Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.11.2006, Az. II ZR 279/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 20. November 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja
[X.] §§ 113, 114 a) §§ 113, 114 [X.] betreffen auch den Fall, dass die Aktiengesellschaft mit einem Unternehmen einen ([X.] schließt, an dem ein Aufsichtsratsmitglied - nicht notwendig beherr-schend - beteiligt ist; § 115 [X.] entfaltet gegenüber einer solchen erweiternden Anwendung [X.] (Bestätigung von [X.].Urt. v. 3. Juli 2006 - [X.], [X.], 1529). b) Der von §§ 113, 114 [X.] verfolgte Zweck, die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungstätigkeit eines [X.] zu gewährleisten, ist auch dann betroffen, wenn dem Aufsichtsratsmitglied mittelbar Zuwendungen über die Vergütung für den ([X.] zufließen und diese nicht - abstrakt betrachtet - geringfügig sind oder im Vergleich zu der Aufsichtsratsvergütung einen nur vernachlässigenswerten Umfang haben. c) Grundlage für die Rückgewähr einer aufgrund eines gegen §§ 113, 114 [X.] verstoßenden [X.] zwischen der Aktiengesellschaft und einer Gesellschaft, der ein [X.] angehört, gezahlten Vergütung ist auch im Verhältnis zu dem Beratungsunternehmen § 114 Abs. 2 [X.]. [X.], Urteil vom 20. November 2006 - [X.] - OLG Frankfurt a.M.

LG Frankfurt a.M. - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2006 durch [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 21. September 2005 wird auf Kos-ten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter der B.

AG (im Folgenden: Schuldnerin). Bis zum Beginn des Insolvenzverfahrens war Rechtsanwalt [X.]Vorsitzender des Aufsichtsrats der Schuldnerin. [X.] war zugleich mit einer Beteiligung von 50 % Gesellschafter der beklagten GmbH. Diese erbrachte für die Schuldnerin aufgrund eines schriftlichen [X.] und nachfolgender, mündlich geschlossener Einzelverträge Un-ternehmensberatungsleistungen, für die sie Honorare i.H.v. zusammen 125.997,21 • erhielt. 1 Der Kläger hält die zugrunde liegenden Verträge gemäß §§ 113 f. [X.] für unwirksam und verlangt Rückzahlung der Honorare. Das [X.] hat 2 - 3 - der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten - unter Abweisung eines geringfügigen Teils der Klageforderung von 296,55 • - zurückgewiesen ([X.], 2322). Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe:Die Revision ist unbegründet. 3 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte sei zur Rückzah-lung der Honorare verpflichtet. Die zwischen ihr und der Schuldnerin [X.] seien nach § 134 BGB i.V.m. §§ 113 f. [X.] nichtig. Obwohl die Verträge nicht mit dem Aufsichtsratsmitglied selbst geschlossen worden seien, fänden die genannten aktienrechtlichen Vorschriften Anwendung. Es genüge nämlich, dass eine Gesellschaft beauftragt worden sei, an der das Aufsichtsratsmitglied mit 50 %, also "nicht nur marginal" als Gesellschafter be-teiligt gewesen sei. Mangels hinreichender Konkretisierung der zu erbringenden Beratungsleistungen und des geschuldeten Honorars seien die Verträge nicht nach § 114 [X.] genehmigungsfähig. Jedenfalls fehle es an einer wirksamen Genehmigung des Aufsichtsrats. 4 I[X.] Dies hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. 5 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen [X.] in den Anwendungsbereich der §§ 113 und 114 [X.] fallen. 6 - 4 - a) Der [X.]at hat bereits mit Urteil vom 3. Juli 2006 ([X.], [X.], 1529) entschieden, dass die §§ 113, 114 [X.] über ihren zu engen Wortlaut hinaus auch dann anzuwenden sind, wenn die Aktiengesellschaft ei-nen ([X.] nicht mit einem Mitglied ihres Aufsichtsrats selbst, sondern mit einer Gesellschaft schließt, deren alleiniger Gesellschafter dieses Aufsichtsratsmitglied ist, und dass die besonderen, für Kreditgewährungen gel-tenden Regeln des § 115 [X.] gegen eine solche erweiternde Anwendung der §§ 113, 114 [X.] keine Sperrwirkung entfalten. 