Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.04.2007, Az. II ZR 325/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 2. April 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja
[X.] §§ 108 Abs. 2, 113, 114; ZPO §§ 284, 286 E a) Der Ausschluss des Stimmrechts eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern im Einzel-fall entsprechend § 34 BGB führt nicht zur Beschlussunfähigkeit des Organs gem. § 108 Abs. 2 Satz 3 [X.], sondern nur dazu, dass das betreffende [X.] sich bei der Abstimmung der Stimme zu enthalten hat. b) Ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einer [X.], der ein Aufsichtsratsmitglied angehört, fällt in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114 [X.], wenn dem Aufsichtsratsmitglied nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für die Beratungstätigkeit zufließen. c) Eine entsprechende Rahmenvereinbarung, welche "die anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft" gegen ein Stundenhonorar umfasst, ist mangels Abgrenzung gegenüber der - auch den Einsatz individueller [X.] einschließenden - Organtätigkeit des [X.] einer Zustimmung durch den Aufsichtsrat gemäß § 114 Abs. 1 [X.] nicht zugänglich (vgl. [X.].[X.]. v. 20. November 2006 - [X.], [X.], 22). d) Ein Beweisantritt für eine bestimmte rechtserhebliche Tatsache bedarf nicht der An-gabe zusätzlicher, erst für die Beweiswürdigung relevanter Begleitumstände (z.B. "wo, wann, gegenüber wem"). [X.], [X.]eil vom 2. April 2007 - [X.]/05 - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 2. April 2007 durch [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 30. November 2005 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger, ein praktizierender Rechtsanwalt, war ab 12. März 2002 [X.] und Vorsitzender des Aufsichtsrats der beklagten Aktiengesellschaft, de-ren Hauptversammlung ihm am selben Tag ein Jahreshonorar von 10.000,00 • zuzüglich [X.] bewilligte. Ebenfalls am 12. März 2002 genehmigte der aus drei Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat unter Mitwirkung des [X.] einstimmig eine "Honorarvereinbarung" zwischen der [X.] und einer [X.], deren Mitglied der Kläger damals war. Diese von ihm und dem Vorstand der [X.] unterzeichnete Vereinbarung vom 25. Februar/1. März 2002 [X.] die "anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft, 1 - 3 - insbesondere in den Bereichen Wirtschaftsrecht und Recht der [X.]" gegen ein Honorar von 180,00 •/Std. 2 Die Beklagte suchte damals zusätzliches Kapital durch Anwerbung stiller Gesellschafter. Unter dem 29. April 2002 übersandte sie der Anwaltskanzlei des [X.] den Entwurf eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages zur Prüfung, den er nach Behauptung der [X.] am 5. Juni 2002 "freigegeben" haben soll. Nachdem die Beklagte Prospektmaterial zur Anwerbung stiller Gesellschaf-ter erstellt und veröffentlicht hatte, wurde sie von der [X.] darauf hingewiesen, dass es sich um unerlaubte Bank-geschäfte handele (§§ 1 Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG), weil in den prospektierten Verträgen eine Verlustbeteiligung der Anleger ausgeschlossen sei. Die Beklagte gab daraufhin ihr Vorhaben auf, in das sie 23.566,52 • nutzlos investiert haben will. Anfang 2003 teilte der [X.] der [X.] dem Kläger mit, dass man eine vorzeitige Beendigung seines [X.] wünsche. Mit Schreiben vom 3. Februar 2003 legte der Kläger sein Amt nieder und forderte die Beklagte vergeblich zur Zahlung der Aufsichtsrats-vergütung von 11.600,00 • brutto auf. Unter dem 17. März 2004 hat er der [X.] für anwaltliche Beratungstätigkeit im [X.] - vornehmlich im Zu-sammenhang mit den prospektierten stillen Beteiligungen - 12.058,20 • in Rechnung gestellt, wozu ihn die Anwaltssozietät, aus der er inzwischen [X.] ist, ermächtigt hatte. Mit der Klage hat der Kläger das vereinbarte Aufsichtsratshonorar von 11.600,00 • brutto gegenüber der [X.] geltend gemacht. Diese hat erstin-stanzlich widerklagend die Feststellung begehrt, dass dem Kläger die unter dem 17. März 2004 in Rechnung gestellte Forderung von 12.058,20 • nicht zu-stehe. Sie meint, der Kläger könne weder Aufsichtsrats- noch [X.] verlangen, weil er in beiden Funktionen versagt habe. Jedenfalls werde mit 3 - 4 - Schadensersatzansprüchen wegen nutzloser Aufwendungen in Höhe von 23.566,52 • aufgerechnet, weil der Kläger die Unzulässigkeit des [X.] der [X.] frühzeitig hätte erkennen müssen. 4 Das [X.] hat der Klage stattgegeben und auf die Widerklage un-ter deren Abweisung im Übrigen festgestellt, dass dem Kläger ein Anwaltshono-rar von mehr als 11.327,40 • nicht zustehe. Diesen Betrag hat der Kläger in zweiter Instanz im Wege der Anschlussberufung klageerweiternd geltend [X.], woraufhin die Parteien "den Berufungsantrag zu 2" der [X.] hin-sichtlich ihrer [X.] übereinstimmend für erledigt erklärt ha-ben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung des [X.] der erweiterten Klage entsprochen. [X.] richtet sich die Revision der [X.], die der erkennende [X.]at auf deren Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat.
Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen ande-ren [X.]at des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). 5 [X.] 1. Das angefochtene [X.]eil lässt die Wiedergabe der zweitinstanzlichen Anträge in der üblichen Form sowie eine geordnete Darstellung des dazugehö-rigen Sach- und Streitstandes vermissen (vgl. zu diesen Erfordernissen [X.] 154, 99; 156, 216), unterliegt aber hier ausnahmsweise nicht schon aus diesem Grund der Aufhebung von Amts wegen (vgl. [X.] [X.]O), weil sich das Fehlende, wenn auch mit Mühe, gerade noch ausreichend aus den Gründen des [X.] - 5 - [X.] im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen [X.]eil und den dort in Bezug genommenen Anlagen erschließen lässt. 7 2. Klarzustellen ist, dass das Berufungsgericht entgegen seiner missver-ständlichen Tenorierung die Berufung der [X.] ersichtlich nicht insgesamt, sondern nur hinsichtlich ihres nicht für erledigt erklärten [X.] zurückweisen wollte. Es hat die Teilerledigterklärung (§ 91 a ZPO), wie sich aus den Gründen seines [X.]eils konkludent ergibt, im Ergebnis zutreffend dahin ausgelegt, dass damit nicht die Berufung, soweit sie sich gegen die erst-instanzliche Abweisung der [X.] richtete, sondern die mit dem Berufungsantrag zu 2 zunächst weiterverfolgte [X.] für erledigt erklärt werden sollte, um dem Wegfall des [X.] nach zweitinstanzlicher Erhebung der gegenläufigen Leistungsklage Rechnung zu tragen (vgl. dazu [X.] 134, 201, 208 f.; Musielak/[X.], ZPO 5. Aufl. § 256 [X.]. 16 m.w.Nachw.). Die erstinstanzliche Teilabweisung der negativen [X.] wurde damit nicht rechtskräftig, sondern wirkungslos (vgl. [X.], [X.]. v. 23. Oktober 2003 - [X.], NJW 2004, 506, 508; Musie-lak/[X.] [X.]O § 91 a [X.]. 18) mit der Folge, dass die Beklagte nicht - wie bei rechtskräftiger Abweisung einer negativen Feststellungsklage (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 17. März 1995 - [X.], NJW 1995, 1757; [X.]