2.1.1998 in der [X.] versicherungspflichtiges Mitglied der [X.]; anschließend war sie über ihren Ehemann, den Kläger zu 1., beihilfeberechtigt sowie privat krankenversichert.

Vor der beabsichtigten Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung als "Zimmerservice" bei einer "Zeitarbeitsfirma/[X.]" durch [X.] zum [X.] sprach der Kläger zu 1. am [X.] für diese bei der [X.] vor, wobei auf einer Erklärung zur Krankenversicherung ua ihr Geburtsdatum, ihr Wunsch ab "[X.]" Mitglied der [X.] zu werden und die Angabe, in den letzten 18 Monaten privat und nicht gesetzlich krankenversichert gewesen zu sein, festgehalten wurden. Nach Rücksprache mit einem Kollegen händigte eine Mitarbeiterin der [X.] dem Kläger zu 1. "Zur Vorlage beim neuen Arbeitgeber oder der Arbeitsagentur" eine "Mitgliedsbescheinigung" mit dem weiteren Text "[X.] … ist Mitglied der [X.] gemäß § 175 [X.] seit 07.01.2007" aus. In einem Begleitschreiben führte die Beklagte ua aus: "Es liegt uns besonders am Herzen, dass das Arbeitsamt Sie reibungslos bei der [X.] anmelden kann - einfach, schnell und unkompliziert. Deshalb erhalten Sie von uns heute Ihre fertig ausgefüllte Mitgliedsbescheinigung."

Mit Schreiben vom [X.] kündigte [X.] ihre private Kranken- und Pflegeversicherung. Die angestrebte sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nahm sie jedoch nicht auf. Stattdessen war sie vom 1[X.] bis 7.7.2008 geringfügig beschäftigt. Am 24.4.2008 erkundigte sie sich bei der [X.] telefonisch nach der Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung, was diese verneinte. Nach Meldung der Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung zum [X.] durch den Arbeitgeber teilte die Beklagte [X.] durch Bescheid vom 1.9.2008 mit, dass sie in dieser Beschäftigung - wegen bereits vollendeten 55. Lebensjahres und fehlender Vorversicherungszeit - kranken- und pflegeversicherungsfrei sei. Nach erfolglosem Widerspruch (Widerspruchsbescheid vom 2.12.2008) hat das [X.] die Bescheide aufgehoben und festgestellt, dass [X.] seit [X.] der Versicherungspflicht zur Kranken- und Pflegeversicherung unterliege (Urteil vom 24.4.2009). Das L[X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen (Urteil vom [X.]): Zwar sei [X.] in ihrer ab [X.] ausgeübten Tätigkeit nach § 6 Abs 3a [X.] versicherungsfrei gewesen, jedoch stelle die Mitgliedsbescheinigung vom [X.] einen - trotz Rechtswidrigkeit fortbestehenden - Verwaltungsakt der [X.] mit dem [X.] dar, dass [X.] als Pflichtmitglied aufgenommen werde, sobald ein Arbeitgeber ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis melde; daran sei die Beklagte gebunden.

Mit der Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 6 Abs 3a S 1 [X.] und § 31 [X.]B X. [X.] sei in ihrer Tätigkeit ab dem [X.] nach § 6 Abs 3a [X.] versicherungsfrei gewesen. Die Annahme eines Verwaltungsakts mit dem vom L[X.] unterstellten [X.] sei rechtsfehlerhaft. Die Mitgliedsbescheinigung habe nur dazu gedient, gegenüber dem betreffenden Arbeitgeber die Ausübung des Krankenkassen-Wahlrechts nachzuweisen und sei auf ein bestimmtes Beschäftigungsverhältnis beschränkt gewesen; ein Regelungswille für eine künftige freie Verwendung der Bescheinigung lasse sich Wortlaut und Umständen nicht entnehmen. Die Anfrage [X.] nach einer freiwilligen Versicherung belege, dass sie selbst nicht davon ausgegangen sei, bereits Pflichtmitglied zu sein oder werden zu können. Nach der Rechtsprechung des B[X.] seien [X.] oder Mitgliedsbescheinigungen keine Verwaltungsakte, die den Beginn einer Mitgliedschaft regelten (zB B[X.] SozR 3-2500 § 9 [X.]). Das L[X.] habe zudem den Rahmen rechtmäßiger Beweiswürdigung überschritten.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des [X.] vom 29. April 2010 sowie das Urteil des [X.] vom 24. April 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Revision der [X.] zurückzuweisen.

Sie sind der Auffassung, bereits die Voraussetzungen des § 6 Abs 3a S 2 [X.] lägen nicht vor und jedenfalls sei § 6 Abs 3a S 3 [X.] auf [X.] nicht anzuwenden, weil sie über 17 Jahre Beiträge an die Beklagte geleistet habe und eine Rückkehr in die private Krankenversicherung ([X.]) wegen einer Krebserkrankung allenfalls zu einem erhöhten Tarif möglich gewesen sei. Zudem habe die Beklagte mit der Mitgliedsbescheinigung - auch unter Berücksichtigung der Umstände ihrer Erteilung - den Rechtsschein einer Mitgliedschaft in der [X.] gesetzt, woran sie festzuhalten sei.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Die zulässige Revision der [X.] ist begründet. Zu Unrecht hat das [X.] die Berufung der [X.] gegen das Urteil des [X.] zurückgewiesen, sodass die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben sind und die [X.]lage abzuweisen ist.

