Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.11.2009, Az. VIII ZR 318/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 25. November 2009 [X.], Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] § 312d a) Dem Verbrau[X.]her steht, sofern ni[X.]ht [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) etwas [X.] gebieten, ein Widerrufsre[X.]ht na[X.]h § 312d [X.] au[X.]h dann zu, wenn der [X.] ni[X.]htig ist. b) Das Widerrufsre[X.]ht besteht au[X.]h bei einem wegen beiderseitiger Sittenwidrigkeit ni[X.]htigen Fernabsatzvertrag, der den Kauf eines [X.] zum Gegens-tand hat (Fortführung des [X.] vom 23. Februar 2005 - [X.], NJW 2005, 1490). [X.], Urteil vom 25. November 2009 - [X.]/08 - [X.] ([X.]) - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 25. November 2009 dur[X.]h den Vorsitzenden [X.], [X.] Frellesen, die Ri[X.]hterin [X.] sowie [X.] A[X.]hilles und Dr. [X.] für Re[X.]ht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 21. November 2008 wird [X.]. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Re[X.]hts wegen Tatbestand: Na[X.]h einem am 1. Mai 2007 erfolgten Werbeanruf dur[X.]h einen Mitarbei-ter der Beklagten bestellte die Klägerin bei dieser am darauf folgenden Tag per Fax einen Pkw-Innenspiegel mit einer unter anderem für [X.] [X.]odierten Radarwarnfunktion zum Preis von 1.129,31 • zuzügli[X.]h Versandkosten. Der von der Klägerin ausgefüllte Bestells[X.]hein enthält unter anderem den vorformu-lierten Hinweis: 1 "I[X.]h wurde darüber belehrt, dass die Geräte verboten sind und die Ge-ri[X.]hte den Kauf von [X.]en zudem als sittenwidrig betra[X.]h-ten." - 3 - Die Lieferung des Geräts erfolgte per Na[X.]hnahme am 9. Mai 2007. Die Klägerin sandte am 19. Mai 2007 das Gerät an die Beklagte zurü[X.]k und bat um Erstattung des Kaufpreises. Die Beklagte verweigerte die Annahme des [X.] und die Rü[X.]kzahlung des Kaufpreises. 2 3 Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Rü[X.]kzahlung des Kaufpreises zuzügli[X.]h 8,70 • Rü[X.]ksendungskosten, insge-samt 1.138,01 • nebst Zinsen. Darüber hinaus hat sie beantragt, die Beklagte zur Zahlung vorgeri[X.]htli[X.]her Re[X.]htsanwaltsgebühren in Höhe von 155,30 • nebst Zinsen zu verurteilen und festzustellen, dass si[X.]h die Beklagte seit dem 19. Mai 2007 mit der Rü[X.]knahme des Gerätes in Annahmeverzug befindet. Das Amtsgeri[X.]ht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-rin hat das [X.] das erstinstanzli[X.]he Urteil teilweise abgeändert. Es hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 1.138,01 • nebst Zinsen zu zahlen, und hat dem Feststellungsantrag entspro[X.]hen; im Übrigen hat das [X.] die Berufung zurü[X.]kgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revi-sion verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Zurü[X.]kweisung der Be-rufung der Klägerin weiter. 4 Ents[X.]heidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt: 6 - 4 - Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspru[X.]h auf Erstattung des Kaufpreises in Höhe von 1.129,01 • aus § 812 [X.] und auf Zahlung weiterer 8,70 • gemäß § 357 Abs. 2 Satz 2 [X.]. 