Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.06.2012, Az. II ZR 241/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 241/10
Verkündet am:
19. Juni 2012
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 242 [X.]; [X.] § 42 Abs. 1
a)
Der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens kann einem Anspruch aus Eigentum regelmäßig nicht entgegengehalten werden.
b)
Die Mitglieder einer landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaft kön-nen aus gesellschafterlicher Treuepflicht verpflichtet sein, einer
Nachtrags-vereinbarung zuzustimmen, mit der die nach dem [X.] 1990 geschei-terte Umwandlung in eine Kommanditgesellschaft geheilt werden kann (Fortführung von [X.], Urteil vom 20. September 2004 -
II
ZR
334/02, [X.], 2186, 2187; Beschluss vom 28.
November 2008 -
BLw 4/08, [X.], 264 Rn. 33 ff.).
[X.], Urteil vom 19. Juni 2012 -
II ZR 241/10 -
OLG [X.]

[X.]

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Der I[X.] Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bergmann und die Richterin Caliebe
sowie
die Richter Dr.
Drescher, [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 30. November 2010 aufgehoben.
Die Berufung der [X.] gegen das Urteil
der 2. Zivilkammer des [X.] vom 26. Februar 2009 in der Fassung des [X.] vom 5. Oktober 2009
wird [X.], soweit unter Nr. 3 festgestellt wird, dass die Beklagte nicht durch Umwandlung der LPG (P) G.

gemäß § 23 [X.] entstanden ist.
Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist eine landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaft (P) (im Folgenden: LPG). 1991 beabsichtigten ihre Genossen, den landwirtschaftli-chen Betrieb künftig als [X.] zu führen. Dazu wurde am 29. April 1991 einstimmig ein Beschluss gefasst, nach dem das gesamte Vermögen der 1
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Klägerin auf die am 29. Mai 1991 gegründete Beklagte
als übernehmendes Un-ternehmen
gegen Gewährung von Anteilen an alle Mitglieder der Klägerin über-tragen werden sollte. Die Klägerin wurde Alleingesellschafterin der Komplemen-tärin, einer GmbH,
und alleinige Kommandit[X.] der [X.] und sollte später die [X.] auf die Genossen übertragen. Die Beklagte wurde am 26.
Mai 1992 in das Handelsregister eingetragen. 141 (von 315) Genossen ver-äußerten ihre (zukünftige) Beteiligung als Kommanditisten
an die A.

GmbH; von den übrigen 174 Genossen nahmen 133 am 20. August 1993 an einer Gesellschafterversammlung
der Klägerin
teil,
und 131 unterzeichneten die Anmeldung zum Handelsregister als Kommanditisten. Am 15. November 1994 wurden das Ausscheiden der Klägerin aus der [X.] und der Eintritt der Mitglieder der Klägerin sowie der A.

GmbH im Wege der [X.] nach der Klägerin im Handelsregister eingetragen. Am
8. Dezember 1994 wurde im Handelsregister von Amts wegen ein Umwand-lungsvermerk eingetragen, nach dem die Beklagte durch Umwandlung der Klä-gerin nach § 23 [X.] entstanden ist;
am Folgetag wurde die Klägerin im [X.] gelöscht.
Die Klägerin meint, ihre Umwandlung nach
dem Landwirtschaftsanpas-sungsgesetz
in die Beklagte sei fehlgeschlagen. Daher sei sie nach wie vor In-haberin der Vermögensgegenstände, die sie im April 1991 gehabt habe. [X.] näherer Kenntnis über den Verbleib dieser Vermögensgegenstände habe sie einen
Auskunftsanspruch gegen die Beklagte. Mit der Klage hat sie
die Her-ausgabe von Unterlagen (Klageantrag zu 1) und -
als Stufenklage
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Auskunft über Bestand und Zusammensetzung des Vermögens
der Klägerin zum 21. April 1991, insbesondere Grundstücke, Anlagevermögen, Inventar, Tierbestand, Forderungen sowie über die Entwicklung des Vermögensbestandes
zwischen dem 21. April 1991 und dem 31. Dezember 1991
(Klageantrag zu 2)
sowie
er-forderlichenfalls die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und [X.]
