Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29.02.2024, Az. 8 AZR 187/23

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, die von ihm an der [X.] (im [X.]) ausgeschriebene Stelle einer technischen Assistenz am [X.] mit dem Kläger zu besetzen.

Der schwerbehinderte Kläger war zunächst vom 19. April 2010 bis zum 31. März 2016 auf der Grundlage von insgesamt sieben befristeten Arbeitsverträgen bei dem [X.] (im [X.]sklinikum) beschäftigt. Seit dem 1. April 2016 ist er aufgrund eines zunächst bis zum 30. Juni 2019 befristeten Arbeitsvertrags mit dem Beklagten bei der [X.] beschäftigt. Mit Änderungsvertrag vom 12. Juni 2019 haben die Parteien das Arbeitsverhältnis bei der [X.] bis zum 30. Juni 2023 befristet verlängert. Über die Wirksamkeit dieser letzten Befristung des Arbeitsverhältnisses streiten die Parteien in einem gesonderten Verfahren.

Im Januar 2022 schrieb der Beklagte eine Stelle für einen technischen Assistenten am [X.] an der [X.] für interne und externe Bewerber aus. Nach der Ausschreibung war die Stelle für zwei Jahre befristet mit der Option auf eine Vertragsverlängerung. Der Kläger bewarb sich auf diese Stelle und der Leiter des [X.] beantragte die Umsetzung des [X.] bei der Personalabteilung. Die Personalabteilung lehnte den Antrag auf Umsetzung des [X.] ab und führte zur Begründung aus, aufgrund der Vorbeschäftigungszeiten sei ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis an der [X.] nicht mehr zumutbar.

Am 27. Mai 2022 beantragte der Kläger den Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Arbeitsgericht, mit der dem Beklagten aufgegeben werden sollte, die ausgeschriebene Stelle vorerst nicht zu besetzen. Der Beklagte verpflichtete sich in diesem Verfahren in einem gerichtlichen Vergleich, die Stelle vorläufig nicht mit einem anderen Bewerber zu besetzen.

Beim Beklagten gilt für die [X.] eine Inklusionsvereinbarung, die zum 1. Juli 2018 in [X.] getreten ist. Darin ist ua. geregelt:

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sein Anspruch auf die begehrte Stelle folge aus Art. 33 Abs. 2 GG. Er sei der am besten geeignete Bewerber. Dem Beklagten sei es verwehrt, sich auf die lange Dauer der bereits erfolgten Befristungen zu berufen. Er könne nicht mit Erfolg geltend machen, das Arbeitsverhältnis mit ihm könne möglicherweise nicht mehr wirksam befristet werden, weil eine solche Kettenbefristung wegen institutionellen Rechtsmissbrauchs unwirksam sein könne. Die Rechtsprechung zum institutionellen Rechtsmissbrauch diene dazu, Kettenbefristungen zum Schutz der betroffenen Arbeitnehmer einzuschränken. Der Umstand, dass eine weitere Befristung möglicherweise wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam sei, könne ihm nicht entgegengehalten werden, mit der Folge, dass die begehrte Stelle ihm unter Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG nicht übertragen werde. Im Übrigen lägen aus seiner Sicht ohnehin Daueraufgaben vor, die nicht geeignet seien, eine Befristung zu rechtfertigen.

Ein institutioneller Rechtsmissbrauch aufgrund von aneinandergereihten Befristungen liege im Übrigen nicht erst vor, wenn ihm die begehrte befristete Stelle im [X.] übertragen werde. Vielmehr sei die Schwelle zum Rechtsmissbrauch bereits zuvor überschritten worden, denn die Arbeitsverhältnisse bei der [X.] seien mit den vorangegangenen befristeten Arbeitsverhältnissen mit dem [X.]sklinikum zusammenzurechnen. Nach dem Gesetz über die [X.]sklinika des [X.] seien Beschäftigungszeiten bei dem [X.]sklinikum vom Beklagten wie eigene Beschäftigungszeiten anzurechnen.

Im Übrigen müsse sich der Beklagte auch an seine Inklusionsvereinbarung halten. Diese begründe zwar keinen [X.], sei aber bei der Ermessensausübung zu beachten. Folglich ergebe sich daraus für ihn ein Anspruch auf die begehrte Stelle.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter. Der Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision des [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass der [X.] weder nach Art. 33 Abs. 2 GG noch aufgrund der Inklusionsvereinbarung verpflichtet ist, die Stelle einer technischen Assistenz am [X.] der [X.] mit dem Kläger zu besetzen.