7 8 Zu Re[X.]ht habe das Amtsgeri[X.]ht angenommen, dass der zwis[X.]hen den Parteien ges[X.]hlossene Kaufvertrag gemäß § 138 [X.] ni[X.]htig sei. Verträge über den Kauf von [X.]en seien stets als sittenwidrig zu beurteilen, wenn - wie vorliegend - der Vertragszwe[X.]k erkennbar auf eine Verwendung des [X.]es im Geltungsberei[X.]h der [X.] Straßenverkehrsordnung geri[X.]htet sei. § 817 Satz 2 [X.] stehe einer Rü[X.]kforderung des Kaufpreises entgegen der Auffassung des Amtsgeri[X.]hts ni[X.]ht entgegen. Zwar lägen die Vo-raussetzungen des § 817 Satz 2 [X.] dem Grunde na[X.]h vor, da der Klägerin die Radarwarnfunktion des Spiegels bekannt gewesen sei und die Beklagte in ihrem Bestellformular auf die Sittenwidrigkeit entspre[X.]hender Verträge [X.] habe. Der Beklagten sei es jedo[X.]h gemäß § 242 [X.] verwehrt, si[X.]h auf § 817 Satz 2 [X.] zu berufen. Die Berufung auf die Ni[X.]htigkeit eines Vertrages könne in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine unzulässige Re[X.]htsaus-übung darstellen. Der [X.] re[X.]htfertige einen sol[X.]hen Ausnahme-fall. Die Sittenwidrigkeit des Vertragszwe[X.]ks könne gesetzli[X.]he Regelungen mit verbrau[X.]hers[X.]hützender Intention ni[X.]ht auss[X.]hließen. Der von den Parteien ges[X.]hlossene Kaufvertrag unterfiele den verbrau[X.]hers[X.]hützenden Regelungen zum Fernabsatzvertrag gemäß § 312b ff. [X.], wenn er ni[X.]ht wegen der [X.] ni[X.]htig wäre. Die Ni[X.]htanwendung der §§ 312b ff. [X.] würde eine unangemessene Bena[X.]hteiligung des Verbrau-[X.]hers bedeuten, wenn diesem im Rahmen der Geltendma[X.]hung seines gesetz-li[X.]hen Widerrufs- und Rü[X.]kgabere[X.]hts gemäß § 312d [X.] die Sittenwidrigkeit des zugrunde liegenden Vertrages entgegengehalten werden könnte. Ein [X.] müsse au[X.]h dann, wenn er in der Situation des [X.] einen sittenwidrigen Vertrag s[X.]hließe, die Mögli[X.]hkeit haben, si[X.]h von dem [X.]. Diesen S[X.]hutz ni[X.]ht zu gewähren, würde bedeuten, den redli[X.]hen [X.] s[X.]hle[X.]hter zu stellen als den unredli[X.]hen, der aufgrund der [X.] ni[X.]ht zur Rü[X.]knahme der veräußerten Ware verpfli[X.]htet wä-re. Dieser Wertungswiderspru[X.]h könne nur dadur[X.]h aufgelöst werden, dass der Verbrau[X.]her, wel[X.]her an einem sittenwidrigen Vertragss[X.]hluss beteiligt sei, si[X.]h über § 242 [X.] auf verbrau[X.]hers[X.]hützende gesetzli[X.]he Regelungen berufen könne. [X.] Diese Beurteilung hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurü[X.]kzuweisen ist. Die Klägerin hat Anspru[X.]h auf Rü[X.]k-erstattung des für das [X.] gezahlten Kaufpreises und auf [X.] des Gerätes dur[X.]h die Beklagte. Dieser Anspru[X.]h ergibt si[X.]h allerdings ni[X.]ht, wie das Berufungsgeri[X.]ht gemeint hat, aus § 812 [X.]. Vielmehr steht der Klägerin ein gesetzli[X.]her Rü[X.]kabwi[X.]klungsanspru[X.]h aufgrund der Regelungen über das Widerrufs- und Rü[X.]kgabere[X.]ht bei Fernabsatzverträgen zu (§ 346 Abs. 1 i.V.m. §§ 433, 312b, 312d, 355 ff. [X.]). Dem steht die Ni[X.]htigkeit des zwis[X.]hen den Parteien ges[X.]hlossenen Kaufvertrags ni[X.]ht entgegen. 