Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12

Die Beklagte ist Eigentümerin des [X.] im [X.]gebiet der Klägerin. Die Klägerin hatte mit der [X.], der Rechts-vorgängerin der Beklagten, einen Konzessionsvertrag mit einer Laufzeit von 20 Jahren ab dem [X.] geschlossen, der dieser gestattete, Stromversorgungsleitungen auf und unter den öffentlichen Wegen des Gemeindegebiets zu betreiben. Die Endschaftsbestimmung dieses Vertrags sieht vor, dass die Gemeinde, falls sie nach Vertragsablauf das Vertragsverhältnis mit der [X.] nicht fortsetzen will, verpflichtet ist, die ausschließlich der Stromverteilung im Gemeindegebiet dienenden Anlagen zum Sachzeitwert zu übernehmen.

Am 30. Dezember 2006 machte die Klägerin das Vertragsende zum 31. Dezember 2008 bekannt und setzte eine Frist für Angebote zum Abschluss eines neuen [X.] bis zum 30. April 2007. Die Beklagte und ein anderes Unternehmen gaben Angebote ab. Der [X.]rat der Klägerin entschied am 11. Dezember 2008, keinem der Interessenten den Abschluss eines [X.] anzubieten, sondern den Netzbetrieb durch einen zu gründenden Eigenbetrieb selbst zu übernehmen. Laut Sitzungsprotokoll wurden bei dieser Entscheidung folgende Kriterien berücksichtigt:

Ihre Entscheidung machte die Klägerin am 25. März 2009 mit folgender Begründung amtlich bekannt:

In den anschließenden Verhandlungen über die Netzübernahme konnten sich die Parteien weder über Umfang noch Kaufpreis der zu übereignenden Anlagen einigen.

Mit der Klage begehrt die Klägerin die Übertragung des Eigentums am örtlichen Stromversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung, hilfsweise gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung. Ferner verlangt sie die Übertragung etwa erforderlicher schuldrechtlicher und dinglicher Grundstücksnutzungsrechte und sämtlicher Rechte und Pflichten aus bestehenden Verträgen mit [X.], [X.] und Netznutzern, soweit sie sich auf das Netzanschluss-, das [X.] und das Netznutzungsverhältnis beziehen, sowie die Herausgabe zugehöriger Unterlagen. Außerdem beantragt die Klägerin Auskunft über verschiedene Kennzahlen des Netzes sowie über Daten, die für die Regulierung der Netzentgelte erheblich sind. Für den Fall des zumindest teilweisen Obsiegens mit dem Übereignungsantrag verlangt sie ferner die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen verzögerter oder unvollständiger Erfüllung der eingeklagten Ansprüche.

Das [X.] ([X.], [X.], 260) hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.]/[X.] 3746). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

A. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Übertragung des Netzes aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] oder § 9 Nr. 1 des [X.] verneint und deshalb auch die weiteren Klageanträge abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt:

Die Übertragung des Netzbetriebs auf den [X.]igenbetrieb der Klägerin sei wegen Verstoßes gegen energiewirtschafts- und kartellrechtliche Bestimmungen nach § 134 BGB nichtig.

Die Klägerin habe die Bestimmungen des § 46 Abs. 3 [X.] nicht beachtet und damit gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 Satz 1 [X.] verstoßen. Sie sei zu einer diskriminierungsfreien Auswahl des [X.] verpflichtet gewesen, bei der schon vor Inkrafttreten des § 46 Abs. 3 Satz 5 [X.] vorrangig die Ziele des § 1 [X.] zu berücksichtigen gewesen seien. Die Auswahlentscheidung der Klägerin genüge diesen Anforderungen nicht. Die Klägerin habe sich dabei nicht mit Fragen des Preisniveaus oder der [X.]ffizienz auseinandergesetzt. Da damit maßgebliche Abwägungsgesichts-punkte fehlten, habe die Klägerin ihr Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt. Auf die im Vergaberecht anerkannte Privilegierung der In-house-Vergabe könne die Klägerin sich schon deshalb nicht berufen, weil die Dienstleistungen des [X.] ganz überwiegend nicht für sie, sondern für die [X.]nergienachfrager in der [X.] erbracht würden.

Zugleich habe die Klägerin gegen das [X.] des § 20 [X.] aF verstoßen. Als Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift habe sie ein Monopol auf dem relevanten Angebotsmarkt für Leitungsrechte zum Verteilnetzbetrieb im [X.]gebiet. [X.]ine [X.]ntscheidung über deren Vergabe, welche die energiewirtschaftsrechtlichen Kriterien missachte oder hintanstelle, sei sachwidrig und leistungsfremd.

Wegen der wirtschaftlichen Identität von [X.] und neuem [X.] folge aus dem Rechtsgedanken des § 36 Abs. 2 [X.], dass der Verstoß gegen § 46 Abs. 3 [X.] und § 20 [X.] aF keine Gleichbehandlungsansprüche Dritter, sondern ausnahmsweise die Unwirksamkeit der gesetzwidrigen [X.]ntscheidung über den Netzbetreiber nach § 134 BGB zur Folge habe.

Die auf Kartellrecht gestützte [X.]inwendung der Beklagten sei nicht verwirkt. Zwar habe die Beklagte ihre energie- und kartellrechtlichen [X.]inwendungen erst spät erhoben. [X.]inen vertraglichen Übertragungsanspruch habe sie aber stets ebenso in Frage gestellt wie einen gesetzlichen Anspruch auf Übereignung. Im Übrigen dienten § 46 [X.] und § 20 [X.] aF primär öffentlichen Interessen, so dass sie jederzeit zu beachten seien.

Ob ein vertraglicher Übertragungsanspruch der Klägerin bestehe, könne dahinstehen. Die Klägerin sei jedenfalls an seiner Durchsetzung aus kartellrechtlichen Gründen gehindert, weil sie damit gegen das Diskriminierungsverbot verstoße. [X.]s stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, gesetzliche Pflichten durch Berufung auf die [X.]ndschaftsbestimmung des [X.] zu umgehen.

B. Die Revision hat keinen [X.]rfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht sowohl gesetzliche als auch vertragliche Ansprüche der Klägerin verneint.

I. Als marktbeherrschende Anbieter der [X.] in ihrem Gebiet sind die [X.]n gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (§ 20 Abs. 1 [X.] aF) und § 46 Abs. 1 [X.] verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines [X.]nergieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (nachstehend zu 1). Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 [X.] (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit [X.]lektrizität und Gas) konkretisieren (nachstehend zu 2). Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (nachstehend zu 3).

