Bundessozialgericht, Beschluss vom 22.11.2011, Az. B 4 AS 72/11 B

I. Streitig ist, ob die Kläger höhere Leistungen nach dem [X.] für die [X.] vom November 2005 bis April 2006 beanspruchen können.

Der auf [X.] lebende Kläger zu 1 ist Vater der im Jahre 2003 geborenen Klägerin zu 2, die überwiegend bei ihrer Mutter in [X.] lebt und an die sowohl das Kindergeld als auch Unterhaltsvorschussleistungen in Höhe von monatlich 111 Euro gezahlt werden. Die die elterliche Sorge gemeinsam ausübenden Eltern gingen nach einer Verhandlungsniederschrift vom 12.4.2006 davon aus, dass die Klägerin sich zu 60 % des Jahres bei ihrer Mutter und zu 40 % des Jahres bei dem Kläger zu 1 aufhalte.

Der [X.]eklagte bewilligte dem Kläger zu 1 für den [X.]raum vom 1.11.2005 bis zum 30.4.2006 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] in Höhe von 790 Euro monatlich ohne anteiliges Sozialgeld für die Klägerin zu 2 ([X.]escheid vom 30.11.2005; Widerspruchsbescheid vom [X.]). Die Kläger haben daraufhin im erstinstanzlichen Verfahren beantragt, den [X.]eklagten unter Abänderung der angefochtenen [X.]escheide zu verurteilen, der Klägerin zu 2 für den [X.]raum vom 1.11.2005 bis 30.4.2006 monatlich für 12 Tage anteiliges Sozialgeld zu zahlen, hilfsweise den entsprechenden [X.]etrag an den Kläger zu 1 für die Ausübung des Umgangsrechts zu zahlen, und ihm einen Mehrbedarf wegen Alleinerziehung zu gewähren. Das [X.] hat den [X.]eklagten unter Abänderung des [X.]escheides vom 30.11.2005 in der [X.]assung des Widerspruchsbescheides vom [X.] verurteilt, an den Kläger zu 1 für den [X.]raum vom 1.11.2005 bis 30.4.2006 einen allgemeinen Mehrbedarf in Höhe von monatlich 70,68 Euro zu zahlen und im Übrigen die Klage abgewiesen (Urteil vom [X.]). Die Höhe des Mehrbedarfs hat das [X.] unter [X.]erücksichtigung des [X.] für die Klägerin zu 2 nach Abzug von Aufwendungen für [X.]ekleidung, Gesundheitspflege, anderen Waren und Dienstleistungen ermittelt.

Das L[X.] hat die [X.]erufung der Kläger zurückgewiesen, auf die [X.]erufung des [X.]eklagten das Urteil des [X.] geändert und die Klage insgesamt abgewiesen (Urteil vom [X.]). Zur [X.]egründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, der Kläger zu 1 habe keinen Anspruch auf einen Mehrbedarf für Alleinerziehende. Auch die Auffassung des [X.], dass ihm ein Anspruch auf zusätzliche Leistungen für die Wahrnehmung des Umgangsrechts in analoger Anwendung von § 21 [X.] zustehe, sei unzutreffend. Anspruchsinhaberin für zusätzliche Leistungen während ihres Aufenthalts bei dem Vater sei die Klägerin zu 2. Diese sei aber nicht hilfebedürftig, weil sie ihren Lebensunterhalt aus eigenem Einkommen bestreiten könne. Als Anspruchsberechtigte nach dem [X.] erhalte sie monatlich 111 Euro. Auch das Kindergeld iHv 154 Euro monatlich sei als das Einkommen der Klägerin zu 2 zu berücksichtigen. Nach § 11 Abs 1 Satz 2 und 3 [X.] in der zum maßgebenden [X.]punkt geltenden [X.]assung sei das Kindergeld für minderjährige Kinder diesen als Einkommen zuzurechnen, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt werde. Dies solle nach der Rechtsprechung des [X.][X.] allerdings nur gelten, wenn der kindergeldberechtigte Elternteil selbst Mitglied der temporären [X.]edarfsgemeinschaft mit dem Kind während der Wahrnehmung des Umgangsrechts sei. Dieser Auffassung könne nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht gefolgt werden, weil § 11 Abs 1 Satz 2 und 3 [X.] in der maßgebenden [X.]assung vor dessen Änderung zum [X.] lediglich besage, dass das Einkommen dem Kind zuzurechnen sei. Unter [X.]erücksichtigung von Kindergeld und Unterhaltsvorschuss (insgesamt 265 Euro) sei die Klägerin zu 2 bei einer Regelleistung von 207 Euro nicht bedürftig.

