Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.05.2001, Az. 3 StR 62/01

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/01vom23. Mai 2001in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 23. Mai 2001,an der teilgenommen haben:Richterin am [X.]. [X.] als Vorsitzende,[X.] am [X.]. [X.],[X.],[X.],[X.]als beisitzende Richter,[X.] in der Verhandlung,Staatsanwältin bei der Verkündung als Vertreter der [X.]schaft,Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird [X.] des [X.] vom 17. [X.] aufgehoben; jedoch werden die Feststellungenzum objektiven Tatgeschehen aufrechterhalten.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuerVerhandlung und Entscheidung, auch über [X.] des Rechtsmittels, an eine andere Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegen Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einerFreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.[X.] Nach den Feststellungen hatte der verheiratete Angeklagte mit [X.] verheirateten Geschädigten seit etwa zwölf Jahren ein sexuelles [X.]. Ende Januar 2000 beendete der Angeklagte die Beziehung, die Ge-schädigte akzeptierte dies. Gleichwohl suchte er sie am Morgen des10. Februar 2000, ausgerüstet mit Bettlaken, Fesselungsmaterial, Schlagstock,Fotoapparat und weiteren Utensilien überraschend auf, drang durch einen [X.] Hintereingang in ihr Haus ein, warf ihr sogleich das Bettlaken überden Kopf, um nicht erkannt zu werden, und fesselte sie. Obgleich ihm [X.], daß die Geschädigte damit nicht einverstanden war, führte er mitge-- 4 -brachte Gegenstände, nämlich einen Schlagstock, Mineralwasserflaschen undeine Banane anal und vaginal bei ihr ein, wobei er ihr heftige Schmerzen be-reitete. Mit einem vorgefundenen Naßrasierer entfernte er ihre [X.] vollzog mit ihr schließlich den Geschlechtsverkehr anal und vaginal biszum Samenerguß. Während der Handlungen stellte er Fotoaufnahmen her.Infolge der Fesselung und der sexuellen Handlungen erlitt die Geschädigteverschiedene Verletzungen.[X.] hat den Qualifikationstatbestand des § 177 Abs. 3 Nr. 2StGB bejaht, weil der Angeklagte bei der Tat Fesselungsmaterial zur Überwin-dung des Widerstands bei sich geführt hatte. Dagegen hat sie in dem mitge-brachten Schlagstock (Gummiknüppel der [X.]) kein gefährlichesWerkzeug i.S. des § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB gesehen, weil dieser so [X.], daß er keine erheblichen Verletzungen verursachen könne. Einen minderschweren Fall nach § 177 Abs. 5 StGB hat sie abgelehnt und die [X.] sich aus § 177 Abs. 3 StGB ergebenden Strafrahmens in Höhe von dreiJahren Freiheitsstrafe verhängt. Dabei ist sie davon ausgegangen, daß diesersich aus Abs. 3 ergebende Strafrahmen den sich sonst durch das [X.] nach Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ergebenden höheren Unrechts-gehalt "konsumiere", so daß es gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46Abs. 3 StGB verstoßen würde, die Erfüllung eines Regelbeispiels nach Abs. 2Satz 2 bei der Findung der konkreten Strafe innerhalb des Strafrahmens erneutheranzuziehen.I[X.] Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft ist nichtwirksam auf den Strafausspruch beschränkt, weil die erstrebte Überprüfung, obder Tatrichter den Schuldumfang umfassend geprüft und berücksichtigt hat, mit- 5 -der den Schuldspruch betreffenden Frage, ob die Qualifikationsnorm des § 177Abs. 4 Nr. 1 StGB erfüllt ist, untrennbar verknüpft ist.1. Der Ausgangspunkt des [X.], der Strafrahmen des § 177Abs. 3 StGB "konsumiere" den in der Erfüllung eines Regelbeispiels nach§ 177 Abs. 2 Satz 2 StGB liegenden erhöhten Unrechtsgehalt, ist rechtlich [X.]. Diese Auffassung übersieht, daß bereits eine unter den Grundtat-bestand des § 177 Abs. 1 StGB fallende sexuelle Nötigung den [X.] Abs. 3 mit einer Mindeststrafe von drei Jahren zur Folge hat, wenn einesder dort genannten qualifizierenden Merkmale hinzutritt (vgl. [X.]/[X.],StGB 50. Aufl. § 177 Rdn. 28). Kommen zur Erfüllung des [X.] 1 und der Qualifikation des Abs. 3 Umstände hinzu, die die Voraus-setzungen eines Regelbeispiels des Abs. 2 Satz 2 erfüllen, so liegt darin zu-sätzliches Unrecht, das im Rahmen des sich aus Abs. 3 ergebenden Strafrah-mens von Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren zu berücksichtigen ist. [X.], daß die [X.] rechtsfehlerhaft glaubte, dieses zusätzliche Un-recht aus Rechtsgründen nicht berücksichtigen zu dürfen, ist sie von einem zugeringen Schuldumfang ausgegangen. Dies führt zur Aufhebung des [X.], zumal hier ein Regelbeispiel nach Abs. 2 Satz 2 mehrfach und aufsehr massive Weise verwirklicht worden war ([X.], 186).2. [X.] hat den Umstand, daß der Angeklagte bei der Tateinen Schlagstock (Gummiknüppel) nicht nur bei sich führte, sondern auch zurVornahme der sexuellen Handlungen eingesetzt hatte, in mehrfacher [X.] unzutreffend erfaßt.