Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.05.2010, Az. IX ZB 23/07

Die weitere Beteiligte war vom 14. April 1998 bis zur Eröffnung des Konkursverfahrens am 1. Juli 1998 zum [X.] des [X.] bestellt, wobei ihr die Wahrnehmung aller Rechte der Schuldnerin übertragen und letzterer ein allgemeines Veräußerungsverbot erteilt worden war. Die Schuldnerin war bei Antragstellung als Bauträgerin mit der Durchführung mehrerer Vorhaben befasst. Zum Teil waren Gebäude fertiggestellt und Eigentumswohnungen noch nicht sämtlich verkauft, zum Teil wurden Bauarbeiten während der [X.] weitergeführt und Vereinbarungen mit den Erwerbern und Banken getroffen.

Im Dezember 2004 beantragte die weitere Beteiligte die Festsetzung ihrer [X.]vergütung, wobei sie von einer Berechnungsgrundlage ohne [X.] für die Rechte Dritter (nach Eröffnung: Aus- und Absonderungsrechte) ausging. Für ihre Tätigkeit beanspruchte die weitere Beteiligte Zuschläge von insgesamt 70 v.H. bezogen auf den einfachen Vergütungssatz des § 3 Abs. 1 der Vergütungsverordnung ([X.]). Für den Fall, dass die Berechnungsgrundlage den Wert von Drittrechten am "Ist-Vermögen" der Schuldnerin nicht einschließe, hat sie hilfsweise wegen der erheblichen Befassung mit den hiervon betroffenen Gegenständen des [X.] einen weiteren Zuschlag von 100 v.H. beantragt, insgesamt 456.028,90 € nebst Auslagenpauschale von 1.000 € und die Erstattung von 16 v.H. Umsatzsteuern.

Das Amtsgericht hat der weiteren Beteiligten eine Vergütung von 45.439,54 € nebst Auslagenpauschale und Erstattung von Umsatzsteuern, insgesamt einen Betrag von 53.869,84 €, zugebilligt. Die hiergegen erhobene Beschwerde, mit der nunmehr eine Festsetzung von 495.546,47 € einschließlich der Erstattung von Auslagen und Umsatzsteuern beantragt worden ist, hatte keinen Erfolg. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die weitere Beteiligte ihren Beschwerdeantrag weiter.

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Denn die Beschwerdeentscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand. Anzuwenden ist auf den Festsetzungsfall nach Art. 103 Satz 1 EG[X.] weiterhin die Vergütungsverordnung ([X.], [X.]. v. 13. November 2008 - [X.], [X.], 84, 85 Rn. 11). Die rechtliche Nachprüfung ergibt, dass der Festsetzungsantrag der weiteren Beteiligten derzeit noch nicht als spruchreif angesehen werden kann.

1. Das Beschwerdegericht hat den Vergütungsanspruch mit einer Berechnungsgrundlage von 273.500 € festgesetzt.

a) Dagegen rügt die weitere Beteiligte vergeblich den vom Beschwerdegericht vorgenommenen [X.] von Rechten Dritter (§§ 771, 805 ZPO; §§ 47 bis 51 [X.]) bei der entsprechend § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 1 [X.] anzusetzenden Berechnungsgrundlage für die [X.]vergütung. Diese Rechtsfrage hat der [X.] in Auslegung der Vergütungsverordnung bisher noch nicht entschieden. Sie ist insbesondere auch in dem [X.]uss vom 13. November 2008 (aaO Rn. 14 bis 17) mangels Entscheidungserheblichkeit offen geblieben. Das Beschwerdegericht hat indessen zu Recht die jüngeren Grundsätze des [X.]s zur Berechnungsgrundlage der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ([X.]Z 165, 266, 274; 168, 321, 324 ff; [X.], [X.]. v. 10. Dezember 2009 - [X.], [X.], 350 Rn. 6) im sachlichen Einklang mit einem Teil der bis zum Jahre 2000 ergangenen Rechtsprechung ([X.] Rpfleger 1969, 212; [X.] EWiR 1987, 75 [X.]. [X.]; [X.] ZIP 1993, 1102 [X.]. [X.] EWiR 1993, 1007; [X.], 230 [X.]. [X.]; [X.] ZIP 1986, 1138 [X.]. [X.] EWiR 1986, 917) bereits für die Berechnung der [X.]vergütung fruchtbar gemacht.

Dem kann nicht, wie die Rechtsbeschwerde es versucht, § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV in der Fassung vom 21. Dezember 2006 ([X.] I S. 3389) entgegengehalten werden. Diese Vorschrift wirkt schon innerhalb der [X.] nicht zurück ([X.], [X.]. v. 23. Oktober 2008 - [X.], [X.], 2323, 2324 Rn. 7 bis 9).

b) Zutreffend beanstandet die Rechtsbeschwerde indes, dass das Beschwerdegericht das Schuldnervermögen, auf welches sich die Schlussrechnung der [X.]in bezieht, verfahrensfehlerhaft bewertet habe. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung unter der Annahme getroffen, der [X.] müsse sich grundsätzlich an seiner Bewertung von Vermögensgegenständen zum Ende des [X.]sverfahrens festhalten lassen. Eine abändernde Bewertung komme später nur dann in Betracht, wenn sich herausstelle, dass die anfängliche Bewertung von vornherein jeglicher Grundlage entbehre oder sonst auf irrtümlichen Erwägungen beruht habe. Dadurch ist die Wertermittlung des [X.] bei Abschluss der [X.] (Stichtag), die dem Konkursgericht im Vergütungsfestsetzungsverfahren obliegt, an Einschränkungen gebunden worden, denen eine rechtliche Grundlage fehlt.