1. [X.]n haben bei der Vergabe von [X.]n im Sinne von § 46 Abs. 2 [X.] das Diskriminierungsverbot der § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (§ 20 Abs. 1 [X.] aF) und § 46 Abs. 1 [X.] zu beachten.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht die [X.]n als [X.]en des kartellrechtlichen [X.] und [X.]s angesehen.

aa) [X.]n handeln beim Abschluss von [X.]n als Unternehmen im Sinne des [X.] Kartellrechts ([X.], Beschluss vom 15. April 1986 - [X.] 6/85, [X.]/[X.] [X.] 2247, 2249 - Wegenutzungsrecht; Beschluss vom 11. März 1997 - [X.], [X.], 197, 198 - [X.]rdgasdurchgangsleitung).

bb) Sie haben dabei eine marktbeherrschende Stellung.

(1) Sachlich relevanter Markt ist das Angebot von [X.]n zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit [X.]nergie gehören (sog. "qualifizierte [X.]" im Sinne von § 46 Abs. 2 [X.], vgl. etwa [X.]/Mohr/Wolf, [X.] im System des [X.] und [X.] [X.]rechts, S. 53). Die Revision macht ohne [X.]rfolg geltend, die [X.]n seien nicht als Anbieter von Leitungsrechten, sondern als Nachfrager von Netzinfrastrukturdienstleistungen zu behandeln, weil sie die kommunale [X.]nergieversorgung zu gewährleisten hätten. Auch wenn der Konzessionsvertrag eine Nachfrage nach [X.] deckt, ändert dies nichts daran, dass die [X.] damit zugleich ihre Wegerechte wirtschaftlich verwertet.

(2) Der relevante Markt ist örtlich auf das [X.]gebiet der jeweiligen [X.] beschränkt ([X.], [X.], 197, 199 mwN - [X.]rdgasdurchgangs-leitung; [X.]/Mohr/Wolf, aaO S. 54 ff.; [X.], [X.] [X.]ntscheidungskriterien der [X.]n bei der Auswahl des [X.] in energiewirtschaftlichen [X.]n, S. 69 f.; Salje, [X.], § 46 Rn. 184; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] und Konzessionsabgaben in der [X.]nergieversorgung, [X.] ff.). [X.]r umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von [X.] im [X.]gebiet eignen.

[X.]ine [X.]inbeziehung anderer [X.]n in den örtlich relevanten Markt ist nicht im Hinblick auf das Bedarfsmarktkonzept geboten. Die Wegerechte der [X.] sind aus Sicht der am Netzbetrieb interessierten Unternehmen nicht funktional gegen diejenigen einer anderen [X.] austauschbar, die keinen Zugang zu den örtlichen [X.] erlauben und im Übrigen regelmäßig in einem nicht deckungsgleichen zwanzigjährigen Turnus durch andere örtliche [X.] vergeben werden. [X.] auf dem nachgelagerten Markt, auf dem sich der Nachfrager als Anbieter betätigen will, können den relevanten Markt begrenzen (vgl. [X.], Urteil vom 30. März 2011 - [X.], [X.]Z 189, 94 Rn. 12 - [X.]). So liegen die Dinge hier. Als Betreiber des Netzes der allgemeinen Versorgung in einem bestimmten [X.]gebiet kann sich nur ein Unternehmen betätigen, dem die [X.] die entsprechende Konzession übertragen hat.

b) Der betroffene Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich. Der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bereits dadurch eröffnet, dass die [X.]n aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 [X.] fremde Unternehmen dazu aufzufordern haben, sich im Wettbewerb um die Konzession zu bewerben (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1992 - [X.], [X.]Z 119, 335, 339 - Stromeinspeisung I).

c) Als [X.] sind die [X.]n gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (§ 20 Abs. 1 [X.] aF) verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren. Diese Verpflichtung steht mit den Regelungen des [X.] und dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung im [X.]inklang.

aa) Zu Unrecht meint die Revision, dass die Auswahl des Konzessionärs bis zum Inkrafttreten von § 46 Abs. 3 Satz 5 [X.] am 4. August 2011 nach der Rechtsprechung des [X.] frei von gesetzlichen Vorgaben gewesen sei. Zwar hat der Senat zum Zweck der Laufzeitbeschränkung für [X.] nach § 103a [X.] auf 20 Jahre ausgeführt, dass die [X.] völlig frei und ungehindert darüber sollten entscheiden können, wer nach Auslaufen eines [X.] für die [X.]nergieversorgung zuständig sein solle ([X.], Urteil vom 16. November 1999 - [X.], [X.]Z 143, 128, 146 f. - [X.]). Diese Aussage des Senats steht aber im Zusammenhang mit dem damaligen Ziel der gesetzlichen Regelung, den freien Wettbewerb um - seinerzeit noch - geschlossene Versorgungsgebiete zu eröffnen und zu schützen. [X.]s galt zu vermeiden, dass die Höhe der in einer [X.]ndschaftsbestimmung vorgesehenen Gegenleistung für die Netzübernahme eine prohibitive Wirkung hatte und deshalb zu einer faktischen Bindung der [X.] an den bisherigen Netzbetreiber führte, die dem Zweck der Laufzeitbeschränkung zuwiderliefe, im Abstand von 20 Jahren eine freie [X.]ntscheidung über den künftigen Netzbetreiber zu treffen. Die [X.]ntscheidungsfreiheit der [X.] ist also vor Bindungen an den bisherigen Vertragspartner geschützt, die über eine Laufzeit von 20 Jahren hinausgehen. Dies entspricht der Zielsetzung des vom Gesetz gewollten [X.] um das Netz. Dass die [X.] bei der Bestimmung des künftigen Konzessionärs frei von jeder gesetzlichen Vorgabe sei, ergibt sich daraus nicht.

Dasselbe gilt für die Gesetzesbegründung zu § 13 [X.] 1998 (heute § 46 [X.]), wonach die [X.] "auch künftig frei entscheiden (können), ob die Versorgung durch ein eigenes Stadtwerk oder ein anderes Unternehmen erfolgen soll" (BT-Drucks. 13/7274, S. 32).

bb) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Regelung des § 46 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die von § 46 Abs. 2 [X.] erfassten [X.] Anwendung findet. Die [X.]n sind verpflichtet, auch über solche Konzessionen diskriminierungsfrei zu entscheiden ([X.], [X.], 128, 135; [X.], aaO S. 40 ff.; [X.]/Mohr/Wolf, aaO S. 46; [X.], [X.] 2005, 197, 200; [X.], 65. Sondergutachten Rn. 456; [X.], Beschluss vom 30. November 2012 - [X.]-101/11 Rn. 62 - Kreisstadt [X.]; zu § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998 siehe auch [X.]Z 143, 128, 155 f. - [X.]; aA etwa [X.] in [X.]/[X.], [X.]nergierecht, Stand September 2013, § 46 Rn. 34; [X.]/[X.]/[X.], aaO S. 85). Die kartellrechtlichen und die energiewirtschaftsrechtlichen Anforderungen stimmen insoweit überein.