I. Ein Anspruch auf Übertragung der begehrten Stelle folgt nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

1. Ein Anspruch auf Übertragung der begehrten Stelle kann sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben, sofern sämtliche Einstellungsvoraussetzungen in der Person des [X.]ewerbers erfüllt sind und dessen Einstellung die einzig rechtmäßige Entscheidung eines Arbeitgebers des öffentlichen Dienstes ist, weil jede andere Entscheidung sich als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellen würde ([X.] 24. März 2009 - 9 [X.] - Rn. 14, [X.]E 130, 107; für einen Schadensersatzanspruch vgl. [X.] 27. Juli 2021 - 9 [X.] - Rn. 22, [X.]E 175, 281). Nur der für die zu besetzende Stelle am besten geeignete [X.]ewerber hat einen Anspruch auf Einstellung oder [X.]eförderung, sobald und solange sich der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Rahmen seiner Organisationsgewalt dafür entschieden hat, verfügbare Stellen im Wege der [X.]ewerberauswahl zu besetzen ([X.] 29. April 2021 - 8 [X.] - Rn. 32, [X.]E 175, 39; vgl. [X.]VerwG 17. November 2016 - 2 C 27.15 - Rn. 26 f. mwN, [X.]VerwGE 156, 272).

2. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es kann dahinstehen, ob der Kläger der am besten für die Stelle einer technischen Assistenz am [X.] geeignete [X.]ewerber ist. Der [X.] durfte sich im Rahmen seiner Organisationsfreiheit dazu entschließen, die zu besetzende Stelle nur befristet auszuschreiben. Im Rahmen dieser [X.] durfte der [X.] den Kläger von der Auswahl für die ausgeschriebene Stelle ausnehmen. Der [X.] ist nicht verpflichtet, mit dem Kläger ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis abzuschließen, weil die naheliegende Möglichkeit besteht, dass die [X.]efristung wegen institutionellen Rechtsmissbrauchs unwirksam wäre.

a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder [X.] nach seiner Eignung, [X.]efähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der [X.]estenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen [X.]esetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die [X.]estimmung dem berechtigten Interesse der [X.]ediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung. Sie begründet grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die [X.]ewerberauswahl. [X.]ewerbern steht deshalb bei der [X.]esetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher [X.]ewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, [X.]efähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes [X.]ewerbers auf chancengleiche Teilnahme am [X.]ewerbungsverfahren (vgl. [X.] 20. September 2016 - 2 [X.] - Rn. 18, [X.]E 143, 22; [X.] 26. April 2021 - 9 [X.] - Rn. 13; 28. Januar 2020 - 9 [X.] - Rn. 27). Öffentliche Ämter iSv. Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur [X.]eamtenstellen, sondern auch Stellen, die ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt (vgl. [X.] 8. November 2016 - 1 [X.]vR 2317/15 - Rn. 8; [X.] 27. April 2021 - 9 [X.] - Rn. 20; 28. Januar 2020 - 9 [X.] - Rn. 26).

b) Der [X.]ewerbungsverfahrensanspruch bedarf einer Abgrenzung zur Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers ([X.] 23. Januar 2007 - 9 [X.] - Rn. 40, [X.]E 121, 67). Die Vorentscheidungen, die zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, unterfallen der Organisationsgewalt des staatlichen Rechtsträgers; ein subjektives Recht auf Ausbringung einer bestimmten Planstelle besteht nicht. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach organisatorischen [X.]edürfnissen und Möglichkeiten ([X.] 8. November 2016 - 1 [X.]vR 2317/15 - Rn. 8; [X.] 21. Februar 2013 - 8 [X.] - Rn. 31, [X.]E 144, 275; vgl. zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Organisationsgewalt [X.]VerwG 28. Oktober 2004 - 2 [X.] - zu 4 der Gründe, [X.]VerwGE 122, 147). Die [X.]ereitstellung und Ausgestaltung von Stellen und deren [X.]ewirtschaftung dienen grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben ([X.]VerwG 10. Dezember 2020 - 2 A 2.20 - Rn. 15, [X.]VerwGE 171, 17). Es obliegt daher auch dem organisatorischen Ermessen, wie der Dienstherr einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der [X.]ewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Er kann etwa wählen, ob er eine Stelle im Wege der [X.]eförderung oder der Versetzung vergeben will (vgl. [X.] 28. November 2007 - 2 [X.]vR 1431/07 - Rn. 10; [X.] 3. Dezember 2019 - 9 [X.] - Rn. 26, [X.]E 169, 26; [X.]VerwG 24. Februar 2022 - 1 [X.] 40.21 - Rn. 23, [X.]VerwGE 175, 53). Der Dienstherr ist in Ausübung seines Organisationsermessens auch frei, ob er eine Stelle im Rahmen eines [X.]eamten- oder Arbeitsverhältnisses ausschreibt (vgl. [X.] 25. November 2011 - 2 [X.] - Rn. 20; [X.]VerwG 17. März 2021 - 2 [X.] 3.21 - Rn. 12, [X.]VerwGE 172, 8; 10. Dezember 2020 - 2 A 2.20 - Rn. 14, aaO).

