Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
KZR 65/12
Verkündet am:

17. Dezember 2013

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Stromnetz Heiligenhafen
[X.] § 20 Abs.
1 aF; [X.] § 46 Abs. 1, 2
a)
[X.]n haben auch dann, wenn sie die Nutzung ihrer öffentlichen [X.] zum Netzbetrieb einem Eigenbetrieb übertragen wollen, das Dis-kriminierungsverbot des §
46 Abs.
1 [X.] zu beachten; sie können sich in diesem Zusammenhang weder auf ein "[X.]" noch auf die Grund-sätze des im Vergaberecht anerkannten "In-house-Geschäfts" berufen.
b)
Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die [X.] und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden.
c)
Die Übertragung des Netzbetriebs auf einen Eigenbetrieb ist unwirksam, wenn ein entsprechender Konzessionsvertrag wegen unbilliger Behinderung von Unternehmen, die sich um die Konzession bewerben, nichtig wäre.
[X.], Urteil vom 17. Dezember 2013 -
KZR 65/12 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]ellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 17.
Dezember 2013 durch
den Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck sowie die Richter
Prof. Dr.
[X.], Dr.
Kirchhoff, Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des [X.]ellsenats des [X.] in [X.] vom 22.
Novem-ber
2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Beklagte ist Eigentümerin des [X.] im [X.] der Klägerin. Die Klägerin hatte
mit
der [X.], der Rechts-vorgängerin der Beklagten, einen Konzessionsvertrag mit einer
Laufzeit von 20
Jahren
ab dem Jahr 1989
geschlossen, der dieser
gestattete, Stromversor-gungsleitungen auf und unter den öffentlichen Wegen des [X.]gebiets zu betreiben. Die Endschaftsbestimmung dieses Vertrags
sieht vor, dass
die [X.], falls sie
nach Vertragsablauf das Vertragsverhältnis mit der Schleswag
AG
nicht fortsetzen will, verpflichtet ist, die ausschließlich der Stromverteilung im [X.]gebiet dienenden Anlagen zum Sachzeitwert zu übernehmen.
Am 30.
Dezember 2006 machte die Klägerin das Vertragsende
zum 31.
Dezember 2008
bekannt und setzte eine Frist für Angebote zum Abschluss eines neuen [X.]
bis zum 30.
April 2007. Die Beklagte und ein 1
2
-
3
-
anderes Unternehmen
gaben Angebote ab. Der [X.]rat der Klägerin entschied am 11.
Dezember 2008, keinem der Interessenten den Abschluss eines [X.] anzubieten, sondern
den Netzbetrieb durch einen zu grün-denden Eigenbetrieb selbst zu übernehmen. Laut
Sitzungsprotokoll wurden bei dieser Entscheidung folgende
Kriterien
berücksichtigt:
"-
Höhe der Konzessionsabgabe

-
Höhe des sog. [X.]

-
Kostenverteilung für Leitungsumlegungen

-
Laufzeit des [X.]

-
sog. Endschaftsregelung

-
Pflicht zur Erdverkabelung

-
Rückbau stillgelegter
Leitungen".
Ihre Entscheidung
machte die Klägerin am 25.
März 2009 mit folgender Begründung amtlich bekannt:
"wird der [X.] der allgemeinen Versorgung im [X.] kommunalisiert. Die [X.] erwirbt hierdurch den größtmög-lichen Einfluss auf den Betrieb des Stromverteilnetzes. Die [X.] ist davon überzeugt, dass durch die Konzessionierung der [X.]-werke für die Zukunft bessere Konditionenbedingungen (z.B. [X.] der [X.] auf strategische Entscheidungen und auf das Netzeigentum, auch nach Ablauf der Konzessionierung, Flexibili-tät) erzielt werden können, als diese von den konkurrierenden Bewerbern angeboten werden.

die besten Voraussetzungen für eine zuverlässige, preisgünstige und umweltgerechte Stromversorgung geschaffen zu haben."
In den anschließenden Verhandlungen über die Netzübernahme konnten sich die Parteien weder
über
Umfang
noch Kaufpreis
der zu übereignenden Anlagen einigen.
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4
-
4
-
Mit der Klage
begehrt die Klägerin
die Übertragung des Eigentums am örtlichen Stromversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung,
hilfsweise gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung. Ferner
verlangt
sie die Übertragung etwa erforderlicher schuldrechtlicher und dinglicher Grundstücks-nutzungsrechte
und
sämtlicher Rechte und Pflichten aus bestehenden Verträ-gen mit [X.], [X.] und Netznutzern, soweit sie sich auf das Netzanschluss-, das Anschlussnutzungs-
und das Netznutzungsver-hältnis beziehen, sowie die Herausgabe zugehöriger Unterlagen.
Außerdem
beantragt
die Klägerin
Auskunft über
verschiedene Kennzahlen des Netzes so-wie über
Daten, die
für die Regulierung der Netzentgelte erheblich
sind. Für den
Fall des zumindest teilweisen Obsiegens mit dem Übereignungsantrag
verlangt
sie ferner die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen [X.] oder unvollständiger Erfüllung der eingeklagten Ansprüche.

Das [X.]
([X.], [X.], 260)
hat die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin ist ohne
Erfolg
geblieben
(OLG [X.], [X.]/[X.] 3746). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht
hat einen Anspruch
der Klägerin
auf Übertra-gung des Netzes
aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.]
oder § 9 Nr. 1 des Konzessi-onsvertrags
verneint und deshalb auch die weiteren Klageanträge
abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt:
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-
5
-

Die Übertragung des Netzbetriebs auf
den Eigenbetrieb der Klägerin sei wegen Verstoßes gegen energiewirtschafts-
und kartellrechtliche Bestimmun-gen nach §
134 BGB nichtig.
Die Klägerin habe die
Bestimmungen
des §
46 Abs.
3 [X.]
nicht be-achtet und damit gegen das
Diskriminierungsverbot des
§
46 Abs.
1 Satz
1 [X.] verstoßen. Sie sei
zu einer diskriminierungsfreien Auswahl des [X.] verpflichtet gewesen, bei der schon vor Inkrafttreten des §
46 Abs.
3 Satz
5 [X.] vorrangig die Ziele des §
1 [X.] zu berücksichtigen gewesen seien. Die Auswahlentscheidung der Klägerin genüge diesen Anforderungen nicht. Die Klägerin habe sich
dabei
nicht mit Fragen des Preisniveaus oder der Effizienz auseinandergesetzt. Da damit
maßgebliche Abwägungsgesichts-punkte
fehlten,
habe die Klägerin ihr
Auswahlermessen fehlerhaft
ausgeübt. Auf die im
Vergaberecht
anerkannte
Privilegierung der In-house-Vergabe
könne die Klägerin sich schon deshalb nicht berufen,
weil die Dienstleistungen
des [X.]
ganz überwiegend nicht für sie, sondern für die Energienachfrager in der [X.] erbracht würden.
Zugleich habe die Klägerin
gegen das
Behinderungsverbot des §
20 [X.]
aF verstoßen. Als Unternehmen im Sinne
dieser Vorschrift
habe sie ein Monopol auf dem relevanten Angebotsmarkt für Leitungsrechte
zum
Verteil-netzbetrieb
im
[X.]gebiet. Eine Entscheidung über deren Vergabe, [X.] die energiewirtschaftsrechtlichen Kriterien missachte
oder
hintanstelle, sei sachwidrig und leistungsfremd.
Wegen der
wirtschaftlichen Identität von [X.] und neuem Konzes-sionsnehmer
folge aus dem
Rechtsgedanken des §
36 Abs.
2 [X.], dass der Verstoß gegen §
46 Abs.
3 [X.] und §
20 [X.]
aF
keine
Gleichbehandlungs-8
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-
ansprüche Dritter, sondern ausnahmsweise die Unwirksamkeit der gesetzwidri-gen Entscheidung über den Netzbetreiber
nach §
134 BGB zur Folge habe.
Die
auf [X.]ellrecht gestützte Einwendung der Beklagten
sei nicht
ver-wirkt. Zwar
habe
die Beklagte ihre energie-
und kartellrechtlichen Einwendun-gen erst spät erhoben. Einen vertraglichen Übertragungsanspruch
habe sie aber stets
ebenso in Frