Bundessozialgericht, Urteil vom 23.05.2017, Az. B 12 AL 1/15 R

Die Beteiligten streiten über die Zahlung von Pflichtbeiträgen bei Insolvenz. Die klagende [X.] begehrt als zuständige Einzugsstelle von der beklagten [X.] die Zahlung von [X.] bei [X.] gemäß § 208 [X.] in der bis zum 31.3.2012 gültigen Fassung. Dabei ist zwischen den Beteiligten im [X.] streitig, ob in einem (weiteren) Insolvenzverfahren über nach § 35 Abs 2 S 1 Insolvenzordnung ([X.]) in einem (früheren) Insolvenzverfahren freigegebenes Vermögen aus selbstständiger Tätigkeit (erneut) Gesamtsozialversicherungsbeiträge geltend gemacht werden können.

Der Beigeladene zu 2. betrieb [X.] ein Frühstückscafé. Die Beigeladene zu 1. war dort seit [X.] mit einem monatlichen Gehalt von 400 Euro geringfügig beschäftigt und wurde bei der Klägerin angemeldet. Auf die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung ([X.]) hatte die Beigeladene zu 1. verzichtet. Vom 1.7. bis [X.] erhielt die Beigeladene zu 1. kein Arbeitsentgelt.

Auf einen Eigenantrag des Beigeladenen zu 2. hin, der [X.] seinen Pflichten zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nicht nachgekommen war, eröffnete das Amtsgericht (AG) am [X.] über sein Vermögen ein Insolvenzverfahren und bestellte einen Insolvenzverwalter. Auf Antrag der Beigeladenen zu 1. gewährte die Beklagte ihr für die [X.] vom 1.7. bis zum [X.] Insolvenzgeld. Darüber hinaus zahlte die Beklagte die im [X.]raum vom 21.5. bis zum [X.] für die Beschäftigung der Beigeladenen zu 1. angefallenen und rückständig gebliebenen Beiträge in Höhe von 394,45 Euro an die Klägerin (Bescheid vom 19.8.2009). Mit Beschluss vom 11.7.2011 hob das AG das Insolvenzverfahren gemäß § 200 [X.] auf, da die [X.] vollzogen sei. Bei der [X.] hatte sich [X.] von 0 Euro ergeben.

Bereits zeitnah zur Eröffnung dieses Insolvenzverfahrens erklärte der Insolvenzverwalter am 25.8.2008 die Freigabe des Geschäftsbetriebes hinsichtlich des [X.]s und zeigte dies gemäß § 35 Abs 3 S 1 [X.] dem AG an. Der Beigeladene zu 2. betrieb daraufhin das [X.] weiter. Das Beschäftigungsverhältnis der Beigeladenen zu 1., die Kenntnis von der Insolvenz hatte, wurde ohne Unterbrechung fortgesetzt. In der Folgezeit kam der Beigeladene zu 2. seinen Zahlungsverpflichtungen [X.] gegenüber der Klägerin weiterhin nicht nach. Zum 31.12.2010 stellte er seinen Geschäftsbetrieb endgültig ein und beendete das Beschäftigungsverhältnis mit der Beigeladenen zu 1. Den daraufhin von der Klägerin gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beigeladenen zu 2. aus der freigegebenen Tätigkeit wies das AG durch Beschluss vom [X.] mangels Masse ab.

Am 17.5.2011 beantragte die Klägerin bei der [X.] die (erneute) Zahlung von rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen nach § 208 [X.] aF für die Beigeladene zu 1., [X.] für den späteren [X.]raum vom 1.10. bis 31.12.2008 [X.] von 394,80 Euro. Mit Bescheid vom 1.6.2011 lehnte die [X.] die Zahlung der geltend gemachten Beiträge mit der Begründung ab, bereits aufgrund der Insolvenzeröffnung am [X.] seien rückständige Gesamtsozialversicherungsbeiträge für die Beigeladene zu 1. entrichtet worden.