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digkeit der Angaben (Klageantrag zu 3)
verlangt. Weiter hat sie Herausgabe, [X.] und Rückabtretung nach Erteilung der Auskunft (Klage-antrag zu 4) sowie Schadensersatz für nicht mehr vorhandene Vermögensbe-standteile (Klageantrag zu 5)
begehrt. Im Verlauf des Verfahrens hat die Kläge-rin im Wege der [X.] zusätzlich die Feststellung [X.], dass die Beklagte nicht durch Umwandlung der Klägerin
gemäß § 23 [X.] entstanden ist
(Klageantrag zu 6).
Das Landgericht hat den [X.] zu 1, 2 und 6
durch Teilurteil stattgegeben. Den Klageantrag zu 1 haben die Parteien im Berufungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt. Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs hat die Klägerin die Klage mit Zustimmung der [X.] für den [X.]raum vor der Gründung der [X.] am 29. Mai 1991 zurückgenommen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage
sodann
im Übrigen abgewie-sen.
Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg und führt hinsichtlich des Feststellungsaus-spruchs zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, im Übrigen zur [X.].
[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte sei nicht die aus [X.] Umwandlung hervorgegangene Rechtsnachfolgerin der Klägerin. Da die Voraussetzungen einer Teilung zur Neugründung gemäß § 4 [X.] nicht vorlägen, sei die Umwandlung der Klägerin gescheitert, so dass sich die Kläge-rin seit 1. Januar 1992 in der
Liquidation befinde und alle Verfügungen über das Vermögen der Klägerin auf der Grundlage des Beschlusses vom 29. April 1991 unwirksam seien. Die Beklagte sei daher weder Eigentümerin der Grundstücke und Gegenstände geworden noch Inhaberin der abgetretenen Forderungen. 3
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Dennoch sei die Klage nicht begründet. Dem Anspruch
der Klägerin
auf Rück-übertragung ihres Vermögens stehe der Einwand der unzulässigen Rechtsaus-übung entgegen, weil sie kein schutzwürdiges Eigeninteresse mehr habe. Die Klägerin sei eine Liquidationsgesellschaft, die als LPG ihre werbende Tätigkeit nicht mehr aufnehmen dürfe. Als Gründungsgesellschafterin der [X.] ob-lägen ihr [X.]. Außerdem habe bereits eine Liquidation in der Weise stattgefunden, dass die Mitglieder der Klägerin Anteile aus dem Vermögen der Klägerin erhalten hätten. Wenn die Klägerin Rückgabe ihres gesamten Vermö-gens beanspruchen könnte, führte dies dazu, dass die Mitglieder der Klägerin, die [X.] an der [X.] erhalten hätten, eine Wertminderung
ihrer [X.] in Kauf nehmen müssten. Jedenfalls gebe es keine [X.] mehr, deretwegen die Klägerin von der [X.] Herausgabe ihres Vermögens verlangen könnte. Ansprüche der Mitglieder auf Abfindung seien verwirkt. Damit habe auch der
Zwischenfeststellungsantrag (Klageantrag zu 6) keinen Erfolg.
I[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft Ansprüche der Klägerin auf Grundbuch-berichtigung und Eigentumsherausgabe, die Grundlage des [X.]s sind, wegen Rechtsmissbrauchs verneint
und den Zwischenfeststel-lungsantrag abgewiesen.
1. Zu
Recht hat das Berufungsgericht die Umwandlung der Klägerin in die Beklagte für gescheitert und die Vermögensübertragung auf die Beklagte für nichtig erachtet.
Eine Teilung nach § 4 [X.] 1990, wie sie nach dem Wortlaut des [X.] der Mitgliederversammlung vom 29. April 1991 beabsichtigt war,
scheitert daran, dass das Vermögen der LPG nicht auf mehrere neue Unter-nehmen übertragen werden sollte. § 4 [X.] 1990 verlangte eine Aufteilung 6
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des Vermögens der übertragenden LPG auf mehrere zu errichtende neue Un-ternehmen. Eine Regelung, bei der wie hier das Vermögen auf eine Komman-ditgesellschaft mit einer Komplementärin übertragen wird, der im Wesentlichen Verwaltungsaufgaben zukommen, entspricht nicht dem Konzept des §
4 [X.] 1990 und ist daher unwirksam
(vgl. [X.], Urteil vom 7. November 1997 -
LwZR 1/97, [X.]Z 137,
134, 140 f.; Beschluss vom 26. Oktober 1999 -
BLw 20/99, [X.], 259, 260).