Der Bescheid der [X.] vom 1.9.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2.12.2008 ist rechtmäßig; die Beklagte hat zutreffend entschieden, dass Frau [X.] in ihrer seit [X.] ausgeübten Beschäftigung nach § 6 Abs 3a [X.]B V in der [X.] versicherungsfrei war (dazu 1.). Versicherungspflicht in der [X.] ist auch nicht aufgrund der [X.] eingetreten (dazu 2.). Schließlich kann nach den festgestellten Umständen auch keine "Zusicherung" angenommen werden, Frau [X.] werde als Pflichtmitglied aufgenommen, sobald nur irgendeine Arbeitgebermeldung über eine versicherungspflichtige Beschäftigung vorliege (dazu 3.). Eine Versicherungspflicht in der [X.] ist auch nicht aus anderen Gründen festzustellen (dazu 4.). In der [X.] Pflegeversicherung besteht gleichfalls keine Versicherungspflicht (dazu 5.).

1. Zu Recht hat die Beklagte festgestellt, dass Frau [X.] in der seit dem [X.] ausgeübten, nach § 5 Abs 1 [X.] [X.]B V Versicherungspflicht begründenden Beschäftigung nach § 6 Abs 3a [X.]B V in der [X.] versicherungsfrei war.

Nach § 6 Abs 3a [X.]B V (idF des [X.]-Wettbewerbsstärkungsgesetzes <[X.]-W[X.]> vom [X.], [X.]) sind Personen, die nach Vollendung des 55. Lebensjahres versicherungspflichtig werden, versicherungsfrei, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Versicherungspflicht nicht gesetzlich versichert waren. Weitere Voraussetzung ist, dass diese Personen mindestens die Hälfte dieser [X.] versicherungsfrei, von der Versicherungspflicht befreit oder nach § 5 Abs 5 [X.]B V nicht versicherungspflichtig waren (§ 6 Abs 3a S 2 [X.]B V). Der Voraussetzung nach Satz 2 stehen die Ehe oder die Lebenspartnerschaft mit einer in Satz 2 genannten Person gleich (§ 6 Abs 3a [X.] [X.]B V). Nicht nach Satz 1 versicherungsfrei sind - vorliegend nicht in Betracht kommend - Bezieher von [X.] und Personen, die nach § 5 Abs 1 [X.]3 [X.]B V versicherungspflichtig sind (§ 6 Abs 3a S 4 [X.]B V).

Frau [X.] erfüllte die Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit nach § 6 Abs 3a [X.]B V in der seit dem [X.] ausgeübten Beschäftigung: Mit Aufnahme dieser Beschäftigung wurde sie erst nach Vollendung des 55. Lebensjahres, nämlich im Alter von 61 Jahren, (grundsätzlich) versicherungspflichtig. In der maßgeblichen Rahmenfrist von fünf Jahren - hier vom [X.] bis 8.7.2008 (zur Fristberechnung siehe allgemein zB [X.] in BeckO[X.] [X.]B V, Stand 1.6.2012, § 6 Rd[X.] 40.1; [X.] in [X.], Soziale [X.]rankenversicherung, Pflegeversicherung, § 6 [X.]B V Rd[X.] 53, Stand Einzelkommentierung November 2011; [X.], [X.], 385, 450 ff) - war sie nicht gesetzlich versichert, da nach den nicht mit Revisionsrügen oder Gegenrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 [X.]G) Feststellungen des [X.] weder eine Pflicht- noch eine freiwillige noch eine Familienversicherung und auch keine Formalmitgliedschaft als Rentenantragstellerin in der [X.] bestand (vgl insoweit allgemein [X.] in [X.], § 6 [X.]B V Rd[X.] 58, Stand Einzelkommentierung April 2011; [X.] in jurisP[X.]-[X.]B V, 2. Aufl 2012, § 6 Rd[X.] 61; [X.] in [X.], Handbuch der [X.]rankenversicherung, § 6 [X.]B V Rd[X.]46, Stand Einzelkommentierung Juni 2004). Zwar war Frau [X.] in der Rahmenfrist nach den Feststellungen des [X.] nur vom [X.] bis April/Mai 2004 und vom 1[X.] bis 7.7.2008 versicherungsfrei und damit nicht - wie grundsätzlich erforderlich - die Hälfte dieser [X.], weshalb sie die "weitere Voraussetzung" des § 6 Abs 3a S 2 [X.]B V nicht in ihrer Person erfüllte. Dem Erfüllen dieser Voraussetzungen in eigener Person steht jedoch nach § 6 Abs 3a [X.] [X.]B V ihre Ehe mit dem [X.]läger zu 1. gleich, der nach den bindenden Feststellungen des [X.] während der gesamten Rahmenfrist die Voraussetzungen nach Satz 2 erfüllte, weil er als Beamter nach § 6 Abs 1 [X.] [X.]B V versicherungsfrei war.