Die Auffassung des [X.][X.] greife aber jedenfalls nicht in dem hier zu beurteilenden [X.]all. Sie betreffe nur Sachverhalte, in denen glaubhaft gemacht worden sei, dass dem Kind von dem Kindergeld beziehenden Elternteil für die [X.] des Aufenthalts bei dem umgangsberechtigten Elternteil tatsächlich vom Kindergeld oder anderen Leistungen keine Anteile weitergeleitet worden seien. Das [X.][X.] habe aber selbst ausgeführt, dass es nicht Aufgabe des [X.] sei, bis in jede Einzelheit für eine Verteilung der für das Existenzminimum der einzelnen Personen notwendigen Gelder zwischen allen [X.]eteiligten zu sorgen. Der Gesetzgeber dürfe vielmehr typisierend davon ausgehen, dass [X.] innerhalb familienhafter [X.]eziehungen von den betroffenen Personen im Rahmen bestehender [X.]edarfsgemeinschaften gemeistert würden (Hinweis auf [X.][X.] Urteil vom 7.11.2006 - [X.] 7b [X.] R - [X.][X.]E 97, 242 = [X.]-4200 § 20 [X.] 1). Danach könne hier nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin zu 2 während ihres Aufenthalts bei dem Kläger zu 1 tatsächlich keine Gelder von ihrer Mutter erhalte. Offenbar bestehe zwischen dem Kläger zu 1 und der Kindesmutter ein gutes Einvernehmen. Es sei anzunehmen, dass auch die finanziellen Dinge entsprechend geregelt würden. Der Kläger zu 1 habe bisher nichts unternommen, um mit der Kindesmutter zu einem finanziellen Ausgleich zu gelangen. Es könne somit davon ausgegangen werden, dass das Kindergeld tatsächlich auch teilweise während des Aufenthalts der Klägerin zu 2 beim Kläger zu 1 abgegeben worden sei, jedenfalls bei einer entsprechenden [X.]orderung gegenüber der Kindesmutter abgegeben worden wäre. Daher sei es der Klägerin zu 2 auch insgesamt zuzurechnen mit der [X.]olge, dass sie nicht als bedürftig einzustufen sei.

Mit ihrer [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision tragen die Kläger vor, das L[X.] setze sich mit seinem aus dem Zusammenhang ersichtlichen Rechtssatz "Auch in [X.]ällen, in denen das Kindergeld einem Kind nicht tatsächlich zugute kommt, kann es diesem als Einkommen zugerechnet werden" in ausdrücklichen Widerspruch zu dem vom [X.][X.] in seiner Entscheidung vom [X.] ([X.] 14 [X.]/08 R - [X.]-4200 § 7 [X.] 13) formulierten Rechtssatz "Kindergeld ist nur dann als Einkommen eines minderjährigen Kindes zu berücksichtigen, wenn der Kindergeldberechtigte selbst Mitglied der temporären [X.]edarfsgemeinschaft ist". Das L[X.] folge mit seinem Rechtssatz insbesondere nicht der Auffassung des [X.][X.], dass auch vor dem [X.] Kindergeld nur dann als Einkommen eines minderjährigen Kindes zu berücksichtigen sei, wenn der Kindergeldberechtigte selbst Mitglied der temporären [X.]edarfsgemeinschaft sei. Soweit sich das L[X.] auf die [X.][X.]-Entscheidung vom 7.11.2006 ([X.] 7b [X.] R) stütze, hätte es die tatsächlichen Verhältnisse über eine Weitergabe des Kindergeldes von der Mutter der Klägerin an den Kläger zu 1 ermitteln müssen, wenn es von der Rechtsauffassung des [X.][X.] nicht hätte abweichen wollen.