7 Anders als die Revision meint, beschränkt sich die zum Schutz vor Um-gehungen der gesetzlichen Regelungen erforderliche erweiternde Auslegung der §§ 113, 114 [X.] nicht auf den seinerzeit entschiedenen Fall, in dem das Aufsichtsratsmitglied der alleinige Gesellschafter des beratenden Unterneh-mens war. Vielmehr ist die Heranziehung dieser Vorschriften schon dann gebo-ten, wenn die Aktiengesellschaft mit dem dritten Unternehmen, an welchem das Mitglied des Aufsichtsrates - nicht notwendig beherrschend - beteiligt ist, einen ([X.] schließt und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der Aktiengesellschaft zufließen, die geeignet sind, in Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 [X.] verfolgten Zielen die unab-hängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungstätigkeit eines [X.] zu gefährden. Eine solche Gefahr kann allenfalls dann verneint werden, wenn es sich bei den mittelbaren Zuwendungen um - abstrakt betrachtet - ganz geringfügige Leistungen handelt oder wenn sie im Vergleich zu der von der Hauptversammlung durch Satzungsbestimmung oder durch [X.] festgesetzten Aufsichtsratsvergütung einen vernachlässigenswer-ten Umfang haben (vgl. [X.], AG 2006, 173, 176 f.; [X.], [X.] 1993, 77, 86 f.; [X.], [X.] 2002, 797, 798; [X.]/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002 [X.]. 749; [X.], [X.], 935, 936; 8 - 5 - a.A. - nur bei [X.] Einfluss des [X.]: [X.]/ [X.], [X.] 1992, 87, 106; [X.]/[X.], Festschrift [X.] 2003, S. 381, 383 ff.; [X.]/[X.], [X.], 385; MünchHdBGesR IV/[X.], 2. Aufl. § 33 [X.]. 29; [X.]/[X.] in [X.].[X.] 4. Aufl. § 114 [X.]. 42; ähnl. MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 114 [X.]. 43 - analoge An-wendung des § 115 Abs. 3 [X.]). Wie der [X.]at bereits mehrfach ausgeführt hat, ist der Regelungszweck des § 114 [X.] in Zusammenhang mit demjenigen des § 113 [X.] zu sehen ([X.] 126, 340, 346 f.; [X.].Urt. v. 3. Juli 2006, [X.] aaO S. 1531, [X.]. 9). § 113 [X.] will sicherstellen, dass die Hauptversammlung über die Höhe der [X.] befindet und weder die Aufsichtsratsmitglieder selbst ihre Vergütung festsetzen können, noch dass der Vorstand mit dieser Aufgabe be-fasst wird und so in die Lage kommt, über die Vergütung derjenigen zu [X.], die ihn kontrollieren sollen. Durch die Regelungen des § 114 [X.] soll sichergestellt werden, dass dieses Schutzsystem nicht dadurch unterlaufen wird, dass der Vorstand - ohne Wissen von Hauptversammlung und [X.] - auf dem Wege des Abschlusses von Beratungs- oder ähnlichen Verträgen den Aufsichtsratsmitgliedern [X.] zuwendet, die zu einer Gefährdung der unabhängigen Wahrnehmung der organschaftlichen Pflichten des [X.] führen können. Die unschwer zu erfüllende Offenlegung des Vertrags-schlusses gegenüber dem gesamten Aufsichtsrat und das Erfordernis der [X.] dieses [X.] sind der Preis, den das [X.] entrichten muss, wenn es über die organschaftliche Tätigkeit hinaus ge-gen Entgelt für die Gesellschaft tätig werden und sich nicht der Gefahr ausset-zen will, die Vergütung nach § 114 Abs. 2 [X.] zurückgewähren zu müssen. 