Die Einwendungen der [X.]läger gegen dieses Ergebnis, insbesondere gegen die Substitution eigener Versicherungsfreiheit Frau [X.] durch die Versicherungsfreiheit des [X.]lägers zu 1., greifen nicht durch. Bereits nach dem eindeutigen Wortlaut des § 6 Abs 3a [X.] [X.]B V tritt Versicherungsfreiheit nach § 6 Abs 3a S 1 [X.]B V auch dann ein, wenn nicht die Person, die nach Vollendung des 55. Lebensjahres versicherungspflichtig geworden ist, die Voraussetzung nach Satz 2 erfüllt, sondern deren Ehegatte oder Lebenspartner. Diese Erstreckung der Versicherungsfreiheit insbesondere auf die Ehegatten und Lebenspartner von Beamten entspricht auch dem [X.], wie es sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, denn danach sollten durch § 6 Abs 3a [X.] [X.]B V gerade auch "die Ehegatten der Beamten … von der Regelung erfasst" werden (Gesetzentwurf der Fraktionen [X.] und [X.][X.] zur [X.]-Gesundheitsreform 2000 vom [X.], BT-Drucks 14/1245 [X.] zu Nummer 2 <§ 6 Abs 3a>). Soweit die [X.]läger sinngemäß einwenden, jedenfalls Personen mit geringen Altersrückstellungen in der [X.] sollten dem Regelungszweck nach durch § 6 Abs 3a [X.]B V nicht erfasst werden, findet dies in den Gesetzesmaterialien keine Stütze. Im Gegenteil wird darin die sozialpolitische Notwendigkeit eines Wechsels von der [X.] in die [X.] aus Gründen der [X.] auch mit Rücksicht auf die Altersrückstellungen ausdrücklich verneint und auf die mit gleichem Gesetz abgesenkte Altersgrenze für den Zugang zum Standardtarif und dessen verbesserte Schutzfunktion sowie flankierende Regelungen im Versicherungsaufsichtsgesetz verwiesen (Gesetzentwurf, ebenda).

Entgegen der Ansicht der [X.]läger setzt die Versicherungsfreiheit nach § 6 Abs 3a [X.]B V keine Berücksichtigungsfähigkeit des Ehegatten oder Lebenspartners im Rahmen des [X.] eines Beamten voraus. Anhaltspunkte hierfür fehlen sowohl im Wortlaut der Norm als auch in den Gesetzesmaterialien, die Fragen der Beihilfe überhaupt nicht berühren. Darin liegt auch keine planwidrige Regelungslücke: Intention des Gesetzgebers war es nicht, die mit der Beihilfe verbundene Absicherung lückenlos sicherzustellen; vielmehr sollte durch § 6 Abs 3a [X.]B V eine klarere Abgrenzung zwischen [X.] und [X.] erreicht sowie die Solidargemeinschaft der gesetzlich Versicherten davor geschützt werden, dass ältere Personen, deren Leistungsbedarf in der Regel ihre Beiträge erheblich übersteigt, in die [X.] wechseln, ohne einen ausreichenden Bezug zu dieser zu haben und sich entsprechend an den [X.] finanziell beteiligt zu haben (Gesetzentwurf, aaO, BT-Drucks 14/1245 [X.] zu Nummer 2 <§ 6 Abs 3a>; siehe auch [X.] in [X.], aaO, § 6 [X.]B V Rd[X.] 50). Regelungsgegenstand des § 6 Abs 3a [X.]B V ist damit die Zuweisung zur [X.] oder [X.]. Demgegenüber ist das Entfallen einer grundsätzlich bestehenden Berücksichtigungsfähigkeit in der Beihilfe wegen Überschreitens der maßgeblichen Entgeltgrenzen allein eine Frage der Höhe der Beiträge oder der Wahl des [X.] innerhalb der [X.]. Soweit der Gesetzgeber für den "ausreichenden Bezug" zur [X.] an die Verhältnisse der letzten fünf Jahre vor Eintritt der Versicherungspflicht anknüpft und auch eine vorhergehende langjährige Versicherung in der [X.] unberücksichtigt lässt, liegt dies in seinem weiten sozialpolitischen Gestaltungsspielraum bei der Bestimmung des Mitgliederkreises der [X.] und rechtfertigt sich aus der Notwendigkeit, den Mitgliederkreis von Pflichtversicherungen so abzugrenzen, wie es für die Begründung und den Erhalt einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft erforderlich ist (vgl [X.] 113, 167, 220 = [X.]-2500 § 266 [X.] Rd[X.] 96 mwN).

2. Die Versicherungspflicht Frau [X.] ist entgegen dem [X.] auch nicht aufgrund der von der [X.] nach § 175 [X.]B V ausgestellten [X.] mit Bindungswirkung festgestellt worden. Diese ist weder im Allgemeinen (hierzu a) noch im vorliegenden Einzelfall (hierzu b) als Verwaltungsakt mit einer Regelung zur Versicherungspflicht in der [X.] auszulegen. Bereits aus diesem Grunde ist der Bescheid der [X.] vom 1.9.2008 - entgegen der Ansicht der [X.]läger - nicht auch am Maßstab des § 45 [X.]B X zu prüfen und eine Anhörung zur Aufhebung eines die Versicherungspflicht feststellenden Verwaltungsakts vor Erlass dieses Bescheids nicht erforderlich gewesen.

a) Eine [X.] nach § 175 [X.]B V stellt keinen Verwaltungsakt mit einer Regelung zur Versicherungspflicht in der [X.] dar.