3. Die Entscheidung, die ausgeschriebene Stelle nur befristet zu besetzen, und [X.]ewerber vom Auswahlverfahren auszunehmen, mit denen eine weitere [X.]efristung die Gefahr eines institutionellen Rechtsmissbrauchs begründet, ist Teil der dem Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten [X.] (aA wohl [X.] 2013, 159, 161).

a) Das [X.] geht zutreffend davon aus, dass die Entscheidung des öffentlichen Arbeitgebers, eine Stelle befristet oder unbefristet auszuschreiben, dem [X.]ereich seiner Organisationshoheit zuzuordnen ist. Nach § 14 Abs. 1 Tz[X.]fG ist die [X.]efristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Nach dieser gesetzlichen Regelung steht es auch dem öffentlichen Arbeitgeber frei, eine [X.] dahin gehend zu treffen, eine offene Stelle aufgrund eines [X.]chgrundes iSv. § 14 Abs. 1 Tz[X.]fG nur befristet zu besetzen (vgl. LAG [X.]erlin-[X.]randenburg 16. Januar 2013 - 15 [X.] 1738/12 - zu 1.1 der Gründe; [X.] 9. Oktober 2008 - 17 [X.] 927/08 - zu I 1 b der Gründe; vgl. zur sachgrundlosen [X.]efristung: [X.] 18. Dezember 2023 - 4 [X.] 913/22 - zu [X.] II 4 a der Gründe). Es handelt sich insoweit um Fragen der Ausgestaltung von Stellen und deren [X.]ewirtschaftung. Dagegen ist die gem. Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, [X.]efähigung und fachlicher Leistung zu treffende Auswahlentscheidung zwischen den [X.]ewerbern noch nicht betroffen.

b) Die Entscheidung des [X.]n, nur [X.]ewerber in die Auswahl für die zu besetzende Stelle einzubeziehen, bei denen nicht die naheliegende Möglichkeit gegeben ist, dass die [X.]efristung die Voraussetzungen eines institutionellen Rechtsmissbrauchs erfüllt, ist ebenfalls dem [X.]ereich der [X.] zuzuordnen. Wäre der öffentliche Arbeitgeber verpflichtet, auch solche [X.]ewerber in die Auswahl einzubeziehen, bei denen die naheliegende Möglichkeit eines institutionellen Rechtsmissbrauchs besteht, wäre die Entscheidung für eine befristete [X.]esetzung in keiner Weise rechtssicher umsetzbar. Zwischen der Entscheidung, eine befristete [X.]esetzung vorzunehmen, und der Entscheidung, nur solche [X.]ewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen, mit denen eine weitere [X.]chgrundbefristung nicht die naheliegende Möglichkeit des Rechtsmissbrauchs begründet, besteht ein untrennbarer Zusammenhang.

4. Die [X.], die ausgeschriebene Stelle befristet zu besetzen und nur [X.]ewerber in die Auswahl einzubeziehen, mit denen eine [X.]efristung nicht die naheliegende Möglichkeit eines institutionellen Rechtsmissbrauchs begründet, hält sich im Rahmen des dem [X.]n insoweit zustehenden weiten Organisationsermessens.

a) Die Organisationshoheit ist mit einem weiten Gestaltungs-, [X.]eurteilungs- und Ermessensspielraum verbunden ([X.]VerwG 10. Dezember 2020 - 2 A 2.20 - Rn. 13, [X.]VerwGE 171, 17). Das aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende [X.] und verwaltungspolitische Ermessen bei der haushaltsrechtlichen Ausbringung und [X.]ewirtschaftung von Planstellen des öffentlichen Dienstes ist ein anderes als das bei der Stellenbesetzung zu beachtende „[X.]“ (genauer: als der dort bestehende [X.]eurteilungsspielraum). Wie der öffentliche Arbeitgeber seine Organisationsfreiheit nutzt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen ([X.] 3. Dezember 2019 - 9 [X.] - Rn. 26, [X.]E 169, 26; 12. April 2016 - 9 [X.] - Rn. 25, [X.]E 155, 29; 23. Januar 2007 - 9 [X.] - Rn. 40, [X.]E 121, 67).