- 6 -a) Zum einen stellt ein Schlagstock, der auch bei bestimmungsgemäßerAnwendung vielfach zu nicht unerheblichen Verletzungen, zumeist Platzwun-den, führt und deshalb durchaus als gefährliches Werkzeug angesehen wer-den müßte, eine Waffe dar, weshalb bereits unter diesem Gesichtspunkt [X.] des § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB erfüllt sind. Der Begriff [X.] ist bei § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB in gleicher Weise zu beurteilen wie bei§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB (vgl. [X.]/[X.], StGB 50. Aufl. § 177Rdn. 29). Ein Gummiknüppel ist jedoch eine Hiebwaffe nach § 1 Abs. 7 [X.] damit eine Waffe im technischen Sinne (Steindorf, Waffenrecht 7. Aufl. § 1WaffG Rdn. 38).Darauf, daß der Angeklagte nach den Feststellungen mit dem Schlag-stock nicht den Widerstand des Opfers brechen, sondern ihn nur zu [X.] einsetzen wollte, kommt es für das Tatbestandsmerkmal des [X.] einer Waffe nicht [X.]) Zum anderen stellt der Einsatz dieses Schlagstocks zur [X.] Handlungen ein Verwenden der Waffe dar und erfüllt damit die Vor-aussetzung der schwereren Qualifikationsnorm des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGBmit einem Strafrahmen von Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren. [X.] Strafsenat des [X.] hat in seiner Grundsatzentscheidungvom 12. Dezember 2000 ([X.], 160; zum Abdruck in [X.]St bestimmt)hierzu ausgeführt, daß der Erfüllung dieser Qualifikation nicht entgegenstehe,daß der Angeklagte die Waffe oder das gefährliche Werkzeug ausschließlichbei der sexuellen Handlung, nicht aber als Nötigungsmittel einsetzt, denn [X.] der Vorschrift knüpfe mit der Formulierung "bei der Tat" an beide Be-standteile des zweiaktigen Grunddelikts an. Dem schließt sich der [X.] an. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der weiten Auslegungdes Begriffs "Verwenden" in der Rechtsprechung zu § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB,der nicht die Herbeiführung einer konkreten Leibes- oder Lebensgefahr durchden Einsatz der Waffe oder des gefährlichen Werkzeugs voraussetzt ([X.]St45, 92, 94, 96). Dem Fehlen einer solchen Gefahr bei dem konkreten Einsatzwird der Tatrichter gegebenenfalls im Rahmen der Prüfung, ob ein minderschwerer Fall in Betracht kommt, Rechnung tragen können ([X.]St 45, 92, 97).Dieser Rechtsfehler, der die fehlerhafte Anwendung einer den Schuld-spruch berührenden Rechtsnorm betrifft (vgl. [X.], [X.]. vom 28. Februar 2001- 3 StR 400/00), bedingt die Aufhebung auch des Schuldspruchs. Jedoch [X.] die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven Tatgesche-hen aufrechterhalten werden.3. Im übrigen sind folgende, der Verhängung der Mindeststrafe zugrun-deliegende Bewertungen nicht frei von rechtlichen Bedenken:Soweit die [X.] einen "entscheidenden" Grund für eine mildereBeurteilung des Tatgeschehens darin sieht, daß angesichts der langjährigensexuellen Beziehung und der grundsätzlichen Bereitschaft der [X.] sexuellen Handlungen ("Tu [X.] doch nichts! Du kannst doch alles haben!")das Schwergewicht der Tat nicht in der Verletzung des sexuellen Selbstbe-stimmungsrechts des Tatopfers, sondern in der Nötigung und der Körperverlet-zung liege ([X.]), übersieht sie, daß hier Sexualpraktiken erzwungen [X.] waren, zu denen das Opfer auch früher nicht bereit gewesen war. [X.] eine schwerwiegende Beeinträchtigung des sexuellen [X.] 8 -4. Der neu erkennende Tatrichter wird Gelegenheit haben, im Rahmender Strafzumessung auch die Auswirkungen auf die berufliche Stellung [X.] als Berufssoldat zu berücksichtigen (vgl. § 48 Satz 1 Nr. 2 Solda-tengesetz; [X.]St 32, 79). Er wird bei der Berücksichtigung der von dem [X.] Angst zu erwägen haben, daß die bisherige Bewertung, es [X.] der bisherigen Gewaltlosigkeit des Angeklagten auch subjektivernsthafte Verletzungen nicht zu befürchten gehabt, schwer damit zu vereinba-ren ist, daß sich das Verhalten des Angeklagten bei der Tat als völlig uner-wartet und persönlichkeitsfremd dargestellt hat. Die Lebenserfahrung und auchdie gerichtliche Praxis zeigen, daß in [X.] auch bisher un-auffällige Menschen zu schwerwiegenden Aggressionen in der Lage sind. [X.] wird dazu auch das Tatopfer zu hören sein.- 9 -Ferner wird der neue Tatrichter auch zu prüfen haben, ob durch [X.] den Feststellungen sehr schmerzhaften, zu feststellbaren Verletzungenführenden körperlichen Mißhandlungen, die über die bloße Ausübung sexuellerHandlung hinausgegangen sind, der Tatbestand der Körperverletzung verwirk-licht worden ist (vgl. [X.] NJW 1963, 1683; [X.] bei [X.] NStZ 1995,224).[X.] [X.] [X.] [X.] Ri[X.] [X.] ist urlaubsbedingt ortsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. [X.]