Schon in der Vergangenheit hat das B[X.] bezüglich Bescheinigungen über die Zugehörigkeit zur [X.] nach § 517 Abs 2 [X.] entschieden, dass diese keine Regelung über die Versicherungspflicht enthalten (B[X.] Urteil vom [X.] - 3 R[X.] 103/63 - [X.] 1967, 1, 2, insoweit in [X.] zu § 2 [X.] nicht abgedruckt); vielmehr bestätigten diese lediglich die Mitgliedschaft bei der [X.] und konnten auch schon ausgestellt werden, wenn (noch) keine Versicherungspflicht bestand (B[X.] [X.] 2200 § 517 [X.]; vgl auch B[X.]E 19, 178 = [X.] zu § 518 [X.]; B[X.]E 24, 256 = [X.] zu § 518 [X.]; vgl auch [X.], [X.] 1992, 165, 170 f). Ebenso hat das B[X.] in sog [X.], mit denen der (vermeintliche) Beginn einer [X.] mitgeteilt wurde, keinen Verwaltungsakt gesehen, mit dem die Versicherungspflicht festgestellt wurde, da die Aufnahme als Mitglied bei einer [X.] häufig vor Eintritt in eine versicherungspflichtige Beschäftigung beantragt wurde. In der Regel bestätigte die [X.] daraufhin schriftlich die Mitgliedschaft, ohne den [X.]punkt des Eintritts in die Beschäftigung abzuwarten oder gar zu überprüfen, ob die Voraussetzungen der Versicherungspflicht tatsächlich erfüllt wurden. Das B[X.] hat dahinstehen lassen, ob in einem solchen Schreiben eine [X.]n bindende Bestätigung über die Zugehörigkeit des Betreffenden zum aufnahmeberechtigten Personenkreis gesehen werden kann. Jedenfalls lag darin - auch aus der Sicht des die Mitgliedschaft [X.] - kein Verwaltungsakt über das Vorliegen der Versicherungspflicht, wenn es zur Aufnahme der vorgesehenen Beschäftigung nicht kam und die [X.]asse hiervon bei Abfassung des Schreibens keine [X.]enntnis hatte (B[X.] [X.] 3-2200 § 306 [X.]; vgl auch B[X.] Urteil vom 16.10.1968 - 3 R[X.] 8/65 - [X.]b 1969, 176, 178, insoweit in [X.] zu § 165 [X.] nicht abgedruckt; zu einem [X.] bei freiwilligem Beitritt zur Unfallversicherung vgl B[X.]E 23, 248, 251 = [X.] zu § 539 [X.] aF). Dementsprechend hat das B[X.] auch ein ähnliches Schreiben bei freiwilliger Weiterversicherung in der [X.]rankenversicherung nicht als Verwaltungsakt gewertet, weil im [X.]punkt der Erklärung der Behörde noch völlig offen war, ob das Versicherungsverhältnis überhaupt zur Entstehung gelangen würde (B[X.]E 14, 104, 106 f = [X.] zu § 313a [X.]).

Die in der vorstehend dargestellten Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind auch auf die [X.] nach § 175 [X.]B V (in der hier anwendbaren Fassung durch das [X.]-W[X.] vom [X.], [X.]) anzuwenden. Diese Bescheinigung ist aus Anlass der Ausübung des [X.]rankenkassenwahlrechts von der gewählten [X.]rankenkasse auszustellen (zum Folgenden B[X.] Urteil vom 21.12.2011 - [X.] [X.]R 21/10 R - Rd[X.]9, zur Veröffentlichung in [X.]-2500 § 175 [X.] vorgesehen): Gemäß § 173 Abs 1 [X.]B V (idF des [X.] vom [X.], [X.]) sind [X.] und [X.] Mitglied der von ihnen gewählten [X.]rankenkasse, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Bei Eintritt der Versicherungspflicht hat der Betroffene grundsätzlich ein Wahlrecht, jedenfalls dann, wenn innerhalb der letzten 18 Monate vor Beginn der Versicherungspflicht eine Mitgliedschaft in der [X.] bei einer anderen [X.]rankenkasse nicht bestand (vgl § 175 Abs 2 S 2 [X.]B V; vgl auch B[X.] [X.]-2500 § 175 [X.] Rd[X.]0). Nach § 175 Abs 1 S 1 [X.]B V ist die Ausübung des Wahlrechts gegenüber der gewählten [X.]rankenkasse zu erklären, die nach § 175 Abs 2 [X.]B V nach Ausübung des Wahlrechts - auch bei Eintritt einer Versicherungspflicht - unverzüglich eine [X.] auszustellen hat. Der [X.] hat diese unverzüglich der zur Meldung verpflichteten Stelle vorzulegen (§ 175 Abs 3 S 1 [X.]B V). Wird diese Bescheinigung nicht spätestens zwei Wochen nach Eintritt der Versicherungspflicht vorgelegt, so hat die zur Meldung verpflichtete Stelle den [X.]n ab Eintritt der Versicherungspflicht bei der [X.]rankenkasse anzumelden, bei der zuletzt eine Versicherungspflicht bestand; bestand vor Eintritt der Versicherungspflicht keine Versicherung, hat die zur Meldung verpflichtete Stelle den [X.]n ab Eintritt der Versicherungspflicht bei einer nach § 173 [X.]B V wählbaren [X.]rankenkasse anzumelden und den [X.]n unverzüglich über die gewählte [X.]rankenkasse zu unterrichten (§ 175 Abs 3 S 2 [X.]B V). Für die Fälle, in denen eine [X.] nicht vorgelegt wird und keine Meldung erfolgt, legen die Spitzenverbände der Orts-, Betriebs-, [X.] und [X.]n gemeinsam und einheitlich Regeln über die Zuständigkeit fest (§ 175 Abs 3 [X.] [X.]B V; s Ziff 5.4 der Gemeinsamen Verlautbarung der Spitzenverbände der [X.]rankenkassen zum [X.]). Zudem haben die Spitzenverbände nach § 175 Abs 6 [X.]B V ua einen Vordruck für die [X.]en festzulegen (für den Ausstellungszeitpunkt der hier streitigen Bescheinigung s Anlage 1 der Gemeinsamen Verlautbarung vom [X.]). Bei diesem einfachen Verfahren bleibt es stets, wenn überhaupt erstmals eine [X.]rankenkasse zu wählen ist oder die frühere Mitgliedschaft bei einer anderen [X.]rankenkasse mehr als 18 Monate vor Beginn der Versicherungspflicht geendet hat. [X.] demgegenüber ein [X.]r bei unverändertem Fortbestehen des schon bisher Versicherungspflicht begründenden Sachverhalts an Stelle der bisherigen einer anderen [X.]rankenkasse beitreten, ist dies nur im Rahmen eines mehrgliedrigen Verfahrens möglich, das die Begründung der neuen Mitgliedschaft mit der Lösung der unmittelbar vorangehenden bei einer anderen [X.]rankenkasse verzahnt (vgl B[X.] [X.]-2500 § 175 [X.] Rd[X.]0 f). § 175 Abs 4 [X.]B V erfordert hierzu zunächst die [X.]ündigung der Mitgliedschaft (Satz 2), woraufhin die bisherige [X.]rankenkasse unverzüglich eine [X.]ündigungsbestätigung auszustellen hat (Satz 3). Erst nach deren Vorlage kann die gewählte neue [X.]rankenkasse ihrer Pflicht zur unverzüglichen Ausstellung einer [X.] nachkommen (Abs 2 S 2). Schließlich wird die [X.]ündigung erst dann wirksam, wenn das Mitglied innerhalb der [X.]ündigungsfrist eine Mitgliedschaft bei der neuen [X.]rankenkasse durch diese [X.] nachweist (Abs 4 S 4; hierzu B[X.] Urteil vom 9.11.2011 - [X.] [X.]R 3/10 R).