b) Öffentliche Arbeitgeber verletzen regelmäßig nicht das ihnen zustehende Organisationsermessen, wenn sie sich entscheiden, eine Stelle befristet auszuschreiben und nur solche [X.]ewerber in die Auswahl einbeziehen, bei denen nicht die naheliegende Möglichkeit besteht, dass sich eine [X.]chgrundbefristung wegen institutionellen Rechtsmissbrauchs als rechtsunwirksam erweist.

aa) Dabei ist jedoch in den [X.]lick zu nehmen, dass damit [X.]ewerber von vornherein von dem Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgeschlossen werden, sofern sie bereits in der Vergangenheit längere [X.] bzw. aufgrund zahlreicher Verlängerungen befristet bei demselben öffentlichen Arbeitgeber beschäftigt waren. Für die ausgeschlossenen [X.]ewerber stellt dies eine erhebliche [X.]elastung dar, weil es bedeuten kann, dass - wenn unbefristete Stellen nicht zu erreichen sind - nach Jahren die Möglichkeit einer weiteren befristeten Tätigkeit beim selben Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes endet. Daraus folgt, dass der Schutz, den die [X.]egrenzung von Kettenbefristungen den betroffenen Arbeitnehmern bietet, eine negative Reflexwirkung entfalten kann, wenn die Alternative zur befristeten [X.]eschäftigung nicht ein unbefristetes, sondern die [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses ist. Diese [X.]eeinträchtigung wiegt schwer, weil den Schutzinteressen derjenigen, die Erwerbstätigkeit suchen, ein hoher Stellenwert zukommt. Der Arbeitsplatz ist in aller Regel die wirtschaftliche Existenzgrundlage. [X.] und Wohnumfeld werden davon ebenso bestimmt wie gesellschaftliche Stellung und Selbstwertgefühl, gesellschaftliche Teilhabe und Zukunftschancen. Auch eine nur befristete Erwerbsarbeit ist für die [X.] Absicherung der [X.]eschäftigten in einem sozialversicherungsrechtlichen System, das sich maßgeblich aus im Arbeitsverhältnis erwirtschafteten [X.]eitragszahlungen finanziert, von erheblicher [X.]edeutung ([X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.]vL 7/14 ua. - Rn. 56 mwN, [X.]E 149, 126).

bb) Allerdings ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass die [X.]eschränkung von Kettenbefristungen in erster Linie betroffene Arbeitnehmer vor einer übermäßig langen Unsicherheit durch immer weitere befristete Arbeitsverhältnisse schützt. Es soll ausgeschlossen werden, dass Arbeitgeber rechtsmissbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen (vgl. [X.] 21. September 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 66; 26. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 40; [X.] 26. Oktober 2016 - 7 [X.] - Rn. 23, [X.]E 157, 125; 18. Juli 2012 - 7 [X.]/09 - Rn. 36 ff., [X.]E 142, 308). Die Angewiesenheit auf Erwerbsarbeit soll nicht durch Kettenbefristungen ausgenutzt werden (vgl. zur sachgrundlosen [X.]efristung [X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.]vL 7/14 ua. - Rn. 59, [X.]E 149, 126). Vor diesem Hintergrund dient es grundsätzlich dem Schutz der betroffenen Arbeitnehmer, wenn öffentliche Arbeitgeber darauf achten, überlange [X.]efristungsketten zu vermeiden, die einen institutionellen Rechtsmissbrauch nahelegen.

cc) Letztlich müssen öffentliche Arbeitgeber im Fall einer [X.]chgrundbefristung kein zusätzliches Risiko eingehen, das über die nach § 14 Abs. 1 Tz[X.]fG typische Unsicherheit hinausgeht, ob sich der [X.]chgrund im Rahmen einer [X.]efristungskontrollklage als gegeben erweist. [X.]ei einer [X.]chgrundbefristung ist der öffentliche Arbeitgeber nicht verpflichtet, sein Organisationsermessen in einer Weise auszuüben, die ihn dem Vorwurf des institutionellen Rechtsmissbrauchs aussetzt. Der Personenkreis, bei dem die naheliegende Möglichkeit des Rechtsmissbrauchs besteht, ist nach der Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverträge bzw. der Anzahl der Verlängerungen nach der Rechtsprechung des Siebten Senats des [X.]undesarbeitsgerichts eindeutig abgrenzbar (vgl. [X.] 23. Mai 2018 - 7 [X.] - Rn. 31; 26. Oktober 2016 - 7 [X.] - Rn. 26, [X.]E 157, 125). Wären öffentliche Arbeitgeber verpflichtet, [X.]ewerber aus diesem Kreis in die Auswahl für eine befristete Stelle einzubeziehen, müssten sie sich dem klar erkennbaren Risiko aussetzen, institutionell rechtsmissbräuchlich zu handeln, mit der Folge, dass die eigentlich wirksame [X.]chgrundbefristung unwirksam wäre.

c) Es sind im Übrigen auch keine besonderen Umstände erkennbar, die dafürsprechen, dass der [X.] die [X.]efristung der ausgeschriebenen Stelle im konkreten Einzelfall aus unsachlichen Gründen vorgesehen hat. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass eine befristete Stelle ausgeschrieben worden ist, um zu verhindern, dass sich der Kläger oder bestimmte andere Personen mit Erfolg auf die Stelle bewerben können. Im Rahmen der Konkurrentenklage kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Arbeitgeber einen [X.]chgrund iSv. § 14 Abs. 1 Tz[X.]fG zutreffend annimmt.