Entgegen der Revisionserwiderung ist die Umstrukturierung auch dann nicht wirksam, wenn der Beschluss der Mitgliederversammlung der Klägerin vom 29. April 1991 entgegen seinem Wortlaut nicht auf eine Teilung, sondern auf eine Umwandlung gerichtet war. Nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs
ist bei einer Umwandlung die vom Gesetz geforderte Kontinuität der Mitgliedschaft bei einer rein schuldrechtlichen Beteiligung über eine Treuhand-kommandit[X.] auch dann nicht gewahrt, wenn die LPG [X.] wurde ([X.], Urteil vom 23. November 2007 -
LwZR 12/06, [X.] 2008, 79 Rn.
15). Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht nicht. Außerdem war im [X.] eine übertragende Auflö-sung, wie sie mit der Übertragung des gesamten Vermögens zur Erbringung der Einlage als Kommandit[X.] vorliegt, als Umwandlungsform nicht vorgese-hen und gesetzwidrig ([X.], Urteil vom 17. Mai 1999 -
II ZR 293/98, [X.]Z 142, 1, 6).
Die aufgrund der Unwirksamkeit des [X.] nach §
134 [X.] nichtige Vermögensübertragung lässt sich nicht als Vertrag über den [X.] des gesamten Unternehmens oder als Übertragung des Vermögens aus der Liquidation auslegen oder nach § 140 [X.] umdeuten (vgl. [X.], Urteil vom 19. Oktober 2007 -
V
ZR
42/07, juris Rn. 26; Beschluss vom 28. November 2008 -
BLw 4/08, [X.], 264 Rn. 32). Die gescheiterte Teilung bzw. Um-wandlung wird erst geheilt, wenn eine Übertragung formgerecht in einer Nach-9
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tragsvereinbarung vereinbart wird und die Vollversammlung der Klägerin mit Mehrheit zustimmt (vgl. [X.], Urteil vom 20. September 2004
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II
ZR
334/02, [X.], 2186, 2187; Beschluss vom 28. November 2008 -
BLw 4/08, ZIP
2009, 264
Rn. 33 ff.). Dazu ist es bisher nicht gekommen.
2. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts können die danach bestehenden Ansprüche der Klägerin auf [X.] und Herausgabe
bzw. gegebenenfalls auf Schadensersatz nicht wegen
Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses der Klägerin versagt werden.
Der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens kann einem Anspruch aus Eigentum regelmäßig nicht entgegengehalten werden. Die Verneinung des Herausgabeanspruchs bedeutet wirtschaftlich die Enteignung des Eigentümers. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem nichtberechtigten Besitzer ist durch §§ 987 ff. [X.] in einer Weise geregelt, die die Interessen und den Schutz von Eigentümer und Besitzer gegeneinander abwägt und grund-sätzlich keiner Korrektur durch die Verneinung des Anspruchs aus § 985 [X.] bedarf
([X.], Urteil vom 16. März 2007 -
V
ZR
190/06, NJW 2007, 2183 Rn.
9
f.). Eine Versagung des Herausgabeanspruchs und eines [X.] wegen Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, etwa wenn der Bucheigentümer oder Herausgabeschuldner einen Anspruch auf Eigentumsübertragung [X.] aufgrund eines Anwartschaftsrechts hat ([X.], Urteil vom 21. Mai 1953 -
IV
ZR 192/52, [X.]Z 10, 69, 75) oder der Eigentümer Erwerbsaussichten des Besitzers geweckt und der Besitzer oder Bucheigentümer erhebliche Vermö-gensdispositionen getroffen hat ([X.], Urteil vom 10. März 1967 -
V
ZR
72/64, [X.]Z
47, 181, 189; Urteil vom 23. März 1979 -
V
ZR
163/75, NJW 1979, 1656).
Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.
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a)
Der Klägerin kann ein schutzwürdiges Eigeninteresse nicht
deshalb
abgesprochen werden, weil sie eine Abwicklungsgesellschaft ist und nicht mehr werbend tätig werden soll, während die Beklagte werbend tätig und die Rück-übertragung existenzbedrohend
ist.
Nachdem die Teilung nach § 4
[X.]
1990
gescheitert ist,
ist die Klägerin grundsätzlich nach §§
42, 44 Abs.