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob einer Bescheinigung nach § 175 [X.]B V generell keine Verwaltungsaktqualität zukommt. Denn bereits nach ihrem typischen, auch vorliegend verwendeten Wortlaut stellt eine solche Bescheinigung allenfalls die getroffene [X.]rankenkassenwahl fest, nicht jedoch die - vorliegend allein streitgegenständliche - Versicherungspflicht (so auch [X.] Baden-Württemberg Urteile vom 1.3.2011 - L 11 [X.]R 2278/09 - sowie vom 28.2.2003 - [X.] 4661/01; wohl auch [X.] in jurisP[X.]-[X.]B V, 2. Aufl 2012, § 175 Rd[X.]8, wonach der Regelungsgehalt der Bescheinigung sich auf die Abgabe einer wirksamen Wahlrechtserklärung durch den Wählenden beziehen soll; einen Verwaltungsakt ablehnend [X.], [X.]b 2003, 433, 439; [X.] bedingter Verwaltungsakt oder Inhalt auf die Aussage zur Wählbarkeit der angegangenen [X.]rankenkasse beschränkt: [X.] in [X.] [X.]omm, Stand Einzelkommentierung April 2012, § 175 [X.]B V Rd[X.]2; im Einzelfall aA zu einem [X.] [X.] Nordrhein-Westfalen Urteil vom 18.1.2007 - L 16 [X.]R 227/06; zu einer "Bescheinigung" [X.] Rheinland-Pfalz Beschluss vom 10.2.2004 - L 1 ER 4/04 [X.]R - NZS 2005, 167; die Mitgliedschaft feststellender Verwaltungsakt: [X.] in Hauck/[X.], [X.]B V, Stand 4/2012, [X.] § 175 Rd[X.]2). Entscheidend ist insoweit, ob mit der [X.] iS von § 31 S 1 [X.]B X eine Regelung mit Rechtswirkung nach außen bezüglich der Versicherungspflicht in der [X.] getroffen wird. Dabei ist für die Auslegung der Bescheinigung maßgebend, wie der Empfänger sie ihrem objektiven Sinngehalt nach verstehen durfte. Auszugehen ist vom Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten, der die Zusammenhänge berücksichtigt, welche die Behörde erkennbar in ihre Entscheidung einbezogen hat (B[X.]E 108, 86 = [X.]-1500 § 54 [X.]1, Rd[X.]8 mwN; [X.] in von [X.], [X.]B X, 7. Aufl 2010, § 31 Rd[X.]6 mwN).

Nach diesem Maßstab stellt eine [X.] nach § 175 [X.]B V in der durch die Spitzenverbände der [X.]rankenkassen festgelegten Form (Anlage 1 der Gemeinsamen Verlautbarung vom [X.]) keinen Verwaltungsakt zur Frage der Versicherungspflicht in der [X.] dar. Schon deren Wortlaut enthält keine Erklärung zum versicherungsrechtlichen Status, vielmehr wird unter der Überschrift "[X.] nach § 175 [X.]B V" die Formulierung "Herr/Frau … ist ab/seit dem … Mitglied der (Name der [X.]rankenkasse)" verwendet, was eine [X.] nach §§ 173 ff [X.]B V meint und nicht kongruent ist mit einer versicherungsrechtlichen Mitgliedschaft [X.]r in der [X.], deren Beginn und Ende in §§ 186 ff [X.]B V geregelt ist (siehe auch [X.], aaO, § 175 [X.]B V Rd[X.]; [X.], aaO, § 173 Rd[X.], 18). Entsprechend hat das B[X.] bereits zu einer Bescheinigung nach § 517 Abs 2 [X.] zwischen der Frage der Versicherungspflicht und [X.] unterschieden (B[X.] [X.] 2200 § 517 [X.] f). Diese Unterscheidung ist im Rahmen des § 175 [X.]B V bereits deshalb geboten, weil das [X.]rankenkassenwahlrecht nach § 173 Abs 1 [X.]B V sowohl [X.]n als auch [X.]n - also nach § 9 [X.]B V zur freiwilligen Versicherung Berechtigten - zusteht. Auch freiwillig Versicherten ist, wie sich unzweideutig aus § 175 Abs 2 S 2 [X.]B V ergibt, unverzüglich nach der Ausübung des Wahlrechts eine [X.] auszustellen (§ 175 Abs 2 S 1 [X.]B V).