9 1. Bei dem zwis[X.]hen den Parteien aufgrund s[X.]hriftli[X.]her Bestellung sei-tens der Klägerin und Zusendung des Geräts dur[X.]h die Beklagte zustande ge-kommenen Kaufvertrag über das [X.] handelt es si[X.]h um einen Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 1 [X.]. Denn der Vertrag hat die Lieferung einer Ware zum Gegenstand und wurde na[X.]h den [X.] Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts zwis[X.]hen einem Unternehmer (Beklagte) und einem Verbrau[X.]her (Klägerin) unter auss[X.]hließli[X.]her Verwen-dung von Fernkommunikationsmitteln (§ 312b Abs. 2 [X.]) ges[X.]hlossen. Dies wird au[X.]h von der Revision ni[X.]ht in Zweifel gezogen. 10 - 6 - 2. Die Klägerin hat Anspru[X.]h auf Rü[X.]kabwi[X.]klung des Vertrages gemäß § 346 Abs. 1 [X.]. Bei einem Fernabsatzvertrag steht dem Verbrau[X.]her ein Widerrufsre[X.]ht na[X.]h § 355 [X.] zu (§ 312d Abs. 1 Satz 1 [X.]), auf das die Vors[X.]hriften über den gesetzli[X.]hen Rü[X.]ktritt (§§ 346 ff. [X.]) entspre[X.]hende Anwendung finden (§ 357 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Die Klägerin hat das Widerrufs-re[X.]ht fristgere[X.]ht ausgeübt, indem sie das am 9. Mai 2007 gelieferte [X.] am 19. Mai 2007 an die Beklagte zurü[X.]ksandte (§ 355 Abs. 1 Satz 2 [X.]), und ist deshalb an ihre auf den Abs[X.]hluss des Vertrages geri[X.]htete [X.] ni[X.]ht mehr gebunden (§ 355 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Sie hat damit Anspru[X.]h auf Rü[X.]kzahlung des Kaufpreises (§ 346 Abs. 1 [X.]) zuzügli[X.]h der Kosten für die Rü[X.]ksendung des Geräts (§ 357 Abs. 2 Satz 2 [X.]). 11 3. Eine direkte Anwendung der Regelung über das gesetzli[X.]he [X.]sre[X.]ht der Klägerin aus § 312d Abs. 1 [X.] ist ni[X.]ht, wie das Berufungsge-ri[X.]ht gemeint hat, deshalb ausges[X.]hlossen, weil der Fernabsatzvertrag wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 [X.] ni[X.]htig ist. Au[X.]h bei einem ni[X.]htigen Fernab-satzvertrag besteht grundsätzli[X.]h das Widerrufsre[X.]ht des Verbrau[X.]hers. Ein Ausnahmefall, in dem dies ni[X.]ht gelten würde, liegt hier ni[X.]ht vor. 12 a) Der Kaufvertrag über den Erwerb eines [X.] ist, wie das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht verkannt hat, na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats [X.] und damit na[X.]h § 138 Abs. 1 [X.] ni[X.]htig, wenn der Kauf na[X.]h dem für beide Seiten erkennbaren Vertragszwe[X.]k auf eine Verwendung des [X.]s im Geltungsberei[X.]h der [X.] Straßenverkehrsordnung geri[X.]h-tet ist (Urteil vom 23. Februar 2005 - [X.], NJW 2005, 1490, unter [X.]; zustimmend [X.], [X.], 746 f.; [X.], EWiR 2005, 529; Singer, [X.], [X.], 80 f.; Hardung, SVR 2005, 339 f.; [X.], [X.], 442; [X.], [X.], 481, 485; [X.], NJW 2008, 621, 624; [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 138 [X.]. 42; [X.]/[X.], [X.] (2007), § 817 13 - 7 - [X.]. 21; [X.] in: jurisPK-[X.], 4. Aufl., § 817 [X.]. 