(1) Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 [X.] haben [X.]n ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von [X.] im [X.]gebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Der Wortlaut dieser Bestimmung erfasst ohne weiteres auch Leitungen, die zu einem [X.]nergieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im [X.]gebiet (§ 46 Abs. 2 [X.]) gehören. Der in § 46 Abs. 1 Satz 1 [X.] verwendete Begriff "unmittelbare Versorgung" beschränkt den Anwendungsbereich der Norm nicht auf zusätzlichen Direkt-leitungsbau (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 103 Abs. 1 Nr. 2 [X.] aF; [X.]/[X.], 2. Aufl., [X.] § 46 Rn. 28; aA etwa [X.] in [X.]/[X.], Recht der [X.]nergiewirtschaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 36 f.).

(2) Der Aufbau des § 46 [X.] lässt nicht erkennen, dass die [X.]n die [X.]ntscheidung über den Abschluss der von Absatz 2 dieser Norm erfassten Verträge ohne Bindung an das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 [X.] treffen können. Die Bestimmung des § 46 Abs. 2 [X.] enthält eine Laufzeitbeschränkung für [X.], die dem allgemeinen Versorgungsnetzbetrieb dienen (Satz 1), und statuiert Pflichten des bisher Nutzungsberechtigten beim Vertragsablauf (Satz 2). Daraus ergibt sich keine gegenüber § 46 Abs. 1 [X.] abschließende Regelung. Vielmehr treten diese Bestimmungen für Verträge nach Absatz 2 neben § 46 Abs. 1 [X.]. Nichts anderes gilt für § 46 Abs. 3 [X.], der für Verträge nach § 46 Abs. 2 [X.] insbesondere Bekanntmachungspflichten bei Laufzeitende und vor einer Vertragsverlängerung vorsieht.

(3) Ferner gilt § 46 Abs. 1 Satz 2 [X.], wonach die [X.]n bis zum Angebot des [X.] der zulässigen Konzessionsabgaben den Abschluss von [X.]n verweigern können, auch - und gerade - für Verträge nach § 46 Abs. 2 [X.]. Mit § 46 Abs. 1 Satz 2 [X.] sollten den [X.]n ihre bisherigen Konzessionseinnahmen gesichert werden (vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 32 f.). Voraussetzung dafür ist die Anwendbarkeit des § 46 Abs. 1 [X.] auf alle Leitungsrechte zur unmittelbaren Versorgung (vgl. [X.], aaO S. 43 f.).

cc) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass [X.]n auch dann, wenn sie die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehrswege zum Netzbetrieb einem [X.]igenbetrieb übertragen wollen, das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 [X.] zu beachten haben. Sie können sich in diesem Zusammenhang weder auf ein "[X.]" noch auf die Grundsätze des im Vergaberecht anerkannten "In-house-Geschäfts" berufen (vgl. [X.], [X.], 724, 726; [X.], aaO S. 46, 54 f.; [X.]/Schwensfeier, Praxishandbuch der [X.] und der Konzessionsabgaben, [X.]. 5 Rn. 184 ff.; [X.] in [X.]/[X.], aaO § 9 Rn. 89 f.; [X.]/[X.], [X.], 33, 36; [X.], [X.] 2013, 28, 37 f. mit [X.]. 21; [X.]., [X.] 2013, 100, 108 ff.; [X.], Beschluss vom 30. November 2012 Rn. 66 ff. - Kreisstadt [X.]; [X.], 65. Sondergutachten Rn. 466 f.; [X.], [X.] 2012, 541, 544 f.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO S. 86 f.; [X.], [X.] 2013, 147, 152 f., 154; [X.]/[X.], Strom- und Gasverteilnetze im Wettbewerb, S. 13 f.; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 556, 559).

(1) Allerdings schließt der Wortlaut des § 46 Abs. 4 [X.] für sich allein die Möglichkeit noch nicht aus, einen [X.]igenbetrieb bei der Übertragung der Netznutzungsrechte zu bevorzugen. Danach finden die Absätze 2 und 3 des § 46 [X.] für [X.]igenbetriebe der [X.]n entsprechende Anwendung.

Die Vorschrift regelt damit Pflichten der [X.] bei der Übertragung der Wegenutzung auf [X.]igenbetriebe. Dies war notwendig, um die Anwendung der an Vertragsschlüsse anknüpfenden Regelungen in § 46 Abs. 2 und 3 [X.] auf die Wegenutzung durch [X.]igenbetriebe, die mangels eigener Rechtspersönlichkeit keine Verträge mit der [X.] schließen können, zu ermöglichen ([X.], [X.]/[X.] 3804, 3813; [X.] in [X.]/[X.]/Hermes, [X.], 2. Aufl., § 46 Rn. 88; vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 21). § 46 Abs. 4 [X.] betrifft also nicht etwa nur die Vergabe von Wegerechten durch [X.]igenbetriebe (so aber Haupt/[X.], IR 2012, 122, 123; [X.], [X.] 2011, 111, 113).

Die Vorschrift gewährleistet, dass auch im Fall der Wegenutzung durch einen [X.]igenbetrieb spätestens nach 20 Jahren (§ 46 Abs. 2 Satz 1 [X.]) ein Betreiberwechsel durch eine neue [X.]ntscheidung über das Wegerecht, den Zwang zur [X.]inhaltung der Bekanntmachungspflichten (§ 46 Abs. 3 [X.]) und gegebenenfalls einen Anspruch auf Überlassung des Netzes (§ 46 Abs. 2 Satz 2 [X.]) ermöglicht wird. [X.]ine ausdrückliche Verweisung auf das Diskriminierungsverbot in § 46 Abs. 1 [X.] enthält § 46 Abs. 4 [X.] allerdings nicht.

(2) Aus dem Zweck der Regelungen des § 46 [X.] ergibt sich jedoch, dass die [X.] auch bei einer "Systementscheidung" für den Netzbetrieb durch einen [X.]igenbetrieb das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 [X.] zu beachten hat.

§ 46 Abs. 2 und 3 [X.] dienen gerade auch dem Zweck, kommunalen "[X.]wigkeitsrechten", also dem dauerhaften und unangefochtenen Recht der [X.] auf den Netzbetrieb, entgegenzuwirken (vgl. [X.], 65. Sondergutachten Rn. 456). § 46 Abs. 4 [X.] soll eine Umgehung dieses Ziels durch die Wahl gemeindlicher [X.]igenbetriebe als Netzbetreiber verhindern (BT-Drucks. 13/7274, S. 21). Auch dann, wenn sich die [X.] eines [X.]igenbetriebs bedient, sollte wenigstens im 20-Jahres-Rhythmus ein Wettbewerb um das Netz ermöglicht werden (vgl. [X.]Z 143, 128, 146 - [X.]). § 46 Abs. 4 [X.] dient damit dem Ziel, beim Wettbewerb um die Konzession für den Netzbetrieb [X.]igenbetriebe den in Abs. 2 und 3 genannten [X.]nergieversorgungsunternehmen gleichzustellen (vgl. [X.], Beschluss vom 30. November 2012 Rn. 75 - Kreisstadt [X.]). Daraus folgt, dass die [X.]n die [X.]ntscheidung zwischen einem [X.]igenbetrieb und anderen, insbesondere privaten Bewerbern gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 [X.] diskriminierungsfrei zu treffen haben.