/[X.], ZPO 27. Aufl. § 256 [X.]. 23) - mit Einwendungen gegen die von ihr erstinstanzlich überwiegend erfolglos bekämpften, von dem Kläger in zweiter Instanz [X.] geltend gemachten Ansprüche auf [X.] präkludiert ist. I[X.] In der Sache meint das Berufungsgericht unter weitgehender [X.] auf das erstinstanzliche [X.]eil, der Anspruch des [X.] auf die von der Hauptversammlung der [X.] festgelegte Aufsichtsratsvergütung von 11.600,00 • entfalle nicht deshalb, weil er das wohl von Anfang an aus [X.] zum Scheitern verurteilte [X.] der [X.] nicht 8 - 6 - aufgehalten oder in rechtlich zulässige Bahnen gelenkt habe. Die Planung und Entwicklung des Anlagekonzepts sei Sache des Vorstandes der [X.] ge-wesen (§§ 76 ff. [X.]) und nicht in den primären Kompetenz- und Aufgabenbe-reich des Aufsichtsrats sowie des [X.] als dessen Vorsitzenden gefallen. Der [X.] stünden auch keine (aufrechenbaren) Gegenansprüche auf Schadensersatz wegen der nutzlosen Werbemaßnahmen zu, weil sie mit die-sen nicht bis zum Abschluss der dem Kläger als Anwalt bzw. seiner [X.] übertragenen Prüfung des Entwurfs der stillen Gesellschaftsverträge zugewartet habe. Der von der [X.] angebotene Zeugenbeweis, dass der Kläger den Prospekt vor dessen Präsentation "freigegeben" habe, sei "als [X.]" nicht zu erheben. Es mangele "an jeglicher Präzisie-rung dahingehend, wo, wann, gegenüber welchen Personen und unter welchen Umständen eine derartige Freigabe ... erteilt worden sein soll". Die zweit-instanzliche Klageerweiterung hinsichtlich des [X.]s von 11.327,40 • sei sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO. Der von dem Kläger mit [X.]ächtigung seiner ehemaligen Anwaltssozietät geltend gemachte Anspruch sei begründet; er folge aus den in der Rechnung bezeichneten und von der [X.] nicht konkret bestrittenen anwaltlichen Beratungs- und Prüfungsleistun-gen, die auch nicht fehlerhaft, sondern lediglich noch nicht abgeschlossen ge-wesen seien, als die Beklagte ihre Werbekampagne begonnen habe. II[X.] Das angefochtene [X.]eil hält den Angriffen der Revision in mehrfacher Hinsicht nicht stand. 9 1. Was zunächst den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf [X.] gemäß dem Beratungsvertrag vom 25. Februar/1. März 2002 an-geht, so rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht verkenne, dass ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Mitglied ihres Aufsichtsrats den besonderen Anforderungen der §§ 113, 114 [X.] entspre-10 - 7 - chen muss. Von deren Anwendbarkeit ist ersichtlich auch der Kläger selbst aus-gegangen, indem er am Tage seiner Wahl zum Mitglied und Vorsitzenden des Aufsichtsrats der [X.] (12. März 2002) den zuvor mit ihr abgeschlossenen Beratungsvertrag durch den Aufsichtsrat als [X.] hat genehmigen las-sen (vgl. § 114 Abs. 1 [X.]). 11 a) Der Anwendung der §§ 113, 114 [X.] steht nicht entgegen, dass die "Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. März 2002 und der darin liegende Rahmenvertrag über die anwaltliche Beratung der [X.] mit der - als sol-che teilrechtsfähigen ([X.] 146, 341) - [X.] des [X.] abgeschlos-sen wurde. Dies hindert die Annahme nicht, dass nach dem Parteiwillen auch der den Vertrag unterzeichnende Kläger persönlich Partner des [X.] werden sollte (vgl. [X.] 70, 247, 248 f.; 97, 269, 277; [X.], [X.]. v. 19. Januar 1995 - [X.], NJW 1995, 1841; v. 16. Dezember 1999 - [X.], [X.], 1333 f.; [X.], Festschrift [X.], S. 381, 383; [X.], [X.], 99 f.; vgl. auch [X.], [X.]