28). Diese Vorausset-zungen für die Ni[X.]htigkeit des zwis[X.]hen den Parteien ges[X.]hlossenen Vertrags sind na[X.]h den [X.] Tatsa[X.]henfeststellungen des Berufungsge-ri[X.]hts erfüllt. Von der Ni[X.]htigkeit des Vertrags gehen au[X.]h die Parteien im [X.] aus. 14 b) Das Re[X.]ht der Klägerin, si[X.]h von dem Fernabsatzvertrag dur[X.]h [X.] ihrer Willenserklärung zu lösen, wird von der Ni[X.]htigkeit des Vertrags ni[X.]ht berührt. aa) Ob das Widerrufsre[X.]ht des Verbrau[X.]hers - jedenfalls grundsätzli[X.]h - au[X.]h bei einem unwirksamen Vertrag besteht, ist allerdings umstritten. Es wird die Auffassung vertreten, dass dies aus Gründen des [X.]es zu bejahen sei, um dem Verbrau[X.]her die gegenüber einer kondiktionsre[X.]htli[X.]hen Rü[X.]kabwi[X.]klung günstigeren Re[X.]htsfolgen der
§§ 355, 346 ff. [X.] zu erhalten (Mün[X.]hKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 312d [X.]. 13; Mün[X.]hKomm[X.]/ [X.], 5. Aufl., § 355 [X.]. 28; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 355 [X.]. 20; v. [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 7 [X.]. 13; HK-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 355 [X.]. 5; [X.] in: jurisPK-[X.], aaO, § 355 [X.]. 7). Dagegen wird eingewandt, das Widerrufs-re[X.]ht na[X.]h § 312d [X.] setze einen wirksamen Fernabsatzvertrag voraus, da nur von einem wirksam ges[X.]hlossenen Vertrag zurü[X.]kgetreten werden könne und es den dogmatis[X.]hen Strukturen des Vertragsre[X.]hts widerspre[X.]he, wenn au[X.]h ni[X.]htige Verträge na[X.]h den [X.] rü[X.]kabgewi[X.]kelt werden könnten ([X.]/[X.], [X.] (2005), § 312d [X.]. 10; ebenso Lüt[X.]ke, Fernabsatzre[X.]ht, § 312d [X.]. 17; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 495 [X.] [X.]. 53, zum Widerrufsre[X.]ht beim [X.]). 15 - 8 - bb) Der Senat hat die Frage, ob ein Widerrufsre[X.]ht unabhängig davon besteht, ob die Willenserklärung bzw. der Vertrag ansonsten wirksam ist, in sei-nem Urteil vom 17. März 2004 offen gelassen ([X.] ZR 265/03, [X.], 2451, unter [X.] 2 b und [X.]). Er bejaht sie in Übereinstimmung mit der in der [X.] überwiegend vertretenen Auffassung. 16 17 Der Sinn des Widerrufsre[X.]hts beim Fernabsatzvertrag besteht darin, dem Verbrau[X.]her ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einfa[X.]h auszuübendes Re[X.]ht zur einseitigen Loslösung vom [X.] zu ge-ben, das neben und unabhängig von den allgemeinen Re[X.]hten besteht, die je-dem zustehen, der einen Vertrag s[X.]hließt. Dies kommt etwa im [X.] der Ri[X.]htlinie 97/7/EG des Europäis[X.]hen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den [X.] bei Vertragsabs[X.]hlüssen im Fernabsatz ([X.]. EG Nr. L 144 S. 19) zum Ausdru[X.]k, wona[X.]h das Widerrufs-re[X.]ht ni[X.]ht die im einzelstaatli[X.]hen Re[X.]ht vorgesehenen Re[X.]hte des Verbrau-[X.]hers berührt. Dementspre[X.]hend hat der Verbrau[X.]her etwa ein Wahlre[X.]ht, ob er einen Fernabsatzvertrag na[X.]h §§ 312d, 355 [X.] mit der Re[X.]htsfolge einer Rü[X.]kabwi[X.]klung na[X.]h §§ 346 ff. [X.] widerruft oder ob er den Vertrag - gegebenenfalls - wegen Irrtums oder arglistiger Täus[X.]hung gemäß §§ 119 ff., 142 [X.] anfi[X.]ht und si[X.]h damit für eine berei[X.]herungsre[X.]htli[X.]he Rü[X.]kabwi[X.]k-lung na[X.]h §§ 812 ff. [X.] ents[X.]heidet (ebenso v. [X.]/[X.]/ [X.], aaO; [X.]