Die bereits im Wortlaut der Bescheinigung zum Ausdruck kommende inhaltliche Beschränkung auf eine Aussage zur [X.] und nicht zur Versicherungspflicht, ergibt sich - aus Sicht eines verständigen Empfängers - zugleich aus den regelmäßig mit der Ausstellung der [X.] verbundenen Umständen, insbesondere aus deren Funktion im Verfahren des [X.]rankenkassenwechsels oder der erstmaligen [X.]rankenkassenwahl, die auf den Nachweis der ausgeübten Wahl beschränkt ist. So regelt § 175 [X.]B V schon der Überschrift nach die "Ausübung des Wahlrechts" (siehe auch Gesetzentwurf der Fraktionen der [X.], [X.] und [X.] zum [X.] vom 5.11.1992, BT-Drucks 12/3608 [X.] zu § 175) und nicht die Versicherungspflicht, wofür andere Verfahren mit speziellen Zuständigkeiten zur Verfügung stehen (vgl § 7a und § 28h Abs 2 [X.]B IV; siehe auch § 28p Abs 1 [X.]B IV). In diesem Zusammenhang zielt das in § 175 [X.]B V geregelte formalisierte Verfahren beim [X.]rankenkassenwechsel unter unverändertem Fortbestand des die Versicherungspflicht begründenden Sachverhalts darauf ab, die Mitwirkungshandlungen aller Beteiligten zu koordinieren und [X.]larheit darüber zu schaffen, zu welchem [X.]punkt ein Wechsel der Mitgliedschaft eingetreten ist. Hierzu dienen die Erklärungs- und Nachweispflichten der gekündigten bisherigen [X.]rankenkasse, der gewählten neuen [X.]rankenkasse - also die [X.] - und des Versicherten (B[X.] Urteil vom 9.11.2011 - [X.] [X.]R 3/10 R; vgl auch B[X.] [X.]-2500 § 175 [X.] Rd[X.]1; B[X.] [X.]-2500 § 175 [X.] Rd[X.]8 f). Demgegenüber dient die [X.] im hier vorliegenden vereinfachten Verfahren dem "Zweck der Vorlage bei der zur Meldung verpflichteten Stelle" (§ 175 Abs 2 [X.], Abs 3 S 1 [X.]B V), also in erster Linie der Information dieser Stelle über die ausgeübte [X.]rankenkassenwahl, damit diese die Meldung bei der richtigen (der gewählten) [X.]rankenkasse vornehmen und den Gesamtsozialversicherungsbeitrag an diese abführen kann.

Dass die [X.] gerade bei erstmaliger [X.]rankenkassenwahl keine Entscheidung über die Versicherungspflicht enthält, kann ein verständiger Empfänger auch daraus entnehmen, dass diese schon vor Beginn der Versicherungspflicht ausgestellt werden kann, wenn das Wahlrecht zulässigerweise (vgl dazu auch Bericht des [X.] zum Entwurf des [X.]es vom 8.12.1992, BT-Drucks 12/3937 [X.] zu Art 1 [X.] 99 <§ 175> und Beschlussempfehlung des Ausschusses vom 7.12.1992, BT-Drucks 12/3930 [X.]; [X.], [X.]b 2003, 433, 434) bereits vor Eintritt in eine versicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt wird. Der Annahme einer Prüfung auch der Versicherungspflicht widerspricht zugleich die Verpflichtung der angegangenen [X.]rankenkasse, die [X.] "unverzüglich" auszustellen (§ 175 Abs 2 S 1 [X.]B V). Selbst wenn dies die Durchführung von Ermittlungen der [X.]rankenkasse zu den Voraussetzungen des Wahlrechts nicht auszuschließen vermag (vgl [X.], aaO, § 175 Rd[X.]9), so ergibt doch bereits der durch § 175 Abs 3 S 1 und S 2 [X.]B V gesetzte enge [X.]rahmen, dass eine abschließende [X.]lärung auch der Versicherungspflicht regelmäßig nicht erfolgen kann. Dieser [X.]rahmen stellt sicher, dass selbst bei Eintritt der Versicherungspflicht die kraft Wahl zuständige [X.]rankenkasse innerhalb von zwei Wochen nach Eintritt der Versicherungspflicht feststeht (B[X.] [X.]-2500 § 175 [X.] Rd[X.]9). [X.] man in der [X.] nach § 175 [X.]B V als solcher einen Verwaltungsakt über das Vorliegen von Versicherungspflicht, wären die [X.]rankenkassen erst nach verwaltungsaufwändigen, länger dauernden Verfahren zur Bestätigung einer ausgeübten [X.]rankenkassenwahl in der Lage (vgl zu einem [X.] bereits B[X.] [X.] 3-2200 § 306 [X.]). Dem angestrebten Zweck, kurzfristig die zuständige [X.]rankenkasse festzulegen, liefe dies zuwider.