5. Der [X.] hat die [X.], die ausgeschriebene Stelle befristet zu besetzen und nur [X.]ewerber in die Auswahl einzubeziehen, mit denen eine [X.]efristung ohne die Gefahr des Rechtsmissbrauchs möglich ist, auch hinreichend dokumentiert.

a) Die [X.] unterliegt nicht unmittelbar der Dokumentationspflicht, die die Rechtsprechung des [X.]undesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen [X.] um [X.]eförderungsämter aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet hat ([X.]VerwG 24. Februar 2022 - 1 [X.] 40.21 - Rn. 25, [X.]VerwGE 175, 53; vgl. zur Dokumentationspflicht in arbeitsrechtlichen [X.]: [X.] 20. März 2018 - 9 [X.] - Rn. 14; 17. August 2010 - 9 [X.] - Rn. 26, [X.]E 135, 213). Unter dem [X.]lickwinkel der „verfahrensbegleitenden Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG“ ([X.] 9. Juli 2007 - 2 [X.]vR 206/07 - Rn. 22) ist aber auch für die [X.] ein Nachweis zu fordern, der verhindert, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zulasten einzelner [X.]ewerber verändert werden; denn mit der Festlegung des Modells, nach dem die Auswahl erfolgen soll, wird zugleich eine (Vor-)Entscheidung über den Auswahlmaßstab getroffen. Allerdings dürfen die Anforderungen an die diesbezügliche Dokumentation nicht überspannt werden. Ein Nachweis kann grundsätzlich auch durch einen entsprechenden Vermerk in den Akten des Auswahlverfahrens geführt werden, solange er die Funktion, eine nachträgliche Veränderung der [X.] zu verhindern, erfüllt ([X.]VerwG 24. Februar 2022 - 1 [X.] 40.21 - aaO). Ein wegen der [X.] nicht in die Auswahl einbezogener [X.]ewerber muss der Dokumentation die Gründe entnehmen können, die ihn von einer weiteren [X.]etrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich ausschließen, sodass ihm eine sachgerechte Kontrolle der [X.] möglich ist ([X.]VerwG 27. Mai 2020 - 1 [X.] 17.19 - Rn. 21; 23. Februar 2017 - 1 [X.] 16.16 - Rn. 33).

b) Diese Anforderungen an die Dokumentation der [X.] des [X.]n sind vorliegend erfüllt. Der [X.] hat seine [X.], die Stelle befristet auszuschreiben und nur [X.]ewerber in die Auswahl einzubeziehen, bei denen nicht die naheliegende Möglichkeit besteht, dass die [X.]chgrundbefristung wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam ist, ausreichend dokumentiert. [X.]ereits aus der Stellenausschreibung ergibt sich, dass ein Arbeitsvertrag „befristet für 2 Jahre mit Option auf Verlängerung“ abgeschlossen werden soll. In der an den Klägervertreter gerichteten schriftlichen Absage vom 19. Mai 2022 führt der [X.] aus: „Aufgrund der Vorbeschäftigungszeiten Ihres Mandanten ist die Zumutbarkeit eines weiteren befristeten Arbeitsverhältnisses an der [X.] nicht mehr gegeben.“ Hieraus ergibt sich zwar nicht ausdrücklich, dass der [X.] den Kläger aufgrund seiner Vorbeschäftigungszeiten wegen der naheliegenden Möglichkeit des im Fall der Vereinbarung einer weiteren [X.]efristung eintretenden Rechtsmissbrauchs abgelehnt hat. Für den anwaltlich beratenen Kläger ergab sich dies jedoch mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Hinweis auf die Vorbeschäftigungszeiten. In der Gesamtschau von Stellenausschreibung und begründeter Absage besteht für die vorliegende Konstellation einer beabsichtigten [X.]chgrundbefristung nicht die Gefahr, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zulasten des [X.]ewerbers verändert werden. Der Kläger hat auch eine ausreichende Grundlage, um zu entscheiden, ob er die Absage gerichtlich angreifen möchte.