. v. 8. November 2005 - [X.], [X.], 437, 439), weil die Beklagte ersichtlich dem Kläger persönlich besonderes Vertrauen entgegenbrachte und er die Beratung leisten sollte. Im Übrigen betreffen die §§ 113, 114 [X.] nach der neueren Rechtspre-chung des [X.]ats ([X.]. v. 20. November 2006 - [X.], [X.], 22), die das Berufungsgericht allerdings noch nicht berücksichtigen konnte, auch den Fall, dass die Aktiengesellschaft einen Beratungsvertrag mit einem Unterneh-men schließt, an dem ein Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, und ihm deshalb mittelbar nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für die Beratungstätigkeit zufließen. Denn der Sinn und Zweck der §§ 113, 114 [X.], die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungsfunktion des Aufsichts-ratsmitglieds zu gewährleisten, ist auch in diesem Fall berührt ([X.]at [X.]O). - 8 - Die genannten Voraussetzungen lagen hier vor; denn der Beklagte war nach den Feststellungen des [X.]s Gesellschafter der [X.]. Dass das Honorar zumindest großen Teils ihm zufließen sollte, zeigt der [X.], dass er es - mit entsprechender [X.]ächtigung der [X.] - "im eigenen Namen und für eigene Rechnung" geltend macht. 12 13 b) Die Wirksamkeit der "Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. März 2002 scheitert zwar nicht schon daran, dass der Kläger bei dem gemäß § 114 Abs. 1 [X.] gefassten Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats vom 12. März 2002 nach dem entsprechend anzuwendenden § 34 BGB nicht hätte mitstim-men dürfen (vgl. dazu BayObLG NZG 2003, 691 = AG 2003, 427; [X.] Komm.z.[X.]/[X.] 2. Aufl. § 108 [X.]. 49 m.w.Nachw.). Entgegen einer verbreiteten Meinung (BayObLG [X.]O; [X.] [X.], 2322, 2324; [X.], [X.] 7. Aufl. § 108 [X.]. 11) führt der Stimmrechtsausschluss ei-nes von drei Aufsichtsratsmitgliedern nicht zur Beschlussunfähigkeit des [X.] gemäß § 108 Abs. 2 Satz 2, 3 [X.]; vielmehr kann und muss das betref-fende Aufsichtsratsmitglied zur Vermeidung einer Beschlussunfähigkeit des [X.] an der Beschlussfassung "teilnehmen" (§ 108 Abs. 2 Satz 2, 3 [X.]), hat sich aber der Stimme zu enthalten (vgl. [X.].[X.]/[X.]/[X.] 4. Aufl. § 108 [X.]. 63, 84; [X.] Komm.z.[X.]/[X.] [X.]O § 108 [X.]. 57; MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 108 [X.]. 159; Priester AG 2007, 190 m.w.Nachw. zum [X.]). Im vorliegenden Fall war die positive Stimm-abgabe des [X.] zwar nichtig; dies hatte aber ersichtlich keinen Einfluss auf das Beschlussergebnis (vgl. [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 47 [X.]. 104 f.). c) Die vorliegende Honorarvereinbarung war jedoch einer Genehmigung durch den Aufsichtsrat gemäß § 114 Abs. 1 [X.] nicht zugänglich. 14 - 9 - [X.]) Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 [X.] hat über die Aufsichtsratsvergü-tung allein die Hauptversammlung zu entscheiden. Ohne deren (ausdrückliche) Zustimmung geschlossene Beratungsverträge der AG mit einem [X.] (oder mit einem ihm gleichzustellenden Unternehmen) über Tätigkei-ten, die ihm schon aufgrund seiner Organstellung obliegen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 [X.] genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB wegen [X.] gegen § 113 [X.] nichtig ([X.].[X.]. v. 20. November 2006 [X.]O; v. 3. Juli 2006 - [X.], [X.], 1529; [X.] 114, 127; 126, 340, 344 f.). [X.] gilt, wenn der dem Aufsichtsrat zur Genehmigung gemäß § 114 Abs. 1 [X.] vorgelegte Vertrag nicht eindeutige Feststellungen darüber ermöglicht, ob die nach dem Vertrag zu vergütenden Leistungen außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des [X.] liegen und ob der Vertrag nicht verdeckte Sonderzuwendungen einschließt ([X.]at [X.]O; [X.] 126, 340, 344 f.). 