Schließlich wäre die in § 46 Abs. 4 [X.] angeordnete entsprechende Anwendung der Bekanntmachungspflichten des § 46 Abs. 3 [X.], die zu einer Auswahl nach rationalen Kriterien beitragen sollen (BT-Drucks. 13/7274, S. 21), auf [X.]igenbetriebe sinnlos, könnte die [X.] ohne Rücksicht auf fremde Gebote ein eigenes Unternehmen bevorzugen ([X.], aaO S. 46 f., 54 f.).

§ 46 Abs. 4 [X.] lässt damit eine bindungslose "In-house-Vergabe" an [X.]igenbetriebe nicht zu (vgl. [X.], [X.]/[X.] 3804, 3812 f.).

dd) Die Pflicht der [X.]n zur diskriminierungsfreien Auswahl des Konzessionärs steht mit dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) im [X.]inklang. Das gilt auch, soweit sie bei einer Übertragung von [X.]n auf [X.]igenbetriebe zu beachten ist (aA wohl [X.], [X.] 2012, 541, 545).

(1) Die Versorgung der [X.]inwohner und ortsansässigen Unternehmen mit [X.]nergie ist eine Aufgabe der verfassungsrechtlich geschützten kommunalen Selbstverwaltung (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Juni 2005 - [X.] 27/04, [X.]Z 163, 296, 302 - Arealnetz; [X.], NJW 1990, 1783; BVerwG[X.] 98, 273, 275 f.; Mehde in [X.]/[X.], GG, Stand Nov. 2012, Art. 28 Abs. 2 Rn. 93). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die im Zusammenhang mit dieser Versorgung stehende wirtschaftliche Betätigung der [X.]n keinen rechtlichen Schranken unterläge. Das Recht zur kommunalen Selbstverwaltung besteht vielmehr nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze, zu denen auch das [X.] zählt (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Juli 2006 - [X.] 28/05, [X.]Z 168, 295 Rn. 20 - [X.]/[X.]).

(2) Die Vorschrift des § 46 Abs. 1 [X.] greift - auch soweit sie auf die Überlassung des Netzbetriebs an [X.]igenbetriebe Anwendung findet - entgegen der Ansicht der Revision nicht in verfassungswidriger Weise in den Kernbestand des Selbstverwaltungsrechts ein ([X.], aaO S. 65). Als Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie ist grundsätzlich nur die Möglichkeit der [X.] zur wirtschaftlichen Betätigung als solche geschützt, nicht aber einzelne Ausprägungen wirtschaftlicher Tätigkeit (Mehde in [X.]/[X.], aaO Art. 28 Abs. 2 Rn. 113 ff., insbesondere 116; [X.], NVwZ 2002, 129, 133).

(3) Soweit in der aus § 46 Abs. 1, 4 [X.] folgenden Verpflichtung der [X.]n, auch [X.]igenbetriebe, [X.]igengesellschaften und kommunale Beteiligungsgesellschaften bei der Konzessionsvergabe nicht ohne sachlichen Grund zu bevorzugen, überhaupt ein [X.]ingriff in das Recht auf kommunale Selbstverwaltung zu sehen sein sollte, wäre er jedenfalls verhältnismäßig und verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Pflicht zur diskriminierungsfreien [X.]ntscheidung über den Netzbetreiber ist zur Förderung des [X.] um das für den Betrieb des allgemeinen Versorgungsnetzes notwendige Wegenutzungsrecht im Interesse der Allgemeinheit an einer Verbesserung der Versorgungs-bedingungen geeignet und erforderlich (vgl. [X.]Z 168, 295 Rn. 21 [X.] - [X.]/[X.]). Die Regelung beschränkt die [X.]n auch nicht übermäßig. Sie sind nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem [X.]igenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundlage gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen.

2. Aus der Bindung der [X.]n an das Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene (nachfolgend zu a) als auch materielle Anforderungen (nachfolgend zu b) an die Auswahlentscheidung.

a) Das Auswahlverfahren muss zunächst so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der [X.] bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die [X.]ntscheidungskriterien der [X.] und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden ([X.], Urteil vom 26. September 2013 - [X.], juris Rn. 138; [X.] in [X.]/[X.], aaO § 9 Rn. 88; [X.] BW, Positionspapier Konzessionsvergabe, S. 5; [X.], 65. Sondergutachten Rn. 466; vgl. ferner [X.], Urteil vom 7. November 2006 - [X.], [X.]/[X.] 1951 Rn. 16 - Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt; Urteil vom 13. November 2007 - [X.], [X.]/[X.] 2163 Rn. 14).

aa) Das im Zusammenhang mit Auswahl- und Vergabeentscheidungen bestehende Diskriminierungsverbot schließt eine Verpflichtung zur Transparenz ein, um durch einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen, dass ein fairer, unverfälschter Wettbewerb eröffnet wird und überprüft werden kann, ob das Verbot eingehalten worden ist (vgl. zu Dienstleistungskonzessionen [X.]uGH, Urteil vom 13. Oktober 2005, [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] Rn. 49 - Parking Brixen).

Aus dem Transparenzgebot folgt als allgemeiner Grundsatz diskriminierungsfreier Auswahlverfahren die Pflicht zur Offenlegung der [X.]ntscheidungskriterien (zur Dienstleistungskonzession [X.], Beschluss vom 4. November 2011 - 5 L 2864/11.F, juris und Burgi, [X.], 610, 615; zum Vergaberecht [X.], Vergaberecht, Stand 26. November 2012, § 99 Rn. 319/1; zum Kartellrecht [X.], [X.]/[X.] 1951 Rn. 16 - Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt; [X.], [X.], 7. Aufl., § 19 Rn. 23). Nur so kann eine diskriminierungsfreie Teilnahme aller Interessenten am Auswahlverfahren gewährleistet werden, die ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen ausschließt.

bb) In diesem Sinne hat der [X.] zu § 20 Abs. 1 [X.] aF bereits entschieden, dass an [X.] vermietete Gewerbeflächen in einer Zulassungsstelle von der [X.] auszuschreiben sind, wobei die [X.]ntscheidungskriterien (dort: die Beschäftigung behinderter Menschen) und ihr Gewicht (der Umfang der Bevorzugung) bereits in der Ausschreibung angegeben werden müssen ([X.], [X.]/[X.] 1951 Rn. 16 - Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt). Das nach Art. 2 der Durchführungsverordnung ([X.]U) Nr. 842/2011 ([X.]. 2011 L 222/1) für [X.] im Anwendungsbereich des [X.]-Vergaberechts (vgl. § 100 [X.]) verbindlich vorgeschriebene Standardformular 2 verlangt im Abschnitt [X.] 2.1 ebenfalls die Angabe der Vergabekriterien und ihrer Wichtung, sofern diese Angaben nicht in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind.