6. Das [X.] geht zutreffend davon aus, dass für den Fall einer weiteren [X.]efristung des Arbeitsverhältnisses des [X.] für zwei Jahre nach der Rechtsprechung des Siebten Senats des [X.]undesarbeitsgerichts die naheliegende Möglichkeit bestünde, dass diese [X.]efristung rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam sein könnte. Das [X.] hat die Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts zur Frage des institutionellen Rechtsmissbrauchs zutreffend zugrunde gelegt.

a) Die Gerichte dürfen sich danach bei der [X.]efristungskontrolle nicht auf die Prüfung des geltend gemachten [X.]chgrundes beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen dazu verpflichtet, durch [X.]erücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. Die [X.]eachtung von § 5 Nr. 1 [X.]uchst. a der EG[X.]-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/[X.] vom 28. Juni 1999 verlangt, dass konkret geprüft wird, ob die Verlängerung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse der Deckung eines zeitweiligen [X.]edarfs dient und ob eine nationale Vorschrift nicht in Wirklichkeit eingesetzt wird, um einen ständigen und dauerhaften Arbeitskräftebedarf des Arbeitgebers zu decken (vgl. [X.] 21. September 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 65 f.; 26. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 39). Die dazu gebotene zusätzliche Prüfung ist im [X.] Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 [X.]G[X.]) vorzunehmen ([X.] 23. Mai 2018 - 7 [X.] - Rn. 30; 18. Juli 2012 - 7 [X.]/09 - Rn. 38, [X.]E 142, 308).

b) Die [X.]estimmung der Schwelle eines institutionellen Rechtsmissbrauchs hängt maßgeblich von der Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie der Anzahl der Vertragsverlängerungen ab. Nach der Rechtsprechung des Siebten Senats des [X.]undesarbeitsgerichts zur Rechtsmissbrauchskontrolle im Anwendungsbereich des Teilzeit- und [X.]efristungsgesetzes ist dabei an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 [X.]tz 1 Tz[X.]fG anzuknüpfen. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der [X.]chgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen [X.]ereich. Ist ein [X.]chgrund nach § 14 Abs. 1 Tz[X.]fG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. [X.]ei Vorliegen eines die [X.]efristung an sich rechtfertigenden [X.]chgrundes besteht kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 [X.]tz 1 Tz[X.]fG für die sachgrundlose [X.]efristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Davon ist auszugehen, wenn nicht mindestens das Vierfache eines der in § 14 Abs. 2 [X.]tz 1 Tz[X.]fG bestimmten Werte oder das Dreifache beider Werte überschritten ist. Liegt ein [X.]chgrund vor, kann also von der [X.]efristung des Arbeitsverhältnisses Gebrauch gemacht werden, solange das Arbeitsverhältnis nicht die Gesamtdauer von sechs Jahren überschreitet und zudem nicht mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wurden, es sei denn, die Gesamtdauer übersteigt acht Jahre oder es wurden mehr als zwölf Vertragsverlängerungen vereinbart ([X.] 23. Mai 2018 - 7 [X.] - Rn. 31; 17. Mai 2017 - 7 [X.] - Rn. 17, [X.]E 159, 125; 26. Oktober 2016 - 7 [X.] - Rn. 26, [X.]E 157, 125).

aa) Werden die Grenzen des § 14 Abs. 2 [X.]tz 1 Tz[X.]fG alternativ oder kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten. Hiervon ist idR auszugehen, wenn einer der Werte des § 14 Abs. 2 [X.]tz 1 Tz[X.]fG mehr als das Vierfache beträgt oder beide Werte das Dreifache übersteigen. Überschreitet also die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses acht Jahre oder wurden mehr als zwölf Verlängerungen des befristeten Arbeitsvertrags vereinbart, hängt es von weiteren, zunächst vom Kläger vorzutragenden Umständen ab, ob ein Rechtsmissbrauch anzunehmen ist. Gleiches gilt, wenn die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses sechs Jahre überschreitet und mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wurden ([X.] 23. Mai 2018 - 7 [X.] - Rn. 32; 17. Mai 2017 - 7 [X.] - Rn. 18, [X.]E 159, 125; 26. Oktober 2016 - 7 [X.] - Rn. 27, [X.]E 157, 125).

