Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2006, Az. II ZR 151/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 3. Juli 2006 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja (ohne I der Entscheidungsgründe) [X.]R: ja [X.] §§ 113, 114 a) Ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Unter-nehmen, dessen alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Mitglied ihres Aufsichtsrats ist, fällt in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114 [X.]. b) Ein Vertrag, nach dem das Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft oder ein von ihm [X.] Unternehmen die Gesellschaft "in betriebs-wirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen beraten" soll, verstößt mangels Abgrenzung gegenüber der [X.] des Aufsichtsrats gegen § 113 [X.] und ist daher einer Zustimmung durch den Aufsichtsrat als Gesamtor-gan gemäß § 114 Abs. 1 [X.] nicht zugänglich (Fortführung von [X.] 114, 127; 126, 340, 344 ff.). c) Der aktienrechtliche Anspruch der Gesellschaft auf Rückgewähr der Bera-tungsvergütung gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 [X.] greift auch im Fall eines gegen § 113 [X.] verstoßenden Beratungsvertrages ein und besteht gegen-über dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied auch dann, wenn der Vertrag mit einem von ihm beherrschten Unternehmen abgeschlossen worden ist.
[X.], Urteil vom 3. Juli 2006 - [X.]/04 - [X.] [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juli 2006 durch [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] erkannt: Die Revision gegen das Teilurteil des 18. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Köln vom 27. Mai 2004 wird auf Kosten des [X.] zu 2 zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der [X.] zu 2 amtierte von 1987 bis zum 1. September 2000 als [X.] und Vorsitzender des Aufsichtsrats der klagenden Aktiengesellschaft. Er war des Weiteren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der [X.] zu 1, einer Steuerberatungs-GmbH, welche schon vor 1987 als Beraterin der [X.] - ohne schriftlichen Beratervertrag - tätig war. Am 15. Mai 1987 be-schloss der Aufsichtsrat der [X.] u.a. eine "Genehmigung der Erweiterung des [X.]". Ob der neue Beratervertrag, der nach dem [X.] den Aufsichtsratsmitgliedern ausgehändigt worden sein soll, ihnen tat-sächlich vorlag und inhaltlich bekannt war, ist unter den Parteien streitig. [X.] dem am 16. Mai 1987 von der [X.] und der [X.] zu 1 unter-zeichneten Beratungsvertrag sollte die [X.] zu 1 die [X.] "im bisheri-gen Umfang in betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen in der [X.]" beraten und das Honorar dafür "wie bisher nach 1 - 3 - vereinbarten Tagessätzen und nachgewiesenen Kosten" abrechnen. Darüber hinaus sollte die [X.] zu 1 künftig nach Vereinbarung mit dem Vorstand der [X.] auch deren ausländische Tochtergesellschaften in betriebswirtschaftli-chen und steuerrechtlichen Fragen sowie bei der Vorbereitung der [X.] Konzernbilanz gegen ein jeweils zu vereinbarendes Honorar beraten. Am 29. Dezember 1992 unterzeichneten die [X.] und die [X.] zu 1 einen geänderten Beratervertrag, nach dem die [X.] zu 1 ab 1993 wegen erheb-licher Zunahme ihrer Beratungstätigkeit ein jährliches Pauschalhonorar von 250.000,00 DM (zuzügl. MwSt.) erhalten sollte. Am 28. April 2000 beschloss der Aufsichtsrat der [X.] die Genehmigung dieser Vertragsänderung. Auf die Klage eines Auf[X.] wurde durch rechtskräftiges Urteil des [X.] vom 16. August 2002 die Nichtigkeit des [X.] festgestellt, weil der hieran mitwirkende [X.] zu 2 am 3. Juli 1997 nicht wirksam als Aufsichtsratsmitglied wiedergewählt worden sei und deshalb nicht die erforderliche Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern für die Genehmigung gestimmt habe. Mit ihrer Klage hat die [X.] beide [X.] gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung der in den Jahren 1991 bis 2000 gezahlten [X.] von 2.421.825,00 DM bzw. 1.238.259,40 • u.a. aus § 114 Abs. 2 Satz 1 [X.] (analog) in Anspruch genommen, weil eine Genehmigung seitens des [X.] gemäß § 114 Abs. 1 [X.] auch für einen Beratungsvertrag mit einer Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter ein Aufsichtsratsmitglied sei, gefor-dert werden müsse und eine wirksame Genehmigung hier nicht vorliege. Auch der [X.] zu 2 hafte persönlich für die Rückzahlung der im Ergebnis ihm zugeflossenen Honorare. Die [X.] haben sich u.a. auf Verjährung gemäß §§ 116, 93 Abs. 6 [X.] berufen und behauptet, in der Aufsichtsratssitzung vom 15. Mai 1987 sei - entsprechend einem vorgelegten "[X.]", dessen 2 - 4 - Authentizität die [X.] bestreitet - eine Begrenzung des jährlichen Honorar-volumens auf 300.000,00 DM verabredet und der Vorstand ermächtigt worden, ggf. ein Pauschalhonorar zu vereinbaren. Allen Aufsichtsratsmitgliedern sei auch bekannt gewesen, dass die [X.] zu 1 einen Tagessatz in Höhe von 1.000,00 DM erhalte. Insgesamt habe sie Leistungen im Wert von ca. 7 Mio. DM erbracht. Das [X.] hat der Klage gegenüber der [X.] zu 1 entspro-chen und sie gegenüber dem [X.] zu 2 abgewiesen. Dagegen haben die [X.] und die [X.] zu 1 Berufung eingelegt. Durch Eröffnung des [X.] über das Vermögen der [X.] zu 1 ist das Berufungsver-fahren ihr gegenüber unterbrochen worden. Nach Schluss der mündlichen [X.] über die Berufung der [X.] gegenüber dem [X.] zu 2 bean-tragte dieser die Wiedereröffnung mit dem Vortrag: "Der Insolvenzverwalter rechnet gegen die - bestrittene - Forderung der [X.] mit den Ansprüchen der [X.] zu 1 aus ungerechtfertigter Bereicherung auf". Zugleich kündigte der [X.] zu 2 eine Hilfswiderklage gegen die [X.] auf Rückzahlung des Betrages an, zu dessen Zahlung an die [X.] er ggf. verurteilt werden sollte. Unter dem 17. Mai 2004 teilte die [X.] zu 1 dem Berufungsgericht mit, dass das Insolvenzgericht die Eigenverwaltung angeordnet habe (§ 271 [X.]) und sie (vertreten durch den [X.] zu 2 als [X.]) den unterbroche-nen Rechtsstreit aufnehme. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil der Klage gegenüber dem [X.] zu 2 entsprochen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision des [X.] zu 2 (künftig: der [X.]). 3 Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt erfolglos. 4 - 5 - [X.] Entgegen der Ansicht der Revision ist das angefochtene Teilurteil (§ 301 ZPO) nicht prozessual unzulässig. Unzulässig ist ein Teilurteil nach [X.] Rechtsprechung dann, wenn es ganz oder zum Teil davon abhängt, wie der Streit über den Rest ausgeht, so dass die Gefahr einander wi[X.]treitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, besteht (vgl. [X.] 120, 376, 380). Ob und unter welchen Voraussetzungen dies auch dann gilt, wenn durch Teilurteil über eine Klage gegen einen von mehreren als Gesamtschuld-ner in Anspruch genommenen Streitgenossen entschieden wird (dazu [X.], Urt. v. 11. Oktober 1991 - [X.], [X.], 242; Urt. v. 12. Januar 1999 - [X.], NJW 1999, 1035), die grundsätzlich auch in getrennten Prozessen verklagt werden können, kann hier dahinstehen. Zulässig ist in sol-chem Fall ein Teilurteil jedenfalls dann, wenn über das Vermögen eines (einfa-chen) Streitgenossen das Insolvenzverfahren eröffnet und damit gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt und die Dauer der Unterbre-chung in der Regel ungewiss ist ([X.], Urt. v. 19. Dezember 2002 - [X.], [X.], 1740). Eine andere Beurteilung kommt nur in [X.], wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass das unterbrochene Ver-fahren alsbald fortgesetzt werden kann ([X.], Urt. v. 19. Dezember 2002 aaO), wobei aber solche Anhaltspunkte naturgemäß vor Schluss der mündlichen [X.] vorliegen müssen. Fehl geht es deshalb, soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht hätte zur Vermeidung eines unzulässigen Teilurteils die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen (§ 156 ZPO), nachdem die [X.] zu 1 mit Schriftsatz vom 17. Mai 2004 kurz vor dem anberaumten [X.] mitgeteilt habe, dass am selben Tag die Eigenverwaltung über ihr Vermögen angeordnet worden sei (§ 271 [X.]) und der [X.] zu 2 als [X.] das ihr gegenüber unterbrochene Verfahren aufnehme (§ 250 ZPO). 5 - 6 - Ebenso wenig ist das Teilurteil deshalb unzulässig, weil der [X.] zu 2 mit Schriftsatz vom 1. April 2004 die Wiedereröffnung der mündlichen [X.] zwecks Erhebung seiner Hilfswiderklage beantragt und u.a. geltend gemacht hat, der Insolvenzverwalter der [X.] zu 1 rechne gegenüber den Ansprüchen der [X.] hilfsweise auf. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, konnte die Hilfswiderklage nach Schluss der mündlichen Verhandlung ohnehin nicht mehr in zulässiger Weise erhoben werden (vgl. [X.], [X.]. v. 12. Mai 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 1085) und war im Übrigen auch sachlich nicht geeignet, die Entscheidung über die Klage zu beeinflussen, wie sich aus § 114 Abs. 2 [X.] ergibt. Eine Aufrechnung namens des [X.] der [X.] zu 1 konnte der [X.] zu 2 nicht (wirksam) erklä-ren. Sein im Präsens gefasster Vortrag zu der angeblichen Aufrechnung des Insolvenzverwalters lässt offen, ob dieser die Aufrechnung bereits gegenüber der [X.] erklärt hatte oder dies nur beabsichtigte. Davon abgesehen wäre auch eine Aufrechnungserklärung seitens der [X.] zu 1 nicht geeignet, den Anspruch der [X.] gegenüber dem [X.] zu 2 (als etwaigem [X.]) zu Fall zu bringen und damit die Entscheidung über die Klage zu beeinflussen. Denn die [X.] zu 1 unterläge, falls sie entsprechend § 114 Abs. 2 [X.] die Honorarrückzahlung schulden würde, auch ihrerseits dem aus § 114 Abs. 2 [X.] folgenden [X.], wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend ausführt. [X.] die [X.] zu 1 die [X.] dagegen nicht, kann sie ohnehin nicht aufrechnen. Sonstige zwingende Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 ZPO lagen nicht vor. Das Berufungsgericht hat die mündliche Verhand-lung verfahrensfehlerfrei geschlossen. 6 I[X.] In der Sache meint das Berufungsgericht, der [X.] schulde - unabhängig von einer möglichen Haftung auch der [X.] zu 1 - analog 7 - 7 - § 114 Abs. 2 [X.] die Rückzahlung der an die [X.] zu 1 gezahlten [X.]. Der im Urteil des [X.] vom 4. Juli 1994 ([X.] 126, 340, 346 f.) dargelegte Schutzzweck des § 114 [X.] gebiete es, § 114 [X.] einschließlich des gegen das Aufsichtsratsmitglied gerichteten [X.] gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 [X.] auch dann anzuwenden, wenn das Aufsichtsratsmitglied den Beratungsvertrag nicht selbst abschließe, sondern sich dazu einer von ihm als Alleingesellschafter geführten GmbH be-diene. Dies stelle objektiv eine Umgehung des § 114 [X.] mit dem Ziel dar, das dortige Zustimmungserfordernis und eine Rückzahlungsverpflichtung des [X.]mitglieds zu vermeiden. Der [X.] sei nach seinem eigenen Vor-trag der eigentliche Berater und mittelbarer Empfänger der Vergütung gewesen. Diese wirtschaftliche Identität von natürlicher Person und GmbH unterfalle dem Normzweck und gebiete deshalb die entsprechende Anwendung des § 114 [X.]