cc) Auch bei der Vergabe von Konzessionen im Sinne von § 46 Abs. 2 [X.] sind die [X.]ntscheidungskriterien allen Interessenten rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitzuteilen. Nur so kann eine an sachgerechten, objektiven Kriterien getroffene, mithin diskriminierungsfreie Auswahlentscheidung sichergestellt werden. Außerdem ist auch die Gewichtung der Kriterien offenzulegen, damit die Bewerber erkennen können, wie die einzelnen Kriterien die [X.]ntscheidung beeinflussen (vgl. [X.] in [X.]/[X.], aaO § 9 Rn. 88). Nicht erforderlich ist, dass die Angaben zu den Kriterien bereits in der Bekanntmachung gemäß § 46 Abs. 3 [X.] erfolgen. Vielmehr ist ausreichend, wenn sie allen Unternehmen in einem gleichlautenden Verfahrensbrief rechtzeitig mitgeteilt werden, nachdem sie aufgrund der Bekanntmachung ihr Interesse an der Konzession bekundet haben (vgl. [X.] in [X.]/[X.], aaO § 9 Rn. 88).

b) Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das [X.]nergiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahl des [X.] vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 [X.] konkretisieren (siehe dazu [X.], Urteil vom 17. Dezember 2013 - [X.] Rn. 36 ff. - Stromnetz Berkenthin).

3. Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (§ 20 Abs. 1 [X.] aF) und § 46 Abs. 1 [X.] abzuleitenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind.

a) Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen, die auf die Sicherung des [X.] und insbesondere die Offenheit der [X.] gerichtet ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 24. Oktober 2011 - [X.], [X.]/[X.] 3446 Rn. 37 - Grossistenkündigung).

Im Fall der Konzessionsvergabe wird diese Gesamtwürdigung durch das energiewirtschaftsrechtliche Gebot bestimmt, die für den Betrieb eines [X.]nergieversorgungsnetzes erforderliche Konzession diskriminierungsfrei im Wettbewerb zu vergeben und die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurichten, welches Angebot nach den von der [X.] aufgestellten, die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 [X.] konkretisierenden Kriterien das günstigste ist. Das stimmt mit der Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen überein, im Bereich der [X.]nergieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betreiberunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 21; [X.]Z 143, 128, 146 - [X.]).

Das berechtigte Interesse der aktuellen und potentiellen Bewerber um die Konzession ist darauf gerichtet, dass ihre Chancen auf [X.]rteilung der Konzession durch ein gesetzmäßiges Auswahlverfahren gewahrt werden. Die [X.]n als bei der Vergabe der Konzessionen marktbeherrschende Unternehmen dürfen ihre eigenen Interessen bei der Auswahlentscheidung nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen. Schutzwürdige Interessen fehlerhaft ausgewählter Unternehmen an der tatsächlichen [X.]rfüllung eines unter Verstoß gegen zwingende Bestimmungen abgeschlossenen Vertrags bestehen - jedenfalls vor tatsächlicher Übernahme des Netzes oder Aufnahme des Netzbetriebs - von vornherein nicht.

Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen [X.]s gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 [X.] verstoßendes Auswahlverfahren somit eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. § 33 Abs. 1 [X.]).

b) Zwar lässt sich im Regelfall aus der Bevorzugung eigener Unternehmen keine Unbilligkeit der darin liegenden Behinderung Dritter herleiten (vgl. [X.], [X.]/[X.] 3446 Rn. 30 f. - Grossistenkündigung). Wie bereits ausgeführt (oben Rn. 31 ff.), sind im vorliegenden Zusammenhang aber die Vorgaben des § 46 [X.] zu beachten, wonach die [X.] verpflichtet ist, einen Wettbewerb um ihr für den Netzbetrieb notwendiges Wegerecht zu ermöglichen. Steht eine eigene Nutzung durch die [X.] mit § 46 [X.] nicht in [X.]inklang, kann sie deshalb übergangene Mitbewerber unbillig im Sinne des § 20 Abs. 1 [X.] aF behindern.

II. Hiernach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Klägerin kein Anspruch auf Überlassung oder Übereignung der zum Netzbetrieb notwendigen Verteilungsanlagen gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] zusteht.

1. Werden Verträge von [X.]nergieversorgungsunternehmen mit [X.]n über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem [X.]nergieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im [X.]gebiet gehören, nach ihrem Ablauf nicht verlängert, ist der bisher Nutzungsberechtigte nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung verpflichtet, seine für den Betrieb dieser Netze notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen [X.]nergieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassen. Nach der am 4. August 2011 in [X.] getretenen Fassung dieser Vorschrift besteht unter denselben Voraussetzungen eine Übereignungspflicht. Für den Inhalt des Anspruchs des neuen [X.]nergieversorgungsunternehmens kommt es auf das zur [X.] seiner [X.]ntstehung geltende Recht an. [X.]in etwaiger Anspruch der Klägerin wäre hier mit der Übertragung des Netzbetriebs auf den [X.]igenbetrieb im Dezember 2008 entstanden, so dass § 46 Abs. 2 [X.] im Streitfall in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung anzuwenden ist.

2. Der Konzessionsvertrag mit der Beklagten über das allgemeine Stromverteilungsnetz im Gebiet der [X.] ist zwar nicht verlängert worden. Wie sich aus dem Hilfsantrag der Klägerin ergibt, ist sie auch bereit, für die Überlassung des Netzes eine - noch zu ermittelnde - wirtschaftlich angemessene Vergütung zu zahlen. Die Klägerin ist aber nicht neues [X.]nergieversorgungsunternehmen im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] geworden.

a) Für den Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist allein der neue Netzbetreiber als "neues [X.]nergieversorgungsunternehmen" aktivlegitimiert. Dabei beruht die Bezeichnung des Gläubigers als "neues [X.]nergieversorgungsunternehmen" auf der weiten Definition des Begriffs "[X.]nergieversorgungsunternehmen" in § 3 Nr. 18 [X.], die auch die Betreiber von [X.]nergieversorgungsnetzen einbezieht. Voraussetzung des Überlassungsanspruchs ist, dass die Übertragung des Netzbetriebs auf den neuen Konzessionär rechtswirksam ist (vgl. [X.], [X.], 128, 134 f.; [X.], Rd[X.] 2010, 347, 349; [X.], [X.] 2012, 643, 644; [X.]/[X.], [X.], 159, 163).

aa) Allerdings wird auch die Ansicht vertreten, für den Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] genüge, dass die [X.] ihre Auswahlentscheidung durch den Abschluss eines [X.] zum Ausdruck gebracht habe, jedenfalls wenn die Vergabe nicht an einem offensichtlichen und schwerwiegenden Mangel leide. Der bisherige Netzbetreiber sei davor zu schützen, dass sich auf Grund eventuell später erhobener [X.]inwendungen gegen die Vergabe herausstellen könnte, er habe ohne befreiende Wirkung an den falschen, vermeintlichen neuen [X.] geleistet. Im Übrigen bevorzuge es den bisherigen Netzbetreiber gegenüber anderen unterlegenen Bewerbern, eine auf Vergabefehler gestützte [X.]inwendung gegen den Überlassungsanspruch zuzulassen ([X.], Beschluss vom 19. Juni 2012 - [X.]-11-079, S. 14 ff.).

bb) Dem ist nicht zuzustimmen.