Die Revision sei auch wegen eines Verfahrensfehlers zuzulassen, weil das [X.]erufungsgericht ein wesentliches Angriffs- bzw Verteidigungsmittel übersehen und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Der Kläger zu 1 habe auf [X.]efragen des [X.] im Verhandlungstermin vom [X.] erklärt, dass seine Ex-Partnerin der Klägerin zu 2 kein Geld mitgegeben habe, wenn diese zu ihm gekommen sei. Die Kindesmutter der Klägerin zu 2 stehe zwar nicht im [X.]-Leistungsbezug, jedoch sei es dort finanziell recht eng. Dieser Vortrag finde sich nicht in den tatbestandlichen [X.]eststellungen des L[X.]. Statt dessen ziehe das L[X.] allein aus einem guten Einvernehmen bei der Regelung des Umgangsrechts den Schluss, dass auch finanzielle Dinge entsprechend geregelt würden. Das Urteil des L[X.] könne auf diesem [X.] beruhen, weil nicht auszuschließen sei, dass das Verfahren ohne diesen [X.]ehler einen anderen Verlauf genommen hätte.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger hat im Sinne der Zurückverweisung der Sache an das L[X.] Erfolg (§ 160a Abs 5 [X.]G).

Allerdings ist die zulässige [X.]eschwerde nicht begründet, soweit die Kläger eine Zulassung wegen einer Abweichung von der Entscheidung des [X.][X.] vom [X.] ([X.] 14 [X.]/08 R - [X.]-4200 § 7 [X.] 13) begehren. Nach § 160 Abs 2 [X.] 2 [X.]G ist die Revision zuzulassen, wenn das Urteil von einer Entscheidung des [X.][X.], des GmSOG[X.] oder des [X.]VerfG abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Zwar geht das L[X.] in seinen Entscheidungsgründen ausdrücklich davon aus, dass - jedenfalls in dem [X.]raum bis zum [X.] - das Kindergeld nach § 11 Abs 1 Satz 2 und 3 [X.] der Klägerin zu 2 als Einkommen auch unbesehen des Umstandes zuzurechnen sei, dass die kindergeldberechtigte Kindesmutter nicht Mitglied der [X.]edarfsgemeinschaft ist. Dies steht im Widerspruch zu der von den Klägern bezeichneten Entscheidung des [X.][X.], nach der eine solche Zurechnung (unabhängig von einem tatsächlichen Zufluss des Kindergeldes an das Kind) auch für die [X.] bis zum [X.] erfordert, dass der Kindergeldberechtigte selbst Mitglied der [X.]edarfsgemeinschaft ist ([X.][X.] Urteil vom [X.] - [X.] 14 [X.]/08 R - [X.]-4200 § 7 [X.] 13, Rd[X.] 18). Das [X.]erufungsurteil beruht jedoch nicht iS des § 160 Abs 2 [X.] 2 [X.]G auf dieser Abweichung, weil es seine Entscheidung im Ergebnis darauf gestützt hat, dass hier schon wegen der einvernehmlichen Regelung des Umgangsrechts zwischen den Eltern der Klägerin zu 2 davon ausgegangen werden könne, dass deren [X.]edarf während des Aufenthalts bei dem Kläger zu 1 gedeckt sei. Das L[X.] hat eine weitere - alternative - Zurechnungsmöglichkeit des Kindergeldes auf den [X.]edarf von Kindern in temporären [X.]edarfsgemeinschaften mit der [X.]egründung erkannt, dass die Kindesmutter bei einer entsprechenden Anforderung das Kindergeld für die Aufenthaltszeiten der Klägerin zu 2 bei dem Kläger zu 1 weiterleitet hätte.