. Wie das [X.] zutreffend ausführe, sei der in dem [X.]ussproto-koll vom 15. Mai 1987 genannte Vertragsentwurf nicht konkret genug gewesen, um dem Aufsichtsrat eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, ob die zu erbrin-gende Leistung außerhalb oder innerhalb der organschaftlichen, durch die [X.]vergütung abgegoltenen Pflichten liege (vgl. [X.] 126, 340, 344 f.). Abgesehen von fehlenden Angaben zur [X.] in dem Vertragsentwurf sei insbesondere bei der vereinbarten "betriebswirtschaftlichen Beratung" eine Abgrenzung zu den von einem Aufsichtsratsmitglied ohnehin geschuldeten Be-ratungsleistungen nicht möglich. Dazu besage auch das sog. "[X.]" nichts. Schon die insoweit fehlende Konkretisierung führe zur Unwirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats mit der Folge, dass der Beratungsvertrag gemäß § 114 Abs. 1 [X.] insgesamt unwirksam sei und davon - entgegen der Ansicht des [X.] - nicht der Teilbereich der steuerlichen Beratung ausge-nommen werden könne. - 8 - II[X.] Dies hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. 8 9 1. Wie der [X.]at im Urteil vom 4. Juli 1994 ([X.], [X.] 126, 340, 346 f.) ausgeführt hat, ist der Regelungszweck des § 114 [X.] in [X.] mit demjenigen des § 113 [X.] zu sehen. Danach ist die Entschei-dung über die Vergütung für die Amtsführung der Aufsichtsratsmitglieder, so-weit dies nicht bereits in der Satzung geregelt ist, allein der Hauptversammlung vorbehalten. Damit sollen im Interesse der Aktionäre und der Gläubiger der [X.] einerseits eine "Selbstbedienung" der Aufsichtsratsmitglieder, ande-rerseits aber auch die Kompetenz des Vorstandes ausgeschlossen werden, über die Vergütung der Mitglieder seines Überwachungsorgans zu befinden (vgl. [X.], [X.] 1990, S. 173 f.; [X.], [X.] 7. Aufl. § 113 [X.]. 1). § 114 [X.] flankiert diesen Schutzzweck, indem er zwischen Vorstand und [X.] Aufsichtsratsmitgliedern ausgehandelte Verträge über Dienstleistungen höherer Art, insbesondere [X.] o.ä. der Zustimmung des [X.] und damit einer zwingenden präventiven - die Offenlegung des [X.] gegenüber dem Aufsichtsrat voraussetzenden - Kontrolle darauf hin [X.], ob der betreffende Vertrag tatsächlich nur Dienstleistungen außerhalb der organschaftlichen Tätigkeit (vgl. § 114 Abs. 1 [X.]) oder aber eine verdeck-te Sonderzuwendung zum Gegenstand hat, welche dem einzelnen [X.] (§ 113 Abs. 1 [X.]) gewährt wird und die Gefahr einer unsachlichen Be-einflussung seiner Kontrolltätigkeit mit sich bringt. Darüber hinaus ist eine prä-ventive Kontrolle von [X.]n im Hinblick darauf geboten, dass [X.] auch außerhalb der Gewährung rechtswidriger [X.] zu engen Be-ziehungen und Verflechtungen zwischen dem Vorstand und einzelnen [X.]mitgliedern führen können (vgl. [X.] 126, 340, 347 f.). - 9 - 2. Zwar erfasst § 114 [X.] seinem Wortlaut nach nur [X.] zwischen der [X.]. Unter Zugrundelegung des dargestellten Normzwecks der §§ 113, 114 [X.] kann es aber, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt, keinen entscheidenden [X.] machen, ob das Aufsichtsratsmitglied den Vertrag im eigenen Namen oder im Namen einer von ihm als alleinigem Gesellschafter (und [X.]) geführten GmbH abschließt, über die er mittelbar die ausbedungene Vergü-tung erhält (vgl. insoweit auch [X.], AG 2005, 925 f.). Dies stellt sich objektiv als eine Umgehung der §§ 113, 114 [X.] mit dem Ziel dar, deren Rechtsfolgen zu vermeiden. 