b) Auch im vorliegenden Einzelfall ist die von der [X.] ausgestellte [X.] nicht als Verwaltungsakt mit einer Regelung zur Versicherungspflicht Frau [X.] in der [X.] auszulegen. Insoweit bringt schon der vom [X.] festgestellte Wortlaut durch die Überschrift "Zur Vorlage beim neuen Arbeitgeber oder der Arbeitsagentur" und dem weiteren Text "Frau [X.] … ist Mitglied der AO[X.] Hessen gemäß § 175 [X.]B V seit 07.01.2007" deutlicher noch als eine Bescheinigung in der von den Spitzenverbänden der [X.]rankenkassen festgelegten Form zum Ausdruck, dass es sich um eine Bestätigung über die [X.]rankenkassenwahl "gemäß § 175 [X.]B V" handelt, die unabhängig von einem konkreten [X.] (Versicherungspflicht aufgrund einer Beschäftigung oder als Leistungsempfänger) ausgestellt worden ist. Unterstrichen wird dieses zusätzlich durch das dem [X.]läger zu 1. ausgehändigte Begleitschreiben, wonach die ausgefüllte [X.] der reibungslosen Anmeldung durch "das Arbeitsamt" dienen sollte. Danach fehlte erkennbar ein Regelungswille der [X.] hinsichtlich der Feststellung der Versicherungspflicht Frau [X.] in der zum [X.] angestrebten Beschäftigung.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Umständen der Vorsprache des [X.]lägers zu 1. bei der [X.] am [X.]. Insbesondere hat das [X.] keine Umstände festgestellt, die aus Sicht eines verständigen Empfängers den Schluss zuließen, Mitarbeiter der [X.] hätten die Voraussetzungen einer Versicherungspflicht in der [X.] geprüft und deshalb mit Ausstellung und Aushändigung der [X.] eine entsprechende Regelung treffen wollen. So ist vom [X.] schon nicht festgestellt worden, dass die Zugehörigkeit Frau [X.] zum in der [X.] versicherungspflichtigen Personenkreis im Rahmen des Beratungsgesprächs überhaupt thematisiert wurde. Vielmehr hat das [X.] ausgeführt, die das Gespräch führende Mitarbeiterin der [X.] habe glaubhaft angegeben, die gemachten Angaben regelmäßig nur auf die Richtigkeit ihrer Schreibweise zu prüfen. Allein aus der Aufnahme des Geburtsdatums der Frau [X.], ihres Wunsches ab "07.01.2007" Mitglied der [X.] zu werden, der Angabe, seit 2004 privat und damit in den letzten 18 Monaten nicht gesetzlich krankenversichert gewesen zu sein, sowie - insoweit entgegen den Angriffen der Revision unterstellt - der Mitteilung des [X.]lägers zu 1. über seinen Beamtenstatus kann aus Sicht eines verständigen Empfängers der [X.] nicht auf eine bereits vorab erfolgte Prüfung der Versicherungspflicht Frau [X.] in der zum [X.] angestrebten, nach den Feststellungen des [X.] allenfalls ungefähr bezeichneten Beschäftigung geschlossen werden. Gegen eine entsprechende Prüfung und Regelung spricht vielmehr die unreflektierte Übernahme des falschen Datums "07.01.2007" in die [X.], wenn doch Frau [X.] zu diesem [X.]punkt unstreitig noch in der [X.] versichert war. Ebenso wenig kann aus dem während der persönlichen Vorsprache des [X.]lägers zu 1. von der Mitarbeiterin der [X.] geführten Gespräch mit einem [X.]ollegen auf eine Prüfung der Voraussetzungen einer Versicherungspflicht geschlossen werden; denn das [X.] hat den Inhalt des Gesprächs ausdrücklich nicht feststellen können. Gleichzeitig hat es auch keine Umstände zB zum konkreten Anlass dieses Gesprächs festgestellt, die aus Sicht eines verständigen Empfängers den Eindruck erwecken konnten, Gegenstand und Ziel des Vorgangs sei eine in der [X.] verkörperte Regelung zur Versicherungspflicht Frau [X.] gewesen.

3. Die [X.] vom [X.] kann auch nicht im Sinne des [X.] als Verwaltungsakt mit dem Inhalt ausgelegt werden, dass Frau [X.]"die Aufnahme als Pflichtmitglied zugesagt wird, sobald eine Meldung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses durch einen Arbeitgeber eingeht". Ein solcher auf Durchführung einer [X.] gerichteter Verwaltungsakt würde bereits den mit der vom [X.] zurückgewiesenen Berufung angefochtenen Ausspruch des [X.], das die Versicherungspflicht Frau [X.] zur [X.]ranken- und Pflegeversicherung seit dem [X.] festgestellt hat, nicht tragen. Bezogen auf die deshalb in der Revision allein streitige Frage der Versicherungspflicht könnte der der [X.] vom [X.] beigelegte Inhalt allenfalls als aufschiebend bedingter Verwaltungsakt über die Feststellung der Versicherungspflicht verstanden werden. Der hierfür erforderliche Regelungswille gerade in Bezug auf die Feststellung von Versicherungspflicht kann jedoch - wie gezeigt - auf Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des [X.] nicht angenommen werden. Aus diesem Grunde stellt die streitige [X.] auch keine Zusicherung (§ 34 [X.]B X) auf Erlass eines die Versicherungspflicht feststellenden Verwaltungsakts für den Fall jedweder künftiger Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung dar, wobei offenbleiben kann, ob hierauf die erfolgte gerichtliche Feststellung der Versicherungspflicht überhaupt gestützt werden könnte.