1 [X.]
in Verbindung mit § 78 Abs. 2, § 79a, §§ 82 bis 93 [X.] abzuwickeln. Zur Abwicklung ist das Vermögen in Geld umzusetzen (§ 88 [X.]) und der Erlös nach Tilgung oder Deckung der Schulden sowie Ablauf des [X.] an die Mitglieder der Genossenschaft zu verteilen (§
90 Abs.
1 [X.]).
Um noch vorhandenes Vermögen, zu dem auch Ansprüche auf Herausgabe von Vermögensgegenständen gehören,
in Geld umsetzen zu können, muss die Li-quidationsgesellschaft
solche Forderungen einziehen, um sich den Besitz an den
betreffenden Vermögensteilen
zu verschaffen, und, wenn sie
nicht mehr vorhanden sind, gegebenenfalls Ersatzansprüche geltend machen, um die Schulden
der Genossenschaft
tilgen und ihr Vermögen unter die Mitglieder [X.] zu können.
b) Der Umstand, dass die
Klägerin die Beklagte gegründet hat, und ihre gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber der [X.] lassen ihr
schutzwür-diges Eigeninteresse ebenfalls nicht entfallen. Ein schutzwürdiges Eigeninte-resse
würde allenfalls fehlen, wenn die Klägerin verpflichtet wäre, ihr Vermögen auf die Beklagte zu übertragen.
Dazu ist die Klägerin aber aufgrund des [X.] nicht verpflichtet, da
die Teilung bzw. Umwandlung, die zur Vermögensübertragung mit dem [X.] führte, nichtig ist
und sich die aufgrund der Unwirksamkeit des [X.] nach § 134 [X.] nichtige Vermögensübertragung nicht als Vertrag über den Verkauf des gesam-ten Unternehmens oder als Übertragung des Vermögens aus der Liquidation auslegen
oder nach § 140 [X.] umdeuten
lässt
(oben 1.).

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c) Ein schutzwürdiges Eigeninteresse der
Klägerin entfällt
auch nicht, weil die Mitglieder der Klägerin bereits
Anteile an ihrem Vermögen in Form von Abfindungen oder [X.]n erhalten haben
und eine Rückübertra-gung dazu führen würde, dass die Mitglieder der Klägerin, die [X.] an der [X.] erhalten haben, eine Wertminderung ihrer [X.] in Kauf nehmen müssten. Dabei verkennt das Berufungsgericht, dass die Abfindung als vorzeitige Vermögensverteilung von den Mitgliedern zu erstatten ist, soweit die
Mittel
zur Befriedigung der Verbindlichkeiten der [X.] werden
([X.], Urteil vom 17. Mai 1999 -
II
ZR
76/98, [X.]Z 141, 372, 377 f.; Urteil vom 2. März 2009 -
II
ZR
264/07, [X.], 1111
Rn.
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f. zu § 73 GmbHG). Das Berufungsgericht ist zwar in anderem Zusammenhang davon ausgegangen, dass Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Nichtmitglie-dern, soweit sie nicht von der [X.] befriedigt wurden, inzwischen verjährt seien. Auch insoweit unterliegt das Berufungsgericht aber einem Rechtsirrtum. Die Verjährungsfrist von -
seit 1. Januar 2002
-
regelmäßig drei Jahren
(§
195 [X.]) beginnt erst mit der Entstehung des Anspruchs und Kenntniserlangung
oder grobfahrlässiger
Unkenntnis des Gläubigers (§
199 Abs. 1 [X.]). Kennt-nisunabhängig beträgt
die Frist bis zu 30 Jahren ab der Entstehung der Forde-rung (§ 199 Abs. 2
und
3 Nr. 3 [X.]). 30 Jahre sind seit der gescheiterten [X.] und der Gründung der [X.] noch nicht abgelaufen. Dass weder sol-che Forderungen gegen die Klägerin bestehen noch Forderungen erst später fällig wurden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
d) Schließlich fehlt ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts auch nicht, weil es keine Ansprü-che mehr gäbe, deretwegen die Klägerin von der [X.] die Herausgabe ihres Vermögens verlangen könnte.
Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Existenz der Klägerin und die Führung des Verfahrens ihre Rechtfertigung allein darin fänden, dass sich Mitglieder der Klägerin möglicher-16
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weise als unzureichend abgefunden betrachteten und mit Erfolg Ansprüche gel-tend machen könnten, solche Ansprüche aber verwirkt wären.
aa) Schon dass
Ansprüche von Dritten, die nicht Mitglieder der Klägerin waren, in jedem Fall verjährt seien, ist unzutreffend
(oben c).
bb) Zu Unrecht stellt das Berufungsgericht auch darauf ab, dass die [X.], die einer ordnungsgemäßen Abwicklung der Klägerin die-nen soll, im Übrigen allein einer möglichen Abfindung von Mitgliedern der Klä-gerin dienen könne. Eine ordnungsgemäße Abwicklung ist auch zum Schutz der
Mitglieder der Klägerin erforderlich, die sich für abgefunden halten. Ohne ordnungsgemäße Abwicklung besteht für sie die Gefahr, etwaigen Gläubigern der Klägerin zu haften. Für die Mitglieder der Klägerin, die Kommanditisten der [X.] geworden sind, bestehen weitere Gefahren. Die Klägerin hat, weil der [X.] unwirksam war, ihre Kommanditeinlage nicht rechtsbe-ständig erbracht. Selbst solange keine Haftungsgefahren für die Kommanditis-ten der [X.]
bestehen, wenn der Klägerin mit dem Berufungsgericht ein Rückübertragungsanspruch versagt wird, kann die unterlassene Abwicklung nachteilig sein. So kann die Gefahr einer Haftung wegen der nicht rechtssicher geleisteten Kommanditeinlage
etwa bei einer Veräußerung der Kommanditan-teile Bedeutung erlangen. Die Aufdeckung der fehlerhaften Vermögensübertra-gung und unterbliebenen Liquidation kann Umstrukturierungen der [X.] oder ihrer Teilnahme an Förderprogrammen im Weg stehen, wenn eine ord-nungsgemäße vermögensrechtliche Auseinandersetzung der LPG [X.] ist (vgl. [X.], [X.] 2010, 274, 276
f.).
cc)
Ansprüche der Mitglieder der Klägerin sind ferner
nicht verjährt oder verwirkt.
Die Verjährung des
Anspruchs
auf den Liquidationserlös (§§
44, 42 Abs.
1 [X.] i.V.m. § 90 Abs. 1 [X.]) beginnt mit der Entstehung des An-18
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spruchs, § 199 Abs. 1, § 199 Abs. 4 [X.]. Die Vermögensverteilung unter den
Genossen setzt eine Schlussbilanz und den Ablauf der Sperrfrist (§ 42 Abs. 1 Satz 3 [X.]) voraus; beides fehlt.
Auch die Voraussetzungen einer Verwirkung liegen nicht vor. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere [X.] hindurch nicht geltend ge-macht hat ([X.]moment) und der Verpflichtete
sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten
darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde
(Umstandsmoment)
(st. Rspr., vgl.
[X.], Urteil vom 5. Juli 2011 -
XI [X.], [X.], 2001 Rn.
42; Urteil vom 17.
November 2010 -
XII ZR 124/09, [X.], 445 Rn.
15; Urteil vom 20. Juli 2010 -
EnZR 23/09,
[X.], 212 Rn.
20 m.w.N.). Das [X.]moment ist erfüllt, wenn
seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere [X.] verstrichen ist, und setzt bei Forderungen damit Fälligkeit des [X.] voraus (vgl. [X.], Urteil vom 17.
November 2010 -
XII
ZR
124/09, NJW
2011, 445 Rn.
16; MünchKomm[X.]/[X.]/[X.], 6. Aufl., §
242 Rn.
353). Der Anspruch auf den Liquidationserlös ist aber noch nicht fällig, weil weder eine Schlussbilanz erstellt noch die Sperrfrist abgelaufen ist, und damit auch nicht verwirkt. Für eine Verwirkung eines Rechts auf ordnungsgemäße Abwicklung fehlt jedenfalls
das Umstandsmoment. Das Fehlschlagen der Um-wandlungen
nach dem [X.] wurde erst Ende der 90er Jahre offenbar (vgl. [X.], Urteil vom 7. November
1997 -
LwZR
1/97, [X.]Z
137, 134; Urteil vom 17. Mai 1999 -
II
ZR
293/98, [X.]Z 142, 1). Ein Vertrauen der Klägerin in die Beständigkeit eines Verzichts ihrer Mitglieder auf eine ordnungsgemäße Abwicklung konnte sich danach nicht entwickeln, weil Ende 2001 erste Mitglie-der der Klägerin die Einsetzung eines Nachtragsliquidators beantragt haben.