15 [X.]) Diesem Bestimmtheitserfordernis genügt der vorliegende Beratungs-Rahmenvertrag nicht. Die "anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft" ist so allgemein gefasst, dass sie zur Kontroll- und Beratungs-funktion des Aufsichtsrats (§ 111 Abs. 1 [X.]; [X.] 114, 127, 129 ff.; 126, 340, 345) gehörende Tätigkeiten einschließt. Auch die Bezeichnung "anwaltli-che Beratung" ist zu unspezifisch, zumal zu dem organschaftlichen Pflichten-kreis eines [X.] auch der Einsatz seiner individuellen [X.] gehört (vgl. [X.].[X.]. v. 3. Juli 2006 [X.]O S. 1533; MünchKomm [X.]/[X.] [X.]O § 114 [X.]. 26). 16 Soweit der erkennende [X.]at Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern über Dienste, die Fragen eines besonderen Fachgebiets betreffen, für gemäß § 114 [X.] genehmigungsfähig erachtet hat, geht es um spezielle Einzelfragen, die eine besondere "Beratungstiefe" erfordern (vgl. [X.] 126, 340, 344 f.; 17 - 10 - [X.]/[X.], [X.] 1992, 87, 108; [X.] [X.]O S. 394). Sie und das für die spezielle Beratung zu entrichtende Entgelt müssen in diesem Fall dem [X.] gegenüber (im Rahmen des § 114 Abs. 1 [X.]) so konkret bezeichnet werden, dass er sich ein eigenständiges [X.]eil über die Art der Leistung, ihren Umfang sowie die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann ([X.] 126 [X.]O). Allgemeine Rahmenvereinbarungen der vorliegenden Art ge-nügen diesen Erfordernissen grundsätzlich nicht ([X.].[X.]. v. 20. November 2006 [X.]O). d) Unerheblich ist, dass die Rahmenvereinbarung vom 25. Februar/ 1. März 2002 schon vor der Bestellung des [X.] zum Aufsichtsratsmitglied abgeschlossen worden ist. Sollte sie nicht ohnehin im Vorgriff auf das dem Klä-ger zu erteilende Aufsichtsratsmandat getroffen worden sein, verlor sie [X.] an für die Dauer des [X.] ihre Wirkung ([X.] 114, 127, 133 f.). 18 e) Ist sonach die in der [X.] des [X.] vom 17. März 2004 in Bezug genommene Honorarvereinbarung vom 25. Februar/1. März 2002 nicht wirksam, kann er das darin vereinbarte und von dem Berufungsge-richt zuerkannte Stundenhonorar nicht fordern. Das angefochtene [X.]eil kann daher insoweit keinen Bestand haben. 19 Der Klageantrag auf Zahlung der [X.] ist allerdings nicht abweisungsreif, weil Ansprüche des [X.] aus ungerechtfertigter Bereiche-rung der [X.] gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB (vgl. [X.] 37, 259; 111, 308, 314) sowie aus §§ 683, 670 (vgl. [X.] 37, 258, 263; 111, 308, 311) in Betracht kommen. Eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB scheidet hier aus, weil das gesetzliche Verbot des § 113 [X.] sich (anders als etwa Art. 1 § 1 [X.], vgl. dazu [X.], [X.]. v. 17. Februar 2000 - [X.], [X.], 20 - 11 - 1560) nicht gegen die Beratungstätigkeit als solche, sondern gegen die [X.] richtet. Zur Höhe der verbleibenden Ansprüche hat das Be-rufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Gemäß § 139 Abs. 2 ZPO muss den Parteien auch Gelegenheit ge-geben werden, zu den in den Vorinstanzen verkannten Gesichtspunkten [X.]. 2. Nicht zu folgen ist der Revision, soweit sie die Verurteilung der [X.] zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 11.600,00 • (Klagean-trag zu 1) mit der Begründung angreift, der Anspruch entfalle entsprechend § 326 Abs. 1 BGB, weil der Kläger seinen Kontroll- und Überwachungspflichten als Aufsichtsratsmitglied (§ 111 Abs. 1 [X.]) in Zusammenhang mit dem von der [X.] angestrebten [X.] nicht nachgekommen sei und dessen rechtliche Unzulässigkeit alsbald hätte erkennen müssen. Insoweit geht es nicht um einen - nach den Regeln der Unmöglichkeit der Leistung (§§ 326 Abs. 1, 275 Abs. 1 BGB) zu behandelnden - "[X.]" (vgl. dazu [X.]at [X.] 10, 187, 189; [X.] Komm.z.