10 a) An[X.] als § 115 [X.], der den Zustimmungsvorbehalt für [X.] an Aufsichtsratsmitglieder ausdrücklich auf eine Reihe von [X.] ausdehnt (vgl. auch § 89 [X.]), enthält § 114 [X.] zwar keine entsprechende Regelung. Da ein Sachgrund hierfür nicht ersichtlich ist, lässt sich aber daraus - entgegen der Ansicht der Revision - nicht entnehmen, dass es für die von dem Berufungsgericht befürwortete analoge Anwendung des § 114 [X.] auf den vorliegenden Fall an einer "planwidrigen [X.]" fehle, was voraussetzen würde, dass der Gesetzgeber bewusst davon ab-gesehen hat, offenbare Umgehungen der §§ 113, 114 [X.] in deren Anwen-dungsbereich einzubeziehen. Davon kann keine Rede sein. Dass jedenfalls [X.] zwischen einer AG und einer Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Aufsichtsratsmitglied der AG ist, in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114 [X.] fallen, entspricht der nahezu einhel-ligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, wobei zum Teil sogar ge-ringere Anforderungen gestellt werden (vgl. KG, AG 1997, 42; [X.], AG 2005, 925; [X.], [X.] 1998, 1549 mit Anmerkung [X.]/Ost, [X.] 1998, 1957; [X.], [X.], 1296; [X.], FS Barz 1974, 283, 287; 11 - 10 - [X.]/[X.], [X.] 1992, 86, 106; [X.] in MünchKomm[X.] 2. Aufl. § 114 [X.]. 43; [X.] in MünchHdB AG § 33 [X.]. 30; [X.]/[X.] in Heidel [X.] § 114 [X.]. 5; [X.]/[X.] in GroßKomm[X.] 4. Aufl. § 114 [X.]. 42; [X.] in [X.].[X.] 2. Aufl. § 114 [X.]. 7; [X.] in [X.]/[X.], [X.] § 30 [X.]. 11; [X.]. AG 2006, 173 ff.; a.[X.]/[X.], AG 1976, 266 f.). Die Gleichstellung einer beson-deren gesellschaftsrechtlichen Bindungen unterliegenden Person mit einem Unternehmen, an dem sie maßgeblich beteiligt ist, findet sich - ohne ausdrückli-che entsprechende Gesetzesregelung - auch in anderen Bereichen des Gesell-schaftsrechts, so z.B. im Rahmen des § 62 [X.] (vgl. z.B. [X.] in GroßKomm[X.] 4. Aufl. § 62 [X.]. 22), der §§ 30 f. GmbHG sowie im Recht des Eigenkapitalersatzes (vgl. [X.]at [X.] 81, 311, 315; Urt. v. 21. Juni 1999 - [X.], [X.], 1315), wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob es sich um eine Analogie oder um eine an Sinn und Zweck der Norm [X.] Gesetzesauslegung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten handelt. Im vorliegenden Fall gilt nichts anderes. Entscheidend ist hier, dass der [X.] zu 2 und die von ihm als Alleingesellschafter geführte [X.] zu 1 eine wirt-schaftliche Einheit darstellen (vgl. auch [X.]at [X.] 105, 168, 176 f.), die es rechtfertigt, den zwischen der [X.] und der [X.] zu 1 abgeschlosse-nen Beratungsvertrag einem solchen zwischen der [X.] und dem [X.] zu 2 gleichzustellen, zumal andernfalls Umgehungen der genannten [X.] durch Einschaltung einer Ein-Mann-GmbH Tor und Tür geöffnet wäre und ein bewusstes Absehen des Gesetzgebers von einem Umgehungsschutz re-gelmäßig nicht angenommen werden kann (vgl. auch [X.]at [X.] 110, 47, 55 f.). b) Soll ein Aufsichtsratsmitglied die §§ 113, 114 [X.] durch eine Gestal-tung der vorliegenden Art nicht umgehen können, so müssen die Rechtsfolgen 12 - 11 - einer etwaigen Unzulässigkeit des [X.] unter Einschluss derjenigen des Fehlens einer Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 [X.], insbesondere die aktienrechtliche Rückgewährverpflichtung des Aufsichtsrats-mitglieds gemäß § 114 Abs. 2 [X.], auch gegenüber dem Aufsichtsratsmitglied eingreifen, dem die Vergütung mittelbar aufgrund des mit "seiner" GmbH abge-schlossenen Beratungsvertrages zugeflossen ist. Insoweit gilt hier unter [X.] ähnliches wie bei gemäß §§ 30 GmbHG, 57 [X.] verbo-tenen Leistungen an ein von einem Gesellschafter [X.] Unternehmen, wofür - jedenfalls auch - der Gesellschafter gemäß §§ 31 GmbHG, 62 [X.] er-stattungspflichtig ist (vgl. [X.]at [X.] 81, 311, 315; [X.].Urt. v. 24. September 1990 - [X.], [X.], 1467; [X.] in MünchKomm[X.] 2. Aufl. § 57 [X.]. 63, § 62 [X.]. 14; [X.] in GroßKomm[X.] 4. Aufl. § 62 [X.]. 22; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 31 [X.]. 13 a.E.). Ebenso wie § 62 [X.] statuiert § 114 Abs. 2 Satz 1 [X.] einen speziellen aktienrechtlichen Erstattungsanspruch (vgl. [X.] in MünchKomm[X.] 2. Aufl. § 114 [X.]. 90; [X.], [X.] 7. Aufl. § 114 [X.]. 7), nicht etwa - entgegen der Ansicht der Revi-sion - einen Bereicherungsanspruch, der sich nur gegen den unmittelbar Berei-cherten richten könnte. [X.] ist nach dem Wortlaut des § 114 Abs. 2 Satz 1 [X.] "das Aufsichtsratsmitglied". Ob im vorliegenden Fall auch die [X.] zu 1 rückzahlungspflichtig ist, ist hier nicht zu entscheiden. c) Zu Unrecht meint die Revision, der [X.] gegenüber dem [X.] aus § 114 Abs. 2 [X.] müsse in entsprechender Anwendung des § 115 Abs. 3 Satz 2 daran scheitern, dass die [X.] und die [X.] zu 1 miteinander verbundene Unternehmen (§§ 15, 18 [X.]) seien, weil der [X.] zu 2 nach dem Vortrag der [X.] neben seinem Anteilsbesitz an der [X.] zu 1 über eine Aktienmehrheit von 50,1 % an der [X.] verfügt haben soll. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag der [X.] sich nur auf die 13 - 12 - [X.] ab Dezember 1998 bezog und zudem nicht ersichtlich ist, dass sich der [X.] in der Vorinstanz den ihm nach Ansicht der Revision günstigen Vor-trag im Sinne der Ausnahmevorschrift des § 115 Abs. 3 Satz 2 [X.] zu eigen gemacht hat, betrifft diese Vorschrift nur miteinander verbundene Unternehmen, zwischen welchen Kreditgewährungen zum gewöhnlichen Geschäftsverkehr gehören (vgl. Hefermehl/[X.] in MünchKomm[X.] 2. Aufl. § 89 [X.]. 30), ohne dass dadurch Umgehungssachverhalte privilegiert werden sollen (vgl. [X.] in [X.].[X.] aaO § 114 [X.]. 8). Auch die [X.] für die Kreditgewährung an Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitglieder gemäß §§ 115 Abs. 1, 89 Abs. 1 [X.] gelten nach ihrem Sinn und Zweck in gleicher Weise für den Umgehungssachverhalt der Kreditgewährung an ein von dem [X.] als Alleingesellschafter [X.] Unternehmen (vgl. [X.] aaO S. 290; [X.] aaO § 89 [X.]. 9). Hätte der [X.] zu 2 den mit "seiner" GmbH zustande gekommenen Beratungsvertrag selbst abgeschlossen, wären die §§ 113, 114 [X.] unabhängig von seiner Beteiligung an der [X.] zwei-felsfrei anwendbar. Der die Gleichstellung des Auf[X.] mit einem von ihm beherrschten Unternehmen gebietende Normzweck der genannten Vorschriften kann nicht dadurch ausgehebelt werden, dass man auf die Kon-zernsituation abstellt. Eine Unternehmensverbindung in Form eines faktischen Unterordnungs- und Gleichordnungskonzerns unter der Herrschaft des [X.]mitglieds selbst ist in § 115 Abs. 3 Satz 2 und § 89 Abs. 4 Satz 2 [X.] nicht gemeint (vgl. [X.] aaO [X.]. 10 a.E.). d) Für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung ist der - auch von der Revi-sion nicht aufgegriffene - Umstand, dass der [X.] im Jahr 1997 nicht wirk-sam als Aufsichtsratsmitglied wiedergewählt worden ist und die [X.] der [X.] sich auch auf den [X.]raum danach erstrecken. Abgese-hen davon, dass die [X.], aufgrund deren er die zurückgeforderte 14 - 13 - Vergütung erhalten hat, lange zuvor abgeschlossen worden sind, gelten für die [X.] ab 1997 die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung (vgl. [X.], [X.] § 250 [X.]. 16), weil der [X.] als Aufsichtsrat weiterhin amtierte und es für seine Organpflichten unter Einschluss der [X.] der §§ 113, 114 [X.] auf die tatsächlich ausgeübte Funktion ankommt (vgl. allgemein [X.] 41, 282; 47, 341; [X.] aaO § 101 [X.]. 17). 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts waren allerdings die vor-liegenden [X.], insbesondere derjenige vom 16. Mai 1987, nicht (nur) wegen Fehlens einer wirksamen Zustimmung des Aufsichtsrats unwirk-sam, sondern wegen Verstoßes gegen § 113 [X.] schon nicht genehmigungs-fähig (vgl. [X.] in [X.]/v. [X.], [X.]. für Aufsichtsratsmitglieder 2. Aufl. § 8 [X.]. 116; [X.], AG 2005, 925 m.w.Nachw.), was auch die [X.] verkennt. Im Ergebnis ändert dies aber nichts (vgl. unten d). 15 a) Wie der [X.]at in seinen Grundsatzentscheidungen vom 25. März 1991 ([X.] 114, 127 ff.) und vom 4. Juli 1994 ([X.] 126, 340 ff.) ausgespro-chen hat, sind [X.] einer AG mit Aufsichtsratsmitgliedern über Tätigkeiten, welche bereits von der zur Überwachungsaufgabe des [X.] gehörenden Beratungspflicht umfasst werden, gemäß §§ 113 [X.], 134 [X.] nichtig. Zulässig, aber in ihrer Wirksamkeit von der Zustimmung des [X.] nach § 114 [X.] abhängig, sind nur Verträge über Dienstleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen (vgl. § 114 Abs. 1 [X.]; [X.] 126, 340, 344). Um Umgehungen des § 113 [X.] zu verhindern und den Aufsichtsrat in die Lage zu versetzen, eine verantwortliche Prüfung und entsprechende Abgrenzung vorzunehmen, muss ein Beratungsvertrag i.S. von § 114 [X.] eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbrin-gende Leistung außer- oder innerhalb der organschaftlichen Pflichten des [X.] - 14 - [X.] liegt und der Vertrag keine verdeckten Sonderzuwendungen enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der [X.] ein eigenständiges Urteil über Art und Umfang der Leistung sowie über die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese An-forderungen nicht erfüllen, weil sie Beratungsgegenstände umfassen, die auch zur [X.] gehören oder gehören können, sind von vornherein nicht von § 114 Abs. 1 [X.] gedeckt, sondern nach § 113 [X.] zu beurteilen ([X.] 126, 340, 344 f.). b) Den genannten Anforderungen genügte der vorliegende [X.] vom 15. Juni 1987, wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil rechts- und verfahrensfehlerfrei ausführt, schon [X.] nicht, weil danach neben der steuerrechtlichen eine Beratung "in betriebs-wirtschaftlichen Fragen" vereinbart war und bei dieser allgemein gehaltenen Bezeichnung eine Abgrenzung gegenüber der organschaftlichen Aufgabe des Aufsichtsrats nicht möglich ist. Denn diese umfasst auch die Beratung des Vor-standes in Fragen der Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsfüh-rung ([X.] 114, 127, 129 f.), mithin in betriebswirtschaftlichen Fragen der Un-ternehmensführung (vgl. [X.] in [X.]/v. [X.] aaO § 8 [X.]. 112; [X.], AG 2006, 173, 177). An[X.] als evtl. bei der steuerlichen handelt es sich [X.] bei der betriebswirtschaftlichen Beratung nicht um eine aus dem [X.] des Aufsichtsrats herausfallende, klar abgrenzbare Beratung in Fragen eines besonderen Fachgebiets (zu dieser Abgrenzung [X.] 114, 127, 132). Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob der [X.] gefasste Vertragsinhalt der üblichen Gestaltung eines Beratungsvertra-ges mit einem Rechtsanwalt oder Steuerberater entsprach. Denn hier waren eben wegen der Organfunktion des [X.], welche auch den Einsatz [X.] - 15 - dueller Sachkenntnis (vgl. [X.] in MünchKomm[X.] 2. Aufl. § 114 [X.]. 26) und bei Bedarf eine das übliche Maß übersteigende Beanspruchung des [X.]mitglieds einschließt ([X.] 114, 127, 131), die besonderen [X.] der §§ 113, 114 [X.] zu beachten. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob den anderen Aufsichtsratsmitgliedern die Vertragsurkunde vorlag und das daraus nicht ersichtliche Tageshonorar von 1.000,00 DM oder die Begrenzung des jährlichen Honorarvolumens auf 300.000,00 DM bekannt waren, weil angesichts der Unbestimmtheit der "Beratung in betriebswirtschaftlichen Fragen" unklar blieb, ob und inwieweit es sich um verdeckte Sonderzuwendungen für die Or-gantätigkeit handelte. Aus dem gleichen Grund stellt sich die Frage der [X.] mündlich getroffener Honorarvereinbarungen (offengelas-sen in [X.] 126, 340, 345) hier ebenfalls nicht. c) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht der Annahme einer Teilwirksamkeit des Beratungsvertrages hinsichtlich der "steuerlichen Beratung" und der Vereinbarung einer hierauf entfallenden Vergütung in Anwendung des § 139 [X.] (befürwortend Beater, [X.] 157 [1993], 420, 434; [X.] in MünchHdB [X.] 2. Aufl. § 33 [X.]