Das [X.] hat den Bescheid der [X.] vom 1.6.2011 aufgehoben und die Beklagte verurteilt, der Klägerin auf deren Antrag vom 17.5.2011 Gesamtsozialversicherungsbeiträge [X.] von 394,80 Euro zu zahlen (Urteil vom 11.9.2013). Auf die vom [X.] zugelassene Berufung der [X.] hat das L[X.] das Urteil des [X.] geändert und die Klage abgewiesen (Urteil vom 29.1.2015): Bei fortbestehender Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners könne ein [X.] in Bezug auf das nach § 35 Abs 2 [X.] freigegebene Vermögen Ansprüche nach § 208 [X.] aF nicht (erneut) begründen.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin sinngemäß eine Verletzung von § 208 Abs 1 S 1 [X.] aF. Das L[X.] habe verkannt, dass es zwei voneinander unabhängige Insolvenzverfahren über zwei voneinander unabhängige Vermögensmassen gebe. Hinsichtlich des gemäß § 35 Abs 2 [X.] freigegebenen "Sondervermögens" handele es sich bei der Ablehnung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse um das erste [X.] iS des § 183 [X.] aF. Eine Sperrwirkung durch ein früheres [X.] sei daher nicht gegeben. Die Frage einer zwischenzeitlichen Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit des Beigeladenen zu 2. spiele demzufolge auch keine Rolle.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des L[X.] Nordrhein-Westfalen vom 29.1.2015 aufzuheben und die Berufung der [X.] gegen das Urteil des [X.] Dortmund vom 11.9.2013 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Die übrigen Beteiligten stellen keine Anträge und äußern sich nicht.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das [X.] hat auf die Berufung der Beklagten rechtsfehlerfrei das Urteil des [X.] aufgehoben und die zulässige Klage (dazu 1.) gegen den Bescheid der Beklagten vom 1.6.2011 abgewiesen. Dieser Bescheid ist rechtmäßig (dazu 2.).

1. Die Klage ist zulässig und als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 [X.] Alt 1, Abs 4; § 56 [X.]G) statthaft, weil über einen Antrag auf Entrichtung rückständiger Beiträge durch Verwaltungsakt zu entscheiden ist, auch wenn am Verfahren zwei grundsätzlich gleichrangige Versicherungsträger beteiligt sind (vgl B[X.] Urteil vom 12.12.1984 - 10 [X.] - [X.] 4100 § 141n [X.]; Juris RdNr 9 mwN). Eines Vorverfahrens bedurfte es nach § 78 Abs 1 S 2 [X.] [X.]G nicht.

2. Die Klage ist allerdings unbegründet, weil der angefochtene Bescheid rechtmäßig ist. Die für den Beitragseinzug zuständige Klägerin, die [X.], hat gegen die beklagte [X.] keinen Anspruch auf (erneute) Zahlung von [X.] für die Zeit vom 1.10. bis 31.12.2008 gemäß § 208 Abs 1 [X.] Halbs 1 [X.]B III aF.

Die Klägerin ist gemäß § 28i S 5 [X.]B IV Einzugsstelle hinsichtlich der aus der geringfügigen Beschäftigung abzuführenden Beiträge. Hierfür gelten die Vorschriften über Gesamtsozialversicherungsbeiträge iS von § 28d [X.]B IV (vgl § 249b [X.], 3 [X.]B V, § 172 Abs 3 [X.], Abs 4 [X.]B VI).

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch nach § 208 Abs 1 [X.] Halbs 1 [X.]B III aF (dazu a). Auch wenn das von ihr Anfang 2011 eingeleitete Insolvenzverfahren einen anderen Gegenstand, nämlich das nach § 35 Abs 2 [X.] [X.] freigegebene Vermögen betraf (dazu b) und zivil-/insolvenzrechtlich grundsätzlich möglich war (dazu c), sind weder die Abweisung des Antrags der Klägerin auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse hinsichtlich des nach § 35 Abs 2 [X.] [X.] freigegebenen Vermögens durch Beschluss des AG vom [X.] noch die Geschäftsaufgabe durch den Beigeladenen zu 2. zum 31.12.2010 ein (arbeitsförderungsrechtliches) [X.] iS von § 183 Abs 1 [X.] [X.]B III aF (dazu d). Diesem Ergebnis stehen europarechtliche Vorgaben nicht entgegen (dazu e).

a) Grundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch ist § 208 Abs 1 [X.] Halbs 1 [X.]B III in der bis 31.3.2012 gültigen alten Fassung (aF) des [X.] am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 ([X.] 2848; § 175 Abs 1 [X.] [X.]B III in der ab dem 1.4.2012 geltenden Fassung). Danach zahlt die [X.] auf Antrag der zuständigen Einzugsstelle den Gesamtsozialversicherungsbeitrag nach § 28d [X.]B IV, der auf Arbeitsentgelte für die letzten dem [X.] vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses entfällt und bei Eintritt des [X.]ses noch nicht gezahlt worden ist.