bb) Werden die in § 14 Abs. 2 [X.]tz 1 Tz[X.]fG genannten Grenzen alternativ oder kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur [X.]chgrundbefristung indiziert sein. Von einem indizierten Rechtsmissbrauch ist idR auszugehen, wenn durch die befristeten Verträge einer der Werte des § 14 Abs. 2 [X.]tz 1 Tz[X.]fG um mehr als das Fünffache überschritten wird oder beide Werte mehr als das jeweils Vierfache betragen. Das bedeutet, dass ein Rechtsmissbrauch indiziert ist, wenn die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses [X.] oder mehr als 15 Vertragsverlängerungen vereinbart wurden oder wenn mehr als zwölf Vertragsverlängerungen bei einer Gesamtdauer von mehr als acht Jahren vorliegen. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber die Möglichkeit, die Annahme des indizierten [X.] durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften ([X.] 23. Mai 2018 - 7 [X.] - Rn. 33; 17. Mai 2017 - 7 [X.] - Rn. 19, [X.]E 159, 125; 26. Oktober 2016 - 7 [X.] - Rn. 28, [X.]E 157, 125).

c) Nach diesen Grundsätzen besteht die Möglichkeit, dass eine [X.]efristung des Arbeitsverhältnisses des [X.] für weitere zwei Jahre einen institutionellen Rechtsmissbrauch begründen würde und unwirksam wäre. Der Kläger ist seit dem 1. April 2016 aufgrund eines zunächst bis zum 30. Juni 2019 befristeten und mit Änderungsvertrag vom 12. Juni 2019 bis zum 30. Juni 2023 verlängerten Arbeitsvertrags beschäftigt. Mit Schreiben vom 19. Mai 2022 lehnte der [X.] den Abschluss eines weiteren auf zwei Jahre befristeten Arbeitsvertrags für eine Tätigkeit im [X.] ab. Hätte der [X.] dem Kläger eine Zusage erteilt, hätte die weitere [X.]efristung für zwei Jahre frühestens im Mai 2024 geendet. Damit wäre das Arbeitsverhältnis mit dem [X.]n seit dem 1. April 2016 und mithin insgesamt länger als acht Jahre befristet gewesen. In der Folge wäre allein aufgrund der Dauer der [X.]efristung im Fall einer [X.]efristungskontrollklage des [X.] eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, ohne dass es auf die Anzahl der [X.]efristungen ankäme.

7. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ein institutioneller Rechtsmissbrauch aufgrund von aufeinanderfolgenden [X.]efristungen liege nicht erst vor, wenn ihm die befristete Stelle im [X.] übertragen werde. Die Schwelle zum Rechtsmissbrauch sei ohnehin bereits überschritten, weil die vorangegangenen befristeten Arbeitsverhältnisse mit dem [X.]sklinikum hinzuzurechnen seien. Entgegen der Auffassung des [X.]s kommt es nicht darauf an, ob die befristeten Arbeitsverträge des [X.] mit dem [X.]sklinikum bei der Prüfung, ob eine [X.]chgrundbefristung wegen institutionellen Rechtsmissbrauchs ausscheidet, zu berücksichtigen sind.

a) Im Fall einer Hinzurechnung der befristeten Arbeitsverträge mit dem [X.]sklinikum spricht viel dafür, dass bereits die letzte [X.]chgrundbefristung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien mit Änderungsvertrag vom 12. Juni 2019 bis zum 30. Juni 2023 einen institutionellen Rechtsmissbrauch darstellt. Der Kläger war zunächst vom 19. April 2010 bis zum 31. März 2016 auf der Grundlage von befristeten Arbeitsverträgen bei dem [X.]sklinikum beschäftigt, bevor er ohne zeitliche Unterbrechung ein befristetes Arbeitsverhältnis mit dem [X.]n an der [X.] begründete. Das Arbeitsverhältnis hätte im Fall einer Zusammenrechnung bereits über 13 Jahre bestanden. Nach der Rechtsprechung des Siebten Senats des [X.]undesarbeitsgerichts ist ein Rechtsmissbrauch indiziert, wenn die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses [X.] ([X.] 23. Mai 2018 - 7 [X.] - Rn. 33; 21. Februar 2018 - 7 [X.] - Rn. 29).

b) Selbst wenn - was der Senat allerdings mangels Entscheidungserheblichkeit ausdrücklich dahinstehen lässt - die Arbeitsverhältnisse mit dem [X.]sklinikum und dem [X.]n zusammenzurechnen wären und deswegen bereits die letzte zwischen den Parteien vereinbarte [X.]chgrundbefristung einen institutionellen Rechtsmissbrauch indizieren würde, folgt daraus nicht, dass der [X.] gehalten wäre, den Kläger in die Auswahl um die streitige Stelle einzubeziehen. Auch in diesem Fall entspräche eine Einbeziehung des [X.] in die Auswahl nicht der [X.] des [X.]n. Der [X.] hatte die Entscheidung getroffen, eine befristete Stelle auszuschreiben und nur [X.]ewerber zu berücksichtigen, bei denen nicht die naheliegende Möglichkeit besteht, dass die [X.]efristung wegen institutionellen Rechtsmissbrauchs unwirksam ist. Diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger erst recht nicht, wenn die befristeten Arbeitsverträge mit dem [X.]sklinikum hinzuzurechnen wären. Vielmehr bestünde in diesem Fall eine gesteigerte Wahrscheinlichkeit für eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung. Sofern die Vorbeschäftigungszeiten bei dem [X.]sklinikum mitgerechnet würden, wäre Rechtsmissbrauch nicht nur umfassend zu prüfen, sondern - wegen Überschreitens der Schwelle von zehn Jahren - sogar indiziert.