. 28) entgegengetreten. Diese [X.] scheitert jedenfalls daran, dass es für einen derart eingeschränkten Bera-tungsvertrag und die hierauf entfallende Vergütung schon an einer Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 [X.] fehlt. 18 Ebenso wenig kann sich der [X.] auf den vor seiner Wahl zum [X.]mitglied geschlossenen Beratungsvertrag berufen, weil dieser für die Dauer der Amtsführung des [X.] seine Wirkung verlor ([X.]at [X.] 114, 127). Für den geänderten Beratervertrag vom 29. Dezember 1992 fehlt es - abgesehen von dessen ebenfalls fehlender Genehmigungsfähigkeit - auf der Grundlage des vom Berufungsgericht herangezogenen Urteils des [X.]s 19 - 16 - [X.] vom 16. August 2002 schon an einem formell ordnungsgemäßen Ge-nehmigungsbeschluss des Aufsichtsrats. Die Revision erhebt insoweit keine Einwände. 20 d) Wenn auch der Beratungsvertrag vom 16. Mai 1987 zumindest zum Teil nicht genehmigungsfähig bzw. gemäß §§ 113 [X.], 134 [X.] nichtig (und im Übrigen jedenfalls nicht wirksam genehmigt) ist (vgl. oben c), so kann das gleichwohl nicht dazu führen, dass insoweit ein Rückzahlungsanspruch der [X.] nur aus §§ 812 ff. [X.], nicht aber aus § 114 Abs. 2 Satz 1 anzuneh-men ist. Der Gesetzgeber hat in §§ 113, 114 [X.] die - in Grenzbereichen flie-ßende - Unterscheidung zwischen nicht genehmigungsfähigen, weil gemäß §§ 113 [X.], 134 [X.] nichtigen, und nicht (wirksam) genehmigten [X.] nicht klar erkannt (vgl. [X.] bei [X.], [X.] 1965 S. 159). Er hat in den genannten Vorschriften keine unterschiedlichen Rechtsfolgen ange-ordnet, sondern in § 114 Abs. 2 [X.] einen aktienrechtlichen Rückgewähran-spruch statuiert, der nach seinem Sinn und Zweck in allen Fällen von gemäß §§ 113, 114 [X.] unwirksamen [X.]n eingreift (vgl. auch [X.], [X.] 7. Aufl. § 115 [X.]. 7; [X.] in MünchKomm[X.] aaO § 114 [X.]. 86). Es wäre ungereimt, wenn für einen erkennbar unbestimmten und daher schon nicht genehmigungsfähigen Beratervertrag schwächere Rechtsfolgen eingreifen würden als bei Fehlen einer (wirksamen) Genehmigung, zumal im ersten Fall auch ein Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats (§ 114 Abs. 1 [X.]) wie der vorliegende vom 15. Mai 1987 wegen Verstoßes gegen § 113 [X.] gesetzwid-rig, mithin unwirksam ist und die Kumulation beider Unwirksamkeitsgründe nicht zu schwächeren Rechtsfolgen als das bloße Fehlen einer (wirksamen) Zustim-mung führen kann. Vielmehr müssen der aktienrechtliche [X.] gegen das Aufsichtsratsmitglied und das [X.] gemäß § 114 Abs. 2 [X.] in Fällen eines nicht genehmigungsfähigen, gemäß § 113 [X.] - 17 - unerlaubten Beratungsvertrages erst recht eingreifen (vgl. auch [X.] [X.] 1998, 1549, 1553). 21 4. Der [X.] gegen den [X.] aus § 114 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist - entgegen der vorinstanzlich erhobenen und von der Revision nicht mehr geltend gemachten Einrede - auch nicht verjährt. Er unterlag - ebenso wie der mit ihm konkurrierende Bereicherungsanspruch der [X.] (§ 812 [X.]) - nach Maßgabe des Art. 229 § 6 EG[X.] der dreißigjährigen Ver-jährungsfrist gemäß § 195 [X.] i.d.F. bis zum 31. Dezember 2001. Die [X.] gemäß §§ 116, 93 Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Nr. 7 [X.] betrifft nur [X.] gegen Aufsichtsratsmitglieder wegen Mitwirkung an der - 18 - Gewährung unzulässiger Vergütungen, nicht aber den [X.] gegen das Aufsichtsratsmitglied, das die Vergütung (mittelbar oder unmittelbar) erhalten hat. Die Klage ist im März 2002 eingereicht worden. [X.][X.]

Gehrlein Caliebe Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.06.2003 - 22 O 243/02 - [X.], Entscheidung vom 27.05.2004 - 18 U 114/03 -