Schon der Gesetzeswortlaut spricht dafür, dass Ansprüche nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] nur demjenigen zustehen, dem die [X.] das Wegerecht wirksam eingeräumt hat. Die Vorschrift stellt dem bisher Nutzungsberechtigten (Schuldner) das neue [X.]nergieversorgungsunternehmen (Gläubiger) gegenüber. [X.]ntscheidend ist danach der wirksame Wechsel der aufgrund [X.] eingeräumten vertraglichen Berechtigung auf einen neuen Nutzungsberechtigten.

Der Zweck der Vorschrift fordert keinen von einer wirksamen Wegerechtseinräumung unabhängigen Überlassungsanspruch. Die Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1998, mit der die heute in § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] enthaltene Regelung in das Gesetz aufgenommen wurde, sollte ausschließen, dass ein Wechsel des [X.] wegen des [X.] des bisherigen Versorgers praktisch verhindert wird und es zu wirtschaftlich unsinnigen Doppelinvestitionen kommt (BT-Drucks. 13/7274, S. 21). Der Grund der Überlassungspflicht, dass das nicht sinnvoll duplizierbare Netz nur von demjenigen genutzt werden kann, der dazu berechtigt ist, gilt unverändert für § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.]. Dem Zweck des Gesetzes lässt sich indes nicht entnehmen, dass es sich dabei statt um einen tatsächlich Berechtigten auch um einen lediglich vermeintlichen Rechtsinhaber handeln könnte.

Schließlich rechtfertigt auch der Schutz des Überlassungsschuldners nicht, eine befreiende Netzüberlassung an einen bloß vermeintlichen Wegerechtsberechtigten zu ermöglichen. Sie würde dazu führen, dass nach einer späteren wirksamen Konzessionsvergabe an einen Dritten der wirkliche neue Konzessionär keinen Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] gegen den bisher Berechtigten hätte, weil dieser durch [X.]rfüllung erloschen (§ 362 BGB) und im Übrigen unmöglich geworden (§ 275 BGB) wäre. [X.]benso wenig könnte der neue Rechteinhaber den Anspruch gegen den unberechtigten Netzinhaber geltend machen, der nicht bisheriger Nutzungsberechtigter ist. In diesem Fall könnte zwar eine analoge Anwendung dieser Vorschrift erwogen werden. [X.]s ist aber derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die eine durch Analogie zu füllende Gesetzeslücke von vornherein vermeidet. Auch dies spricht dafür, einen wirksamen Konzessionsvertrag als Anspruchsvoraussetzung des § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] anzusehen.

b) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Wirksamkeit des [X.] im Streitfall am Maßstab des § 20 Abs. 1 [X.] aF zu messen ist.

aa) Für die Frage, ob die Beklagte bei der Konzessionsvergabe durch die [X.]n unbillig behindert worden ist, kommt es auf die Rechtslage zum [X.]punkt der Auswahlentscheidung [X.]nde 2008 an.

Die Übertragung des Netzbetriebs auf den [X.]igenbetrieb hat zwar dauerschuldähnlichen Charakter, so dass spätere kartellrechtliche Verbote auf sie anwendbar sein können (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2010 - [X.], [X.]/[X.] 3275 Rn. 17, 57 - [X.]; Beschluss vom 18. Februar 2003 - [X.] 24/01, [X.]Z 154, 21, 26 f. - Verbundnetz II). Für die Frage, ob eine Konzessionsvergabe Mitbewerber unbillig behindert hat, kommt es aber auf das für das Auswahlverfahren geltende Recht an. [X.]in zur [X.] seiner Durchführung rechtmäßiges oder rechtswidriges Auswahlverfahren kann grundsätzlich nicht durch spätere Rechtsänderungen rechtswidrig oder rechtmäßig werden. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung der [X.] kommt es somit im Streitfall auf § 46 Abs. 3 [X.] in der bis zum 3. August 2011 und auf § 20 Abs. 1 [X.] in der bis zum 29. Juni 2013 geltenden Fassung (§ 20 Abs. 1 [X.] aF) an.

Durch die am 30. Juni 2013 in [X.] getretene 8. [X.]-Novelle ist das bisher in § 20 Abs. 1 [X.] geregelte [X.] und [X.] zum Zweck einer textlichen Straffung nun in § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] aufgenommen worden. Inhaltliche Änderungen sind damit aber nicht verbunden.

bb) [X.]s kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls inwieweit § 46 [X.] als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB anzusehen ist. Jedenfalls ist dies beim [X.] und [X.] des § 20 Abs. 1 [X.] aF der Fall (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 2003 - [X.], [X.]/[X.] 1144, 1145 - [X.]; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4. Aufl., § 20 Rn. 229).

c) Nach den zu I dargelegten Maßstäben hält die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei mangels einer rechtmäßigen Auswahlentscheidung durch die Konzessionsvergabe an den [X.]igenbetrieb der Klägerin unbillig behindert worden, der revisionsrechtlichen Nachprüfung im [X.]rgebnis stand.

aa) Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe gegen § 46 Abs. 3 [X.] verstoßen, weil sie bei der [X.]ntscheidung über den künftigen Netzbetreiber nicht vorrangig die Ziele des § 1 [X.] berücksichtigt habe. Maßgeblich für die Auswahlentscheidung seien danach in erster Linie das Niveau der erreichbaren Netzentgelte sowie die [X.]ffizienz des Bewerbers und daneben Qualitätskriterien wie Umweltverträglichkeit oder die Sicherung eines störungsfreien Netzbetriebs. [X.]rst in zweiter Linie könnten die fiskalischen Interessen der [X.], etwa an der Höhe der Konzessionsabgabe sowie des [X.] und an der Kostenverteilung für Leitungsumlegungen, eine Rolle spielen.

bb) Die Angriffe der Revision gegen diese Beurteilung bedürfen keiner [X.]rörterung, da die Klägerin die Beklagte schon aus anderen Gründen unbillig behindert hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt das Verfahren der Klägerin bei der [X.]ntscheidung über den künftigen Netzbetreiber bereits grundlegende Anforderungen des [X.] nicht.