3. Ein Auskunftsanspruch besteht aber auch dann, wenn die Klägerin nicht nach §§ 42, 44 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 78 Abs. 2, §
79a, 22
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§§
82 bis 93 [X.] durch Verwertung ihres Vermögens, sondern durch übertra-gende Auflösung abzuwickeln ist.
Allerdings liegt es nahe, dass der Liquidator der
Klägerin, statt die Rück-übertragung des Vermögens zu verlangen,
zunächst versuchen muss, eine [X.] über
eine Vermögensübertragung mit der [X.] zu schließen. Eine Heilung der fehlgeschlagenen Umstrukturierung durch eine [X.] kommt mit Zustimmung der Mitgliederversammlung in Frage ([X.], Beschluss vom 28. November 2008 -
BLw 4/08, [X.], 264 Rn. 35
ff.; Urteil vom 20. September 2004 -
II
ZR
334/02, [X.], 2186, 2187). Die Mitglieder der Klägerin sind grundsätzlich aus gesellschafterlicher Treuepflicht verpflichtet, einer solchen [X.] zuzustimmen, ohne eine Änderung ihrer Abfindung

verlangen zu können. Soweit sie nicht Kommanditisten geworden sind, sondern ihren potentiellen Anteil an die Kom-plementärin verkauft haben, können sie schon wegen der in den Kaufverträgen enthaltenen Vereinbarung, dass alle Ansprüche aus der früheren [X.] bsolche Erledigungsklausel enthält ein pactum de non petendo zugunsten der Klägerin (vgl. [X.], Beschluss vom 26. April 2002 -
BLw 32/01, [X.] 2002, 528, 529). Diejenigen, die Kommanditisten der [X.] geworden sind, verhalten sich treuwidrig, wenn sie die Heilung der früher gewollten, aber gescheiterten Vermögensübertragung benutzen, um eine Erhöhung ihrer Beteiligung
zu Las-ten ihrer Mitgesellschafter durchzusetzen, es sei denn, die seinerzeitige Be-messung der Anteile oder der Beschluss über die Teilung waren
ihrerseits treuwidrig
.
Eine Auskunft über das damalige Vermögen der Klägerin ist
in diesem Fall aber ebenfalls erforderlich, um eine ordnungsgemäße Nachtragsvereinba-rung schließen zu können.
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II[X.] Hinsichtlich der Feststellung, dass die Beklagte nicht durch die Um-wandlung der Klägerin
gemäß § 23 [X.] entstanden ist, ist die Sache ent-scheidungsreif
(§ 563 Abs. 3 ZPO); insoweit ist die Berufung der [X.] ge-gen das dem Feststellungsbegehren stattgebende Urteil des [X.]. Dagegen ist die Sache hinsichtlich des Auskunftsanspruchs
und der (möglicherweise bestehenden) Ansprüche nach Erteilung der Auskunft
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass ihr eine Auskunft über die Entwicklung des Vermögens der Klägerin
für den [X.]raum
bis 31. Dezember 1991 nicht möglich sei. Dazu hat das Berufungsgericht -
von seinem Rechts-standpunkt aus folgerichtig
-
keine Feststellungen getroffen. Der [X.] nach § 260 [X.] setzt voraus, dass der Verpflichtete unschwer in der Lage ist, die Auskunft zu erteilen, und besteht nicht, wenn die Erteilung der Auskunft bei zumutbarem Arbeitsaufwand nicht möglich ist (vgl. [X.], Urteil vom 8. Mai 2000 -
II ZR 302/98, [X.], 1005, 1006). Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zudem die Möglichkeit, sich mit den weiteren Ein-wendungen
der Revisionserwiderung
gegen den Auskunftsanspruch zu [X.], dass sich die Klägerin die begehrte Auskunft bei ihren früheren Organen beschaffen könne und die Beklagte keine Auskunft über das Vermögen der26
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Klägerin am 29. Mai 1991 bis zum 31. Dezember 1991 erteilen könne, weil sie erst am 26. Mai 1992 mit der Eintragung im Handelsregister entstanden sei.

Bergmann

Caliebe

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.02.2009 -
2 O 81/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 30.11.2010 -
6 U 32/09 -