/[X.], aaO). Es besteht unter dem Gesi[X.]htspunkt des bei einem Fernabsatzvertrag gebotenen [X.]es kein Grund, den Verbrau[X.]her s[X.]hle[X.]hter zu stellen, wenn der Fernabsatzvertrag ni[X.]ht anfe[X.]ht-bar, sondern na[X.]h §§ 134, 138 [X.] ni[X.]htig ist. Au[X.]h in einem sol[X.]hen Fall re[X.]htfertigt es der S[X.]hutzzwe[X.]k des Widerrufsre[X.]hts, dem Verbrau[X.]her die Mögli[X.]hkeit zu erhalten, si[X.]h von dem ges[X.]hlossenen Vertrag auf einfa[X.]he [X.] dur[X.]h Ausübung des Widerrufsre[X.]hts zu lösen, ohne mit dem Unternehmer in eine re[X.]htli[X.]he Auseinandersetzung über die Ni[X.]htigkeit des [X.] zu müssen. Au[X.]h bei einer etwaigen Ni[X.]htigkeit des Vertrages hat der Verbrau[X.]her deshalb grundsätzli[X.]h die Wahl, seine auf den Abs[X.]hluss des [X.] geri[X.]htete Willenserklärung zu widerrufen oder si[X.]h auf die Ni[X.]htigkeit des ges[X.]hlossenen Vertrags zu berufen. 18 Die dagegen vorgebra[X.]hten dogmatis[X.]hen Einwände greifen ni[X.]ht dur[X.]h. Das begriffslogis[X.]he Argument, nur ein wirksamer Vertrag könne widerrufen werden ([X.]/[X.], aaO), berü[X.]ksi[X.]htigt ni[X.]ht, dass in der Zivilre[X.]hts-dogmatik seit langem anerkannt ist, dass au[X.]h ni[X.]htige Re[X.]htsges[X.]häfte ange-fo[X.]hten werden können (sog. Doppelwirkungen im Re[X.]ht; [X.]/Dil[X.]her, [X.], 12. Aufl., [X.]. zu §§ 104 ff. [X.]. 80 m.w.[X.]; [X.]/[X.], aaO; vgl. au[X.]h [X.], Urteil vom 21. Juni 1955 - [X.], [X.] 1955, 500). Für den Widerruf eines ni[X.]htigen Vertrages gilt unter dogmatis[X.]hem Gesi[X.]htspunkt ni[X.]hts [X.] als für dessen Anfe[X.]htung. [X.][X.]) Es ist im vorliegenden Fall ni[X.]ht zu ents[X.]heiden, ob und unter wel-[X.]hen Voraussetzungen der Grundsatz, dass der Verbrau[X.]her au[X.]h einen ni[X.]hti-gen Fernabsatzvertrag widerrufen kann, einzus[X.]hränken ist. Denn ein Ausnah-mefall, in dem die mit dem Widerrufsre[X.]ht verbundene Privilegierung des [X.]s ni[X.]ht gere[X.]htfertigt wäre, liegt hier ni[X.]ht vor. 19 Ni[X.]ht zu folgen vermag der Senat der Auffassung, dass der Verbrau[X.]her si[X.]h bei einer Ni[X.]htigkeit des [X.] s[X.]hon dann ni[X.]ht auf sein Wi-derrufsre[X.]ht berufen könne, wenn er den die Vertragsni[X.]htigkeit na[X.]h §§ 134, 138 [X.] begründenden Umstand jedenfalls teilweise selbst zu vertreten habe (so Mün[X.]hKomm[X.]/[X.], aaO). Ein Auss[X.]hluss des Widerrufsre[X.]hts we-gen unzulässiger Re[X.]htsausübung (§ 242 [X.]) kann nur unter dem Gesi[X.]hts-punkt besonderer S[X.]hutzbedürftigkeit des Unternehmers in Betra[X.]ht kommen, etwa bei arglistigem Handeln des Verbrau[X.]hers gegenüber dem Unternehmer 20 - 10 - (v. [X.]/[X.]/[X.], aaO, [X.]. 14). [X.] Handeln der Klägerin gegenüber der Beklagten liegt hier jedo[X.]h ni[X.]ht vor. Vielmehr fällt bei dem ni[X.]htigen Kaufvertrag über das [X.], wie unter 3 a ausge-führt, beiden Parteien - au[X.]h der Beklagten - ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2005, aaO, unter [X.] 2). Unter diesen Umständen gebietet es der Gesi[X.]htspunkt von [X.] und Glauben jedenfalls ni[X.]ht, der Klägerin das Widerrufsre[X.]ht zu Gunsten der Beklagten vorzuenthal-ten. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.] ([X.]), Ents[X.]heidung vom 28.04.2008 - 71 C 130/08 (I) - LG Auri[X.]h, Ents[X.]heidung vom 21.11.2008 - 1 S 140/08 (138) -