In der Bekanntmachung vom 30. Dezember 2006 wurden keine [X.]ntscheidungskriterien genannt. Auch nach der Interessenbekundung der Beklagten geschah dies nicht. [X.]rst nach [X.]inreichung des Angebots der Beklagten im März 2008 teilte die Klägerin ihr bestimmte Anforderungen in einer Besprechung mit. Die Beklagte hatte daher keine Gelegenheit, ihr Angebot von vornherein auf die Forderungen der Beklagten auszurichten. Zudem sind mündliche Angaben per se ungeeignet, einen einheitlichen Informationsstand aller Bewerber zu gewährleisten.

Außerdem blieb auch auf der Grundlage des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen, von der Beklagten erstellten Protokolls vom März 2008 offen, ob es sich bei den Forderungen der Klägerin tatsächlich um [X.]ntscheidungskriterien oder um von allen Bietern vollständig zu erfüllende Teile der "Leistungsbeschreibung" für die Konzessionsvergabe handelte. Für Letzteres spricht, dass sich Punkte wie Haftungsübernahme oder Pflichten zum Rückbau stillgelegter Leitungen eher als notwendig zu erfüllende Klauseln eines [X.] darstellen denn als Qualitätskriterien, bei denen sich die Angebote der Bewerber differenzieren könnten.

[X.]rst im Protokoll über den Beschluss des Stadtrats vom 11. Dezember 2008 werden sieben Kriterien genannt, die für die Auswahlentscheidung zugunsten des [X.]igenbetriebs maßgeblich gewesen sein sollen. Darunter sind nicht die laut Protokoll vom März 2008 mit der Beklagten besprochenen Forderungen Nr. 2 (Haftung) und Nr. 3 (Informationsrechte). Dafür finden sich zwei Kriterien, die in jenem Protokoll überhaupt nicht angesprochen werden. Zum einen handelt es sich dabei um die Höhe der Konzessionsabgabe, deren Aussagekraft als Auswahlkriterium allerdings dadurch erheblich beschränkt ist, dass regelmäßig ohnehin Konzessionsabgaben in Höhe des [X.] vereinbart werden (vgl. [X.], 65. Sondergutachten Rn. 469; [X.]/[X.], aaO [X.] § 46 Rn. 114). Außerdem wird im [X.] - offenbar erstmals - die Höhe des "[X.]" als Kriterium genannt.

Das Auswahlverfahren der Klägerin verstößt somit wegen Verletzung des [X.] gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 [X.]. [X.]s stellt damit zugleich eine unbillige Behinderung der Beklagten gemäß § 20 Abs. 1 [X.] aF dar.

d) Die unbillige Behinderung der Beklagten durch das Auswahlverfahren führt im Streitfall in analoger Anwendung des § 134 BGB zur Unwirksamkeit der Übertragung des Netzbetriebs auf den [X.]igenbetrieb.

aa) [X.]in [X.]igenbetrieb besitzt allerdings keine eigene Rechtspersönlichkeit. [X.]r kann daher keine Rechte und Pflichten begründenden Rechtsgeschäfte mit der Klägerin vornehmen (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.]nergierecht, Stand Oktober 2011, [X.] § 1 Rn. 52; [X.], [X.] 2013, 361, 364; [X.]/[X.], 2. Aufl., [X.] § 46 Rn. 132). Daher fehlt es im Streitfall an einem Rechtsgeschäft, das gegen § 134 BGB verstoßen und nichtig sein könnte.

Aus der in § 46 Abs. 4 [X.] angeordneten entsprechenden Anwendung der Absätze 2 und 3 dieser Vorschrift folgt indes das Gebot, die Betrauung von [X.]igenbetrieben mit dem Netzbetrieb der Konzessionierung eines "[X.]nergieversorgungsunternehmens" im Sinne dieser Norm gleichzustellen (vgl. [X.], Beschluss vom 30. November 2012 - [X.]-101/11 Rn. 75 - Kreisstadt [X.]). Sie darf also gegenüber letzterer weder erschwert noch erleichtert werden. Der Umstand, dass § 134 BGB unmittelbar nur für Rechtsgeschäfte gilt, kann nicht dazu führen, dass ein unter Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot abgeschlossener Konzessionsvertrag nichtig, eine mit demselben Mangel behaftete Übertragung auf einen [X.]igenbetrieb dagegen gültig ist. Die Betrauung des [X.]igenbetriebs ersetzt funktional in vollem Umfang einen Konzessionsvertrag. Auch die Interessenlage der Beteiligten ist in beiden Fällen identisch. Deshalb ist es erforderlich, in dieser Konstellation § 134 BGB entsprechend anzuwenden, um eine sinnwidrige Regelungslücke zu vermeiden (allgemein zur analogen Anwendung von § 134 BGB vgl. [X.].BGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 BGB Rn. 24). Die Übertragung des Netzbetriebs auf einen [X.]igenbetrieb ist immer dann unwirksam, wenn ein entsprechender Konzessionsvertrag nichtig wäre.

bb) Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Dafür kommt es vor allem auf Sinn und Zweck des Verbots an. [X.]ntscheidend ist, ob es sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen [X.]rfolg ([X.], Urteil vom 25. Juli 2002 - [X.], [X.]Z 152, 10, 11 f.).

cc) Nach diesen Grundsätzen sind [X.] nach § 46 Abs. 2 [X.], deren Abschluss mit einem bestimmten Bewerber andere Bewerber entgegen § 20 [X.] aF unbillig behindert, grundsätzlich nichtig ([X.], [X.], 128, 134; [X.]/Mohr/Wolf, aaO S. 97 ff.; [X.], aaO S. 87 ff.; vgl. zu § 13 Abs. 3 Satz 1 [X.] 1998 auch [X.], [X.]/[X.] 2518, 2519 f.; einschränkend [X.], [X.] 2013, 361, 368 f.; [X.] in [X.]/[X.], aaO § 9 Rn. 96). Dies gilt bei der gebotenen entsprechenden Anwendung des § 134 BGB bei einer Übertragung des Netzbetriebs auf [X.]igenbetriebe entsprechend.

Zwar führen Zuwiderhandlungen gegen das Verbot des § 20 Abs. 1 [X.] aF nach verbreiteter Ansicht nur dann zur Nichtigkeit von Verträgen, wenn sie sich unmittelbar aus dem betreffenden Rechtsgeschäft ergeben und ihre Folgen nicht ohne dessen Nichtigkeit beseitigt werden können. Rechtsgeschäfte, durch die Marktpartner unterschiedlich behandelt werden, bleiben dagegen wirksam, wenn die Beseitigung unbilliger Behinderung oder die Gleichbehandlung durch Änderung oder Neuabschluss von Vereinbarungen möglich ist und dem [X.] Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung seiner Interessen ausreichen (vgl. nur [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 20 Rn. 110; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.] aaO Rn. 229; [X.], [X.]/[X.] 59, 60).