[X.]/[X.] [X.]O § 113 [X.]. 14; MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O § 111 [X.]. 265), sondern um den Vorwurf einer Pflichtverletzung gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 [X.], die ggf. aufrechenbare Scha-densersatzansprüche rechtfertigt (dazu unten 3). 21 3. Zu Recht rügt die Revision indessen, das Berufungsgericht habe der [X.] verfahrensfehlerhaft die gegenüber beiden Klageforderungen zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche aberkannt, indem es der unter Beweis gestellten Behauptung nicht nachgegangen sei, der Kläger habe den Prospekt am 5. Juni 2002 nach vorheriger Prüfung "freigegeben", ohne auf die bankaufsichtsrechtliche Unzulässigkeit des [X.]s hinzuwei-sen. 22 - 12 - a) Entgegen den leerformelhaften und dem Verfahrensrecht widerspre-chenden Ausführungen des Berufungsgerichts ("wo, wann, gegenüber wem") handelte es sich hier nicht um einen "reinen Ausforschungsbeweis", der darauf abzielt, bisher unbekannte Tatsachen zwecks genaueren Vorbringens in Erfah-rung zu bringen (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 5. April 2001 - [X.], NJW 2001, 2327 f.; Musielak/[X.], ZPO 5. Aufl. § 284 [X.]. 17). Der Beweisantritt der [X.] enthält vielmehr die Behauptung, die beiden Zeugen hätten die "Freigabe" seitens des [X.] wahrgenommen. Der Zeuge [X.]war im-merhin Leiter des Anlageprojekts. Nach ständiger höchstrichterlicher Recht-sprechung genügt für einen Beweisantritt der Vortrag von Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen; nähere Einzelheiten sind durch entspre-chende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären ([X.].[X.]. v. 13. Juli 1998 - [X.], NJW-RR 1998, 1409; [X.], [X.]. v. 13. Dezember 2002 - [X.], NJW-RR 2003, 491; Beschl. v. 1. Juni 2005 - [X.], NJW 2005, 2710; Musielak/[X.] [X.]O § 284 [X.]. 15). Diesen Maßstab hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen §§ 284, 286 ZPO verkannt. 23 b) Das angefochtene [X.]eil beruht auf diesem Verfahrensfehler. Die unter Beweis gestellte Behauptung wäre geeignet, beide Klageforderungen im Wege der Aufrechnung mit den behaupteten Schadensersatzansprüchen von 23.566,52 • zu Fall zu bringen. 24 [X.]) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es für die [X.] der [X.] gegenüber dem Anspruch des [X.] auf Aufsichts-ratsvergütung nicht darauf an, ob die von ihm tatsächlich übernommene [X.] in seinen Aufgabenbereich als Aufsichtsratsmitglied oder unter den anwaltlichen Beratungsauftrag fiel. Selbst wenn das Anwaltsmandat sich nicht auch auf den Kläger persönlich, sondern nur auf seine Sozietät als ([X.] - 13 - fähige) GbR bezogen hätte, würde er für deren Verfehlungen entsprechend § 128 HGB persönlich haften (vgl. [X.] 154, 88) und könnte deshalb die [X.] gegen dessen Anspruch auf Zahlung der Aufsichtsratsvergütung mit ei-nem Schadensersatzanspruch gegen die [X.] (vgl. [X.]/[X.] 4. Aufl. § 719 [X.]. 16). Die Nichtigkeit des [X.] führt nicht zu einer Haftungsfreistellung, sondern lässt Hinweispflichten gemäß § 311 Abs. 2 BGB sowie aus Geschäftsführung ohne Auftrag unberührt (vgl. [X.] 157, 168, 175; [X.], [X.]