4. Versicherungspflicht in der [X.] ist auch nicht aus anderen Gründen festzustellen.

Entgegen der Ansicht der [X.]läger kann eine solche Feststellung nicht aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs beansprucht werden. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch greift nach den allgemeinen richterrechtlichen Grundsätzen bei einer dem zuständigen Sozialleistungsträger zuzurechnenden Pflichtverletzung ein, durch welche dem Berechtigten ein sozialrechtlicher Nachteil oder Schaden entstanden ist. Auf der Rechtsfolgenseite muss durch die Vornahme einer Amtshandlung des Trägers ein Zustand hergestellt werden können, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht erfolgt wäre (stRspr; vgl dazu zB B[X.] Urteil vom 21.12.2011 - [X.] [X.]R 21/10 R - Rd[X.]9, zur Veröffentlichung in [X.]-2500 § 175 [X.] vorgesehen; B[X.]E 106, 296 = [X.]-2500 § 50 [X.], Rd[X.]7, jeweils mwN). [X.] kann, ob der [X.] eine solche Pflichtverletzung mit Blick darauf anzulasten ist, dass sie die nach Feststellung des [X.] während der Vorsprache des [X.]lägers zu 1. am [X.] aufgenommenen Daten nicht zum Anlass einer Beratung über die Frage der Versicherungspflicht bzw Versicherungsfreiheit in der angestrebten Beschäftigung nahm. Jedenfalls entstand Frau [X.] durch die unterbliebene Beratung in Bezug auf die vorliegend allein streitige Versicherungspflicht in der [X.] ab [X.] kein Nachteil, denn diese Versicherungspflicht konnte am [X.] (zur [X.] des Beratungsgesprächs) nicht mehr herbeigeführt werden, da Frau [X.] zu diesem [X.]punkt bereits nach § 6 Abs 3a [X.]B V versicherungsfrei war und die hierfür maßgeblichen Umstände nicht zu ihrer Disposition standen.

Die Beklagte ist an der Feststellung der Versicherungsfreiheit Frau [X.] in der zum [X.] aufgenommenen Beschäftigung auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert gewesen, als dessen Sonderfall - was auch im Sozialrecht anerkannt ist - ein Verhalten, das zu eigenem früheren Verhalten im Widerspruch steht ("venire contra factum proprium"), rechtsmissbräuchlich und mit dem Verlust von Rechten verbunden sein kann (vgl B[X.]E 65, 272, 277 = [X.]100 § 78 [X.] [X.]6 mwN; B[X.] Urteil vom 9.11.2011 - [X.] [X.]R 3/10 R - Rd[X.]1). Unabhängig davon, ob nach diesen Grundsätzen ein Anspruch auf Feststellung von Versicherungspflicht in der [X.] trotz tatsächlicher Versicherungsfreiheit bestehen kann, greift hier der von den [X.]lägern erhobene Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht durch. Die Beklagte schuf keinen Vertrauenstatbestand, aufgrund dessen Frau [X.] berechtigterweise davon ausgehen durfte, Pflichtmitglied in der [X.] werden zu können und im Vertrauen auf den sie ihr Versicherungsverhältnis in der [X.] kündigte. Eine entsprechende Regelung zur Versicherungspflicht traf die Beklagte mit der [X.] vom [X.] nicht (siehe oben unter 2. und 3.). Zudem war Frau [X.] in einem etwaigen Vertrauen auch nicht schutzwürdig. So wusste sie nach den für den Senat bindenden Feststellungen des [X.], dass sie am [X.] nicht Mitglied der [X.] wurde, da sie ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht aufnahm. Aufgrund ihrer in der Vergangenheit gesammelten Erfahrungen mit der Sozialversicherungsfreiheit geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse konnte sie auch nicht davon ausgehen, durch die vom 1[X.] bis zum 7.7.2008 ausgeübte geringfügige Beschäftigung sozialversicherungspflichtig zu werden. Dass sie auch tatsächlich um die Versicherungsfreiheit in diesem [X.]raum wusste, zeigt ihre Nachfrage bezüglich einer freiwilligen Versicherung bei der [X.] am 24.4.2008. Vor diesem Hintergrund kann jedenfalls nicht angenommen werden, Frau [X.] habe nach [X.]ündigung ihrer Mitgliedschaft in der [X.] und dem Scheitern der angestrebten Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung zum [X.] den nunmehr eingetretenen Zustand ausschließlicher Absicherung des [X.]rankheitsrisikos über die Beihilfe nicht nach § 5 Abs 9 [X.]B V (idF des [X.] vom 23.11.2007, [X.] 2631) durch Fortsetzung ihrer Mitgliedschaft in der [X.] beendet, weil sie berechtigterweise auf einen von der [X.] durch Aushändigung der [X.] gesetzten Rechtsschein der Pflichtmitgliedschaft in der [X.] vertraute.

5. Die Beklagte hat ebenfalls zutreffend entschieden, dass Frau [X.] insbesondere mangels einer Versicherungspflicht oder einer freiwilligen Versicherung in der [X.] auch in der [X.] Pflegeversicherung nicht versicherungspflichtig war (§ 20 Abs 1 S 1, Abs 3 [X.]B XI). Zu dieser Feststellung war sie nach § 28h Abs 2 [X.]B IV als Einzugsstelle ermächtigt.