[X.] nach § 46 Abs. 2 [X.] und sie ersetzende "Vergaben" an [X.]igenbetriebe führen aber zu einem langfristigen faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Netzbetrieb. [X.]ine damit verbundene Diskriminierung oder unbillige Behinderung kann dann nur durch ihre Unwirksamkeit beseitigt werden. Denn der Konzessionsvertrag oder die Betrauung des [X.]igenbetriebs führt schon für sich allein die Marktwirkungen des [X.] herbei (vgl. [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., [X.] § 20 Rn. 207 mwN).

e) Die Beklagte ist nicht gehindert, sich gegenüber der Klägerin auf deren fehlende Aktivlegitimation zu berufen.

aa) [X.]in [X.]inwendungsausschluss zulasten der Beklagten ergibt sich nicht aus einer entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschriften (§ 107 Abs. 3 [X.]). Sie sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das - nicht näher geregelte - Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden. Dem Interesse an Rechtssicherheit bei der Konzessionsvergabe kann durch die den [X.]n eröffnete Möglichkeit zur Vorabinformation über die Auswahlentscheidung ausreichend entsprochen werden (vgl. dazu [X.], Urteil vom 17. Dezember 2013 - [X.] Rn. 108 f. - Stromnetz Berkenthin).

bb) [X.]ine unzulässige Rechtsausübung der Beklagten folgt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus einer Verletzung vorvertraglicher Rügepflichten.

Allerdings wird teilweise angenommen, bei [X.] nach § 46 Abs. 2, 3 [X.] ergebe sich aus einem durch Anforderung der Vergabeunterlagen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis nach § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unselbständige Nebenpflicht der Bieter, den Auftraggeber auf Rechtsverstöße im Vergabeverfahren hinzuweisen, deren Missachtung zum Ausschluss der entsprechenden [X.] führe ([X.], [X.]/[X.] 3804, 3809 f.; [X.], [X.] 2013, 64, 65; vgl. auch [X.], [X.] 2013, 361, 366 f., 369; aA [X.]/[X.], [X.], 255, 256 ff.).

Abgesehen davon, dass angesichts der ungeklärten Rechtslage fraglich erscheint, ob die Beklagte die grundsätzlichen Mängel der Ausschreibung erkennen musste, kann sich hieraus eine unzulässige Rechtsausübung schon deshalb nicht ergeben, weil nichts dafür festgestellt oder geltend gemacht worden ist, dass die Klägerin die Konzession fehlerfrei neu ausgeschrieben hätte, wenn die Beklagte Mängel der Ausschreibung schon im Vergabeverfahren gerügt hätte.

Im Übrigen beziehen sich die zitierten [X.]ntscheidungen auf den Rügeausschluss in einstweiligen Verfügungsverfahren, durch die der Abschluss eines neuen [X.] bis zur Beendigung eines erneuten, fehlerfreien Auswahlverfahrens verhindert werden soll. Diese Situation entspricht derjenigen der vergaberechtlichen Präklusion (§ 107 Abs. 3 [X.]). Demgegenüber geht es hier um die für eine Auftragsvergabe atypische Situation, dass der Altkonzessionär als erfolgloser Bewerber einem Überlassungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] ausgesetzt ist, der allein dem wirksam beauftragten neuen Konzessionär zusteht. [X.]s ist nicht geboten, eine befreiende Netzüberlassung an einen bloß vermeintlich Wegerechtsberechtigten zu ermöglichen. Deshalb und zur Förderung eines diskriminierungsfreien [X.] um das Netz kann der Altkonzessionär unabhängig von seinem Verhalten im Auswahlverfahren gegenüber einem Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] geltend machen, dass dem Anspruchsteller die Aktivlegitimation fehlt, weil er nicht wirksam neuer Konzessionär geworden ist.

cc) Der [X.] ist nicht verwirkt. Dabei kann dahinstehen, ob - wie das Berufungsgericht angenommen hat - [X.]inwendungen aus § 20 Abs. 1 [X.] aF von vornherein nicht der allgemeinen Verwirkung nach § 242 BGB unterliegen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht eine Verwirkung im [X.]rgebnis zu Recht verneint.

[X.]ine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des [X.] um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. [X.], Urteil vom 1. August 2013 - [X.], [X.], 1918 Rn. 30 mwN). Die Voraussetzungen hierfür liegen im Streitfall schon angesichts der bis zur vorliegenden [X.]ntscheidung unklaren Rechtslage nicht vor.

Ohne [X.]rfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe die Zusicherung der Beklagten übergangen, der Klägerin die Anlagen im Fall einer Rekommunalisierung zu überlassen. Diese Zusicherung betraf die Abwicklung nach Ablauf des von der Beklagten angestrebten neuen Vertrags. Sie lässt sich im Übrigen nicht dahin verstehen, dass die Beklagte eine sachlich nicht begründete Kommunalisierung akzeptieren würde. Im Übrigen genügt der Hinweis der Revision auf Dispositionen der Klägerin nicht, um einen ihr unzumutbaren Nachteil infolge der [X.]inwendung der Beklagten aus § 20 Abs. 1 [X.] aF darzulegen. Verhandlungen über die Übernahme des Netzes mit der Beklagten, im Zusammenhang damit erstellte Dokumentationen und Auskunftsanfragen reichen dafür nicht aus.

III. [X.]benfalls ohne [X.]rfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht vertragliche Übereignungsansprüche verneint hat.

1. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob sich aus der vertraglichen [X.]ndschaftsbestimmung, wonach die [X.] gegebenenfalls verpflichtet ist, die ausschließlich der Stromverteilung im [X.]gebiet dienenden Anlagen zum Sachzeitwert zu übernehmen, trotz des Wortlauts ein Recht der Klägerin ergibt. [X.]s hat angenommen, die Klägerin sei jedenfalls aus kartellrechtlichen Gründen an der Geltendmachung des etwaigen vertraglichen Anspruchs gehindert.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Senats ein unter Geltung von § 103a [X.] vereinbarter vertraglicher Anspruch nicht mit der Begründung verneint werden, dass jedenfalls kein gesetzlicher Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] besteht (vgl. Urteil vom 29. September 2009 - [X.]nZR 14/08, [X.]/[X.] 2921 Rn. 13 ff. - [X.]I). Der Durchsetzung des Anspruchs aus einer [X.]ndschaftsbestimmung steht aber der [X.]inwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, wenn eine Auswahlentscheidung der [X.] zu Lasten des bisherigen [X.] gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach § 46 Abs. 1 [X.] und damit gegen § 20 Abs. 1 [X.] aF verstößt. Das zum Vollzug des Betreiberwechsels gestellte vertragliche Übereignungsverlangen beruht dann auf dem Rechtsverstoß und vertieft ihn (ebenso [X.]/[X.], [X.], 159, 165).

[X.]. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.