Die Kläger haben aber formgerecht (vgl § 160a Abs 2 Satz 3 [X.]G) und zutreffend gerügt, dass das Urteil des L[X.] verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist (vgl § 160 Abs 2 [X.] 3 [X.]G). Die von ihnen gerügte Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt vor. Das Urteil darf nicht auf tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte gestützt werden, die bisher nicht erörtert worden sind, wenn der Rechtsstreit dadurch eine unerwartete Wendung nimmt ([X.]VerfG [X.]eschluss vom 12.6.2003 - 1 [X.]vR 2285/02 - NJW 2003, 2524; [X.]VerfGE 84, 188, 190; [X.][X.] [X.]eschluss vom 7.4.2011 - [X.] 9 VJ 3/10 [X.]). Darin liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, denn wenn es auch keine allgemeine Aufklärungspflicht des Gerichts über die Rechtslage gibt, so liegt jedoch dann ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör und das Gebot eines fairen Verfahrens vor, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis auf rechtliche und tatsächliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (vgl bereits [X.]eschluss des [X.]s vom 27.9.2011 - [X.] 4 [X.]/11 [X.] mwN).

So liegt der [X.]all hier. Die Kläger mussten nicht damit rechnen, dass das L[X.] seine Entscheidung auf die bloße Annahme stützen würde, dass die Kindesmutter der Klägerin zu 2 ohne weiteres finanzielle Mittel in einer zudem ausreichenden Höhe für den Lebensunterhalt während ihrer häufigen und längeren Aufenthaltszeiten bei dem Kläger zu 1 mitgegeben hätte, wenn dieser sie darum gebeten hätte. Das L[X.] unterstellt insofern in tatsächlicher Hinsicht, dass es der Klägerin zu 2 ohne weiteres möglich war, auf das an ihre Mutter als Anspruchsberechtigte ausgezahlte Kindergeld als "bereite Mittel" zurückzugreifen.

Insofern wenden die Kläger zu Recht ein, dass sie mit einer Entscheidung des L[X.] in dieser [X.]orm ohne einen ausdrücklichen gerichtlichen Hinweis nicht zu rechnen brauchten. Der Kläger zu 1 hatte vor dem [X.] erklärt, dass die Kindesmutter der Klägerin zu 2 kein Geld für die [X.] der [X.]esuche im Rahmen des Umgangsrechts mitgegeben hat und nach deren wirtschaftlichen Verhältnissen auch nicht damit gerechnet werden könne. Das L[X.] ist ohne erneute Anhörung des im Verhandlungstermin vom [X.] anwesenden und zudem im [X.]erufungsverfahren nicht anwaltlich vertretenen Kläger zu 1 zu einem von der [X.]eweiswürdigung des [X.] abweichenden Ergebnis hinsichtlich der [X.]edarfsdeckung der Klägerin zu 2 während ihrer Aufenthaltszeiten bei dem Kläger zu 1 gekommen.

Soweit sich das L[X.] auf die Entscheidung des [X.][X.] vom 7.11.2006 ([X.] 7b [X.] R - [X.][X.]E 97, 242 = [X.]-4200 § 20 [X.] 1) stützt, konnten die Kläger gleichfalls nicht mit der vom L[X.] vorgenommenen rechtlichen Würdigung rechnen. Dies gilt insbesondere, soweit das L[X.] meint, aus dieser Entscheidung ableiten zu können, dass unbesehen der im [X.] erforderlichen Prüfung einer tatsächlichen [X.]edarfsdeckung durch Zufluss von Einkommen allein aufgrund der gemeinsamen Elternverantwortung eine ausreichende Zuwendung von Mitteln und unabhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Elternteile vermutet werden könne. [X.] wird in der Entscheidung des [X.][X.] vielmehr nur die hier nicht entscheidungserhebliche [X.]rage, ob Kinder durch die Mitnahme von Teilen des ihnen in der [X.]edarfsgemeinschaft mit einem Elternteil bewilligten [X.] zu ihrer Versorgung während ihres Aufenthalts in der nur temporären [X.]edarfsgemeinschaft mit dem umgangsberechtigten Elternteil beitragen müssen (vgl [X.][X.] aa0 Rd[X.] 29).

Da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 [X.] 3 [X.]G vorliegen, steht es im Ermessen des erkennenden [X.]s, nach § 160a Abs 5 [X.]G zu verfahren. Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung ist der [X.] nicht daran gebunden, dass die Kläger nur die Zulassung der Revision beantragt haben. Der [X.] weist den Rechtsstreit maßgeblich aus prozessökonomischen Gründen an das L[X.] zurück. Ein durch Zulassung eröffnetes Revisionsverfahren könnte zu keinem anderen Ergebnis führen.