9 - 6 - Im Hinblick auf diesen Schutzzweck ist es unerheblich, ob eine unge-rechtfertigte Sonderleistung unmittelbar oder nur mittelbar über die Beteiligung an einem Beratungsunternehmen an das Aufsichtsratsmitglied fließt, weil aus der Sicht der Gesellschaft die Gefahrenlage dieselbe ist. Deswegen muß auch ein Vertrag über Dienst- oder Werkleistungen höherer Art zwischen der Aktien-gesellschaft und einem Unternehmen, an dem das Aufsichtsratsmitglied [X.] ist, demselben Kontrollmechanismus unterworfen werden. Auf die Fragen, in welcher Höhe das Aufsichtsratsmitglied an der Vertragspartnerin der [X.] beteiligt ist oder ob es die geschuldeten Vertragsleistungen selbst zu erbringen hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (a.[X.]/ Ost, [X.] 1998, 1957, 1960; [X.] in [X.].[X.] 2. Aufl. § 114 [X.]. 7), weil es allein um die Sicherstellung der im Interesse der [X.] auch mittelbaren - Einflussnahmen des Vorstandes unabhängigen Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats geht. So wie sie in dem unmittelbar in § 114 [X.] gesetzlich geregelten Fall einer [X.] Vertragsbeziehung zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gesell-schaft gefährdet sein kann, so kann sie in gleicher Weise beeinträchtigt werden, wenn dem Aufsichtsratsmitglied eine nach den oben genannten Maßstäben nicht nur vernachlässigenswerte Vergütung mittelbar zufließt. 10 b) Gemessen an diesen Grundsätzen besteht hier kein Zweifel, dass die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen [X.] dem Anwendungsbereich der §§ 113 f. [X.] unterworfen sind. Bei einer Beteili-gung des Aufsichtsratsvorsitzenden [X.]

an der [X.]. 50 % und Beratungshonoraren in einer Gesamthöhe von mehr als 125.000,00 • kann nicht mehr von einem - bei abstrakter Betrachtung - nur unbedeutenden und damit vernachlässigenswertem, mittelbar zukommenden Vermögensvorteil des Rechtsanwalts [X.] gesprochen werden; auf die Frage des Verhältnisses 11 - 7 - von Aufsichtsratsvergütung und aus dem Beratungsvertrag fließenden Sonder-vorteil kommt es danach hier nicht an. 12 2. Die [X.] sind - wie das Berufungsgericht weiter zutref-fend angenommen hat - wegen Verstoßes gegen § 113 [X.] nicht genehmi-gungsfähig und damit gemäß § 134 BGB nichtig. 13 a) [X.] einer Aktiengesellschaft mit einem [X.] oder mit einer ihm - wie hier - zuzurechnenden Gesellschaft über [X.], die das Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung im Rahmen der auch die vorsorgende Beratung einschließenden Überwachung erbringen muss, sind nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]ats nicht nach § 114 [X.] genehmigungsfähig. Sie stellen vielmehr eine nach § 113 [X.] unzulässige Vergütungsvereinbarung dar und sind daher - sofern nicht die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat - gemäß § 134 BGB nichtig ([X.] 114, 127 ff.; 126, 340, 344 f.; [X.].Urt. v. 3. Juli 2006, [X.] aaO S. 1533, [X.]. 16). Zulässig nach § 114 [X.] sind nur Verträge über Dienst- oder Werk-leistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen. Um Um-gehungen des § 113 [X.] zu verhindern, muss der Beratungsvertrag eindeuti-ge Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des [X.]s liegt und ob der Vertrag darüber hinaus keine verdeckten [X.] - etwa in Form einer überhöhten Vergütung - enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über die Art und den Umfang der Leistung sowie über die Höhe und die Ange-messenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht - 8 - erfüllen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 [X.] genehmigungsfähig, sondern nichtig (§ 134 BGB i.V.m. § 113 [X.]). 14 b) Die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen [X.] sind danach nichtig. Der Rahmenvertrag ist schon deshalb nicht genehmigungsfähig, weil er die Aufgaben der Beklagten nicht abschließend bezeichnet, sondern nur beispielhaft aufzählt ("Die [X.]berät den [X.] in wirtschaftlichen und strategischen Angelegenheiten. Die N.