c) Eine Einbeziehung des [X.] in die Auswahl für die ausgeschriebene Stelle im [X.] der [X.] könnte auch im Fall einer Zusammenrechnung nicht mit dem Argument begründet werden, der Kläger stünde „ohnehin“ bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit dem [X.]n. Voraussetzung für ein unbefristetes Arbeitsverhältnis wäre, dass der Kläger - rechtzeitig iSv. § 17 Tz[X.]fG - eine [X.]efristungskontrollklage erhoben hat und er in diesem Rechtsstreit obsiegt. Im Übrigen führte auch eine Entfristung des letzten zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags nicht zum selben Ergebnis wie eine erfolgreiche [X.]ewerbung auf die Stelle im [X.] mit anschließender Entfristung des Arbeitsverhältnisses. Die [X.]edingungen eines Arbeitsvertrags für die begehrte Stelle im [X.] dürften sich von denjenigen des letzten Arbeitsvertrags der Parteien unterscheiden.

II. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass der Kläger auch keinen Anspruch auf Übertragung der begehrten Stelle aus der Inklusionsvereinbarung der [X.] hat.

1. Ein Anspruch folgt insbesondere nicht unmittelbar aus der von der [X.] mit der Schwerbehindertenvertretung, dem Inklusionsbeauftragten und dem Personalrat abgeschlossenen Inklusionsvereinbarung. Die vorliegende Inklusionsvereinbarung begründet keine individuellen Ansprüche einzelner Arbeitnehmer auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags. Darüber streiten die Parteien auch nicht.

2. Ein Anspruch auf Übertragung der begehrten Stelle ergibt sich auch nicht aus der [X.]. Art. 33 Abs. 2 GG sowie den Grundsätzen der Selbstbindung der Verwaltung aus Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG.

a) Im grundsätzlich objektiv-rechtlichen [X.]ereich der Organisationsgewalt des Dienstherrn kann sich - ausnahmsweise - ein [X.] Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie, insbesondere willkür- und missbrauchsfreie Entscheidung aus Art. 3 Abs. 1 GG unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung ergeben, wenn der Dienstherr Verwaltungsvorschriften erlassen hat, um sein Verwaltungshandeln gleichmäßig zu steuern ([X.]VerwG 10. Dezember 2020 - 2 A 2.20 - Rn. 23 mwN, [X.]VerwGE 171, 17).

b) Vorliegend bedarf es keiner Entscheidung, ob eine entsprechende Selbstbindung des Arbeitgebers auch aufgrund einer Inklusionsvereinbarung in [X.]etracht kommt (vgl. zur umstrittenen Rechtsnatur einer Inklusionsvereinbarung: [X.]/[X.] 24. Aufl. SG[X.] IX § 166 Rn. 1; [X.]/[X.]/Waltermann/Kohte 8. Aufl. SG[X.] IX § 166 Rn. 14 ff.; [X.] in LPK-SG[X.] IX 6. Aufl. § 166 Rn. 10). Jedenfalls ergibt sich aus der hier maßgeblichen Inklusionsvereinbarung nicht, dass der Arbeitgeber eine Selbstbindung seiner Einstellungspraxis in [X.]ezug auf schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Menschen dahin gehend vorgenommen hat, dass Mitglieder dieser Gruppe in die Auswahl um eine befristete Stelle auch dann einzubeziehen sind, wenn die naheliegende Möglichkeit einer rechtsmissbräuchlichen [X.]chgrundbefristung gegeben ist. Vielmehr wiederholen Nr. 4 Abs. 1 und Nr. 5 Abs. 1 der Inklusionsvereinbarung nur, was sich bereits aus den gesetzlichen Regelungen in § 154 Abs. 1 SG[X.] IX und in § 164 Abs. 1 [X.]tz 1 SG[X.] IX ergibt und Nr. 4 Abs. 4 der Inklusionsvereinbarung betrifft die Konstellation der Entfristung eines befristeten Arbeitsvertrags, nicht aber den Abschluss eines (weiteren) befristeten Arbeitsvertrags.

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.