. v. 28. Juli 2005 - [X.], [X.], 1599, 1601), die hier dahin gingen, die Beklagte auf die Problematik der stillen [X.] hinzuweisen. Von einem Anwalt musste im [X.] erwar-tet werden, dass er die durch die [X.] zum 1. Januar 1998 vorge-nommene Erweiterung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und die dazu [X.] Auffassung der [X.] im Hinblick auf stille Gesellschaften ohne Verlustbeteiligung jedenfalls nach näherer Prü-fung der Rechtslage und/oder durch Nachfrage bei der [X.] erkennt. Darüber wurde auch in der Fachliteratur diskutiert (vgl. z.B. [X.]/[X.], [X.], 1445, 1449 m.w.Nachw.; [X.], [X.], 309). Da die Beklagte schon das Risiko eines unerlaubten Bankgeschäfts nicht eingehen wollte, kann hier offen bleiben, ob die Auffassung der [X.] zutrifft. Da die Anwaltssozietät und damit der Kläger für eine fahrlässige Freiga-be des Prospekts auf jeden Fall haften würde, kommt es umgekehrt nicht dar-auf an, ob er für eine solche Freigabe auch in seiner Funktion als Aufsichts-ratsmitglied gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 [X.] haftbar wäre. 26 [X.]) Zu weit geht es, soweit die Revision meint, der Kläger hafte in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender nach dem bisherigen Sach- und Streitstand auch unabhängig von der besagten "Freigabeerklärung" schon [X.] gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 [X.], weil er die rechtliche Problematik des von 27 - 14 - dem Vorstand der [X.] angestrebten [X.]s nicht alsbald erkannt und die kostenträchtigen Werbemaßnahmen nicht verhindert habe. Zwar ist die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand nicht nur vergangenheitsbezogen, sondern auch präventiv ausgerichtet (vgl. [X.] 114, 127, 129 f.; [X.], [X.] 7. Aufl. § 111 [X.]. 6 m.w.Nachw.) und kann sich in besonderen Risikolagen oder bei Vorgängen von wesentlichem Einfluss auf die Lage und Entwicklung der Gesellschaft intensivieren ([X.] [X.]O [X.]. 7; [X.] [X.]O § 111 [X.]. 96), was auch bei der hier beabsichtigten Kapitalbeschaffungsmaßnahme so gewesen sein mag. Jedenfalls aber konnte von dem Kläger nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er die Problematik des [X.]s ohne nähere Prüfung, die ihm als Anwalt in Auftrag gegeben worden ist, sofort erkannte. Ebenso wenig musste der offenbar nicht am Sitz der [X.] residierende Kläger bei ihr ständig präsent sein, um ei-nen vorzeitigen Start der Werbekampagne zu verhindern. Dass er mit einer sol-chen Entwicklung rechnen musste und für ihn erkennbar Eile geboten war, ist von der Revision nicht dargetan. Mangels gegenteiliger Feststellungen konnte deshalb der Kläger davon ausgehen, dass bis zur Erteilung seines "[X.]" nichts geschieht. c) Nach allem kommt es - nach dem in der Revisionsinstanz ersichtlichen Sach- und Streitstand - im Hinblick auf die von der [X.] erklärte Aufrech-nung mit Schadensersatzansprüchen gegenüber beiden Klageforderungen auf die von der [X.] behauptete "Freigabeerklärung" des [X.] an. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft den angebotenen Beweis nicht erhoben hat und dieser auch den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf [X.]svergütung zu Fall bringen kann, ist auch die Verurteilung der [X.] zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung aufzuheben. 28 - 15 - Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Parteivortrag, zu treffen. 29 Goette [X.] Strohn [X.] Reichart
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.02.2005 - 5 O 87/03 - [X.], Entscheidung vom 30.11.2005 - 1 [X.]/05 -