wird hierbei insbesondere folgende Aufgaben erbringen: –"). Darüber hinaus [X.] jedenfalls eine Reihe der beispielhaft aufgezählten Vertragsgegenstände - das gilt etwa für die "Beratung der Gesellschaft bei dem Abschluss von [X.] und Beteiligungskaufverträgen und bei der Eingehung strategischer Allianzen ([X.])", für die "Beratung zu Finanzierungsmodellen zur Ausstattung mit liquiden Mitteln (Kapitalerhöhungen, Inhaber- und [X.], Kreditverträge)", für die "Beratung bei sonstigen Kapi-talmaßnahmen, z.B. [X.]" und für die "Beratung bei internen [X.]" - den bereits von den Pflichten des [X.] erfassten Aufgabenbereich. Im Ergebnis das Gleiche gilt für die Vertragsgegenstände der - zudem nur mündlich geschlossenen - Einzelverträge; auch hier genügen die stichwortartigen Angaben nicht, um dem Aufsichtsrat die erforderliche eigene Prüfung zu eröffnen, ob die vertraglich vereinbarte Beratungsleistung bereits von der [X.] des [X.] erfasst ist und ob die dafür versprochene Vergütung sich im Rahmen des Angemessenen hält. 3. Ob ein wegen ungenauer Bezeichnung der Vertragspflichten gegen §§ 113 f. [X.] verstoßender Beratungsvertrag nachträglich konkretisiert und dann durch den Aufsichtsrat genehmigt werden kann (so [X.]/Ost, [X.] aaO S. 1958; [X.], [X.] aaO S. 801; [X.]/[X.] aaO S. 395 f.; 15 - 9 - [X.], AG aaO S. 178; [X.]/[X.], [X.]), bedarf keiner Entscheidung. Eine derartige Genehmigung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dabei kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrats seien sämtliche [X.] - mit den daraus ersichtlichen [X.] - und die "[X.]" vorgelegt worden, zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht [X.] hat. Denn die Revision zeigt schon nicht auf, dass sich aus den [X.] die erforderliche Klarheit hätte gewinnen lassen können. So sind etwa die Formulierungen "B. allgemeine Beratung: Beratung zu [X.]" und "B. allgemeine Beratung: wirtschaftliche Stel-lungnahme zum Aktienoptionsplan" keineswegs geeignet, die Möglichkeit aus-zuschließen, dass die Beratungstätigkeit der Beklagten auch den organschaftli-chen Aufgabenbereich von Rechtsanwalt [X.]

als Aufsichtsratsmitglied [X.] hat. Der [X.]at hat deswegen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht zu entscheiden, ob die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts zutrifft, der Genehmigungsbeschluss sei auch aus formellen Gründen - Beschlussunfähigkeit des dreiköpfigen Aufsichtsrats - unwirksam. 4. Folge der Nichtigkeit der [X.] ist die Verpflichtung der Beklagten, die ihr von der Schuldnerin gewährte Vergütung zurückzuzahlen. Grundlage dafür ist - wie der [X.]at bereits in dem Urteil vom 3. Juli 2006
16 - 10 - (aaO S. 1533 [X.]. 20) näher ausgeführt hat - die auch hinsichtlich der Rechts-folgen entsprechend heranzuziehende Vorschrift des § 114 Abs. 2 [X.], die einen effektiven, von Verrechnungen mit Gegenansprüchen freien Rückge-währanspruch gewährleistet. [X.]Kurzwelly [X.] Gehrlein Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.12.2004 - 2/14 O 16/04 - [X.], Entscheidung vom 21.09.2005 - 1 U 14/05 -