Von der Frage des Wertermittlungsstichtages für den Bestand des [X.], den Zustand (Qualität) seiner Vermögensgegenstände und die für ihre Wertangabe in Geld maßgebenden Markt-, Preis- und Währungsverhältnisse sind die Erkenntnisquellen zu unterscheiden, welche die stichtagsbezogene Bewertung tragen ([X.], [X.]. v. 10. Dezember 2009 aaO Rn. 9). Diese Erkenntnisquellen sind bis zum letzten tatrichterlichen Entscheidungszeitpunkt, an dem der Vergütungsanspruch zu beurteilen ist, zu nutzen (vgl. [X.], [X.]. v. 16. November 2006 - [X.] 302/05, [X.], 284, 285 f). Die Amtsermittlungspflicht des Konkursgerichts im Vergütungsfestsetzungsverfahren (siehe [X.], [X.]. v. 16. Oktober 2008 - [X.] 247/06, [X.], 1030, 1031 Rn. 15 zu § 5 Abs. 1 [X.]) kennt nach § 75 KO keine verfahrensrechtliche Präklusion oder sonstige Beschränkung, die neuem Sachvortrag des Verwalters zur Begründung seines [X.] oder dessen nachträglicher Erweiterung dem Verlaufe des Verfahrens entgegensteht. Ein solcher Rückschluss kann insbesondere aus § 11 Abs. 2 InsVV in der Fassung vom 21. Dezember 2006 nicht gezogen werden; denn diese Vorschrift betrifft einen besonderen Fall des [X.] von abgeschlossenen Festsetzungsverfahren. Auch für die sofortige Beschwerde nach § 73 Abs. 3 KO gilt, dass sie gemäß § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel und damit auf neues tatsächliches Vorbringen gestützt werden kann. Danach kann die Beschwerdeentscheidung mit den getroffenen Feststellungen nicht aufrechterhalten werden.

2. [X.], das Beschwerdegericht habe "in unzulässiger Weise selbständige Erhöhungstatbestände vermengt", geht fehl. In diesem Sinne selbständige Erhöhungstatbestände kennt die Bemessung der Verwaltungs- und [X.]vergütung nicht (vgl. auch Senatsbeschluss vom heutigen Tage in der Sache [X.] 11/07, z.[X.]. in [X.]Z). Wie der [X.] für die Vergütungsfestsetzung des Insolvenzgerichts entschieden hat (vgl. [X.], [X.]. v. 12. Januar 2006 - [X.] 127/04, [X.], 672, 673 Rn. 10; v. 11. Mai 2006 - [X.] 249/04, [X.], 1204, 1205 Rn. 12; v. 1. März 2007 - [X.] 280/05, [X.], 639, 640 Rn. 14; v. 26. April 2007 - [X.] 160/06, [X.], 1330, 1332 Rn. 16), braucht auch das Konkursgericht in dieser Funktion nicht für jeden in Frage kommenden [X.] getrennt zu entscheiden, welche Erhöhung des Regelsatzes er rechtfertigt. Entscheidend ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung und Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände, die unter Berücksichtigung von Überschneidungen in einer auf das Ganze bezogenen Angemessenheitsbetrachtung den Gesamtzuschlag bestimmt.

Sollte sich bei der Neuentscheidung der Sache eine Erhöhung der [X.]vergütung ergeben können, wird das Beschwerdegericht zu berücksichtigen haben, dass es einen Einzelzuschlag für die Beschäftigung mit Arbeitsverhältnissen bei nur vier Arbeitnehmern zu Unrecht gewährt hat ([X.], [X.]. v. 25. Oktober 2007 - [X.] 55/06, Z[X.] 2007, 1272, 1273 Rn. 15 m.w.[X.]). Unter der genannten Voraussetzung ist schon deshalb eine (erneute) Angemessenheitsprüfung für den Gesamtzuschlag erforderlich.

3. Wäre bei der Neuentscheidung des Festsetzungsgegenstandes danach die Vergütung weiterhin heraufzusetzen, wird das Beschwerdegericht der [X.]in den einfachen Regelsatz gemäß § 3 [X.] nicht deshalb weiter gewähren dürfen, weil es für den Konkursverwalter pauschal den vierfachen Regelsatz für angemessen erachtet. Zu dieser Nichtanwendung der Vergütungsverordnung hat der [X.] mangels Entscheidungserheblichkeit im Zusammenhang mit der [X.]vergütung noch nicht Stellung genommen (vgl. [X.], [X.]. v. 13. November 2008, aaO Rn. 13). Diese seinerzeit verbreitete Praxis kann rechtlich nicht uneingeschränkt gebilligt werden. Die Rechtslage ist insoweit ähnlich derjenigen, die sich in der letzten Geltungszeit der Verordnung über die Geschäftsführung und die Vergütung des [X.] vom 16. Februar 1970 ([X.] I S. 185) ergeben hatte. Die in diesem Zusammenhang vom [X.] entwickelten Grundsätze (vgl. [X.]Z 152, 18, 24 ff; [X.], [X.]. v. 27. Februar 2004 - [X.], Z[X.] 2004, 382 [X.]. [X.]; v. 25. Juni 2004 - [X.], Z[X.] 2004, 846, 847) können auf [X.]tätigkeit im Jahre 1998, kurz vor dem Inkrafttreten der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 19. August 1998 ([X.] I S. 2205), sinngemäß übertragen werden.