b) Zu Recht macht die Revision der Klägerin geltend, dass ihr Anfang 2011 gestellter (neuer) Insolvenzantrag einen anderen Gegenstand, nämlich das nach § 35 Abs 2 [X.] [X.] freigegebene Vermögen aus selbstständiger Tätigkeit, betrifft. Nach § 35 Abs 2 [X.] [X.] in der bis 30.6.2014 gültigen Fassung des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom [X.] ([X.] 509) gilt: Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Eine entsprechende Freigabeerklärung hat zur Folge, dass das betroffene Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit ab dem Moment der Freigabe wirtschaftlich selbstständig wird ([X.] [X.]/[X.], [X.]. 30.4.2017, [X.] § 35 RdNr 68; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl 2016, § 35 RdNr 80). Hierdurch soll dem Interesse des Schuldners, sich durch eine gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit eine neue wirtschaftliche Existenz zu schaffen Rechnung getragen werden (vgl BT-Drucks 16/3227 [X.]7). Erreicht werden soll dies durch eine Art "Freigabe" des Vermögens, das der gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse (BT-Drucks [X.]O).

c) Ebenso weist die Revision zu Recht darauf hin, dass hinsichtlich des nach § 35 Abs 2 [X.] [X.] freigegebenen Vermögens aus selbstständiger Tätigkeit ein gesondertes (weiteres) Insolvenzverfahren zivilrechtlich möglich ist ([X.] Beschluss vom 9.6.2011 - IX ZB 175/10 - Juris RdNr 7 mwN; [X.] Urteil vom [X.] - IX ZR 75/11 - [X.]Z 192, 322). Dem hat das AG vorliegend auch Rechnung getragen, indem es die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Beigeladenen zu 2. "handelnd unter [X.]" mit Beschluss vom [X.] mangels Masse abgelehnt hat.

d) Entgegen der Auffassung der Revision kann aus der zivil-/insolvenzrechtlichen Lage jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass es sich bei der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse durch Beschluss des AG vom [X.] bzw bei der Geschäftsaufgabe Ende 2010 auch um erneute, autarke (arbeitsförderungsrechtliche) [X.]se iS von § 183 Abs 1 [X.] [X.]B III aF handelt (dazu [X.]). Bezogen auf das maßgebliche Arbeitsverhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1. und dem Beigeladenen zu 2., das unverändert fortbestanden hat (dazu [X.]), liegt wegen der ununterbrochenen Zahlungsunfähigkeit des Beigeladenen zu 2. als Arbeitgeber kein (neues) (arbeitsförderungsrechtliches) [X.] vor, weil es durch die Sperrwirkung des früheren [X.]ses ausgeschlossen ist (dazu cc).

[X.]) Die in § 208 Abs 1 [X.] Halbs 1 [X.]B III aF als Anspruchsvoraussetzung genannten [X.]se werden in § 183 Abs 1 [X.] [X.]B III in der bis 31.3.2012 gültigen aF des Job-AQTIV-Gesetzes vom 10.12.2001 ([X.] 3443; § 165 Abs 1 [X.] Nr 1 und 2 [X.]B III in der ab 1.4.2012 geltenden Fassung) legal definiert als
1. Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers,
2. Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder
3. vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt.

[X.]) Ausgangspunkt und Grundlage des [X.] iS von § 183 Abs 1 [X.] [X.]B III aF ist das Arbeitsverhältnis (vgl [X.] in Brand, [X.]B III, 7. Aufl 2015, § 165 RdNr 16; [X.] in juris-PK-[X.]B III, § 165 [X.]B III Rd[X.]8; Voelzke in [X.]/[X.], [X.]B III, 2/16, § 165 [X.]B III RdNr 43 ff). Im Rahmen der Gewährung von Insolvenzgeld ist bei der Zuordnung von Entgeltansprüchen zum maßgeblichen Insolvenzgeld-Zeitraum entscheidend auf den arbeitsrechtlichen Entstehungsgrund und die Zweckbestimmung der Leistung abzustellen (vgl B[X.] Urteil vom 11.3.2014 - B 11 [X.] 21/12 R - B[X.]E 115, 190 = [X.] 4-4300 § 185 [X.], RdNr 16 mwN). Entsteht ein Arbeitsverhältnis erst nach dem [X.], ist der Arbeitnehmer nicht durch die Vorschriften des Konkursausfallgelds ([X.]) geschützt (vgl B[X.] Urteil vom [X.] - 10 [X.] - [X.] 4100 § 141b Nr 45 [X.]67; B[X.] Urteil vom [X.] - 10 [X.] - [X.] 4100 § 141b Nr 46 [X.]70).

Dies war hier jedoch nicht der Fall, denn das Arbeitsverhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1. und dem Beigeladenen zu 2. bestand auch nach der Freigabeerklärung nach § 35 Abs 2 [X.] fort. Nach der Rechtsprechung des [X.] erfasst die Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters nach § 35 Abs 2 [X.] [X.] auch die zum Zeitpunkt ihres Zugangs bereits begründeten Arbeitsverhältnisse, die eigentlich nach § 108 Abs 1 [X.] [X.] mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehen (vgl [X.] Urteil vom 21.11.2013 - 6 AZR 979/11 - ZIP 2014, 339 mwN). Eine zusätzliche Kündigungserklärung des Insolvenzverwalters zum Zweck der Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit Wirkung für die Masse ist danach nicht notwendig ([X.] [X.]O, Juris Rd[X.]1; zu Dauerschuldverhältnissen allgemein vgl [X.] Urteil vom [X.] - IX ZR 75/11 - [X.]Z 192, 322; Juris RdNr 15 mwN). Das [X.] begründet dies auch damit, dass anderenfalls - also bei Annahme einer zusätzlichen Kündigungspflicht - die [X.] für die Fortführung der Tätigkeit entzogen werden könnte, wenn sich nämlich Arbeitnehmer [X.], mit dem Schuldner kein neues Arbeitsverhältnis einzugehen (vgl [X.] [X.]O, Juris Rd[X.]0). Konsequenterweise ist nach Zugang der Freigabeerklärung bei einer arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzklage nicht der Insolvenzverwalter, sondern der Schuldner passiv legitimiert (vgl [X.] [X.]O, Juris Rd[X.]3; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl 2015, § 35 RdNr 82).

cc) Dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf (erneute) Zahlung von Beiträgen steht jedoch entgegen, dass es mit der der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am [X.] bereits ein [X.] iS von § 183 Abs 1 [X.] Nr 1 [X.]B III aF gab, das - neben den hier nicht im Raum stehenden Ansprüchen der Beigeladenen zu 1. auf Insolvenzgeld - einen von der Beklagten bereits erfüllten Anspruch der Klägerin auf Pflichtbeiträge nach sich gezogen hatte. Dieses auf das unverändert fortbestehende Arbeitsverhältnis bezogene frühere [X.] entfaltet eine Sperrwirkung hinsichtlich späterer potentieller [X.]se, weil der Beigeladene zu 2., also der Arbeitgeber der Beigeladenen zu 1., nach den ausdrücklichen Feststellungen des [X.] seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am [X.] durchgehend zahlungsunfähig war.

Nach der Rechtsprechung des 11. Senats des B[X.] kann ein neues (arbeitsförderungsrechtliches) [X.] nicht eintreten, solange die auf einem früheren [X.] beruhende Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers noch andauert. Für die Annahme wiedererlangter Zahlungsfähigkeit genügt es danach nicht, wenn der Arbeitgeber die Betriebstätigkeit fortführt und die laufenden Verbindlichkeiten, wie insbesondere die [X.], befriedigt. Von andauernder Zahlungsunfähigkeit ist vielmehr so lange auszugehen, wie der Schuldner wegen eines nicht nur vorübergehenden Mangels an Zahlungsmitteln nicht in der Lage ist, seine fälligen Geldschulden im Allgemeinen zu erfüllen. Die Zahlungsunfähigkeit endet deshalb nicht schon dann, wenn der Schuldner einzelnen Zahlungsverpflichtungen wieder nachkommt (stRspr vgl zB B[X.] Urteil vom 17.3.2015 - B 11 [X.] 9/14 R - Juris RdNr 14 - NZS 2015, 591; mwN; zum früheren [X.] B[X.] Urteil vom [X.] - 10 Rar 7/88 - [X.] 4100 § 141b Nr 45 [X.]67 mwN). Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an. Soweit die Frage in den Raum gestellt wird, ob das zu einem Insolvenzplanverfahren ergangene Urteil vom 17.3.2015 (B[X.] [X.]O) auf die Situation einer Vermögensfreigabe nach § 35 Abs 2 [X.] "unproblematisch" übertragen werden könne (vgl [X.], [X.], 84), ist dies mit Blick auf die Besonderheit des (arbeitsförderungsrechtlichen) [X.]ses iS von § 183 Abs 1 [X.] [X.]B III aF zu bejahen: Wie dargelegt knüpft dieses an das Arbeitsverhältnis und die Insolvenz des Arbeitgebers und nicht an die (weitere) Insolvenz eines bestimmten Vermögens an.

e) Die Auslegung und Anwendung des § 183 Abs 1 [X.] [X.]B III aF zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein früher eingetretenes [X.] beendet ist und ein neues eintreten kann, wird durch das [X.] Recht (Art 2 Abs 1 der [X.]) nicht präjudiziert (vgl B[X.] Urteil vom 17.3.2015 - B 11 [X.] 9/14 R - Juris RdNr 19 f mwN).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 [X.] Teils 3 [X.]G iVm § 154 Abs 2, § 162 Abs 3 VwGO.

4. Der Streitwert für das Revisionsverfahren war gemäß § 197a Abs 1 [X.] Teils 1 [X.]G iVm § 63 Abs 2 [X.], § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG in Höhe des Betrags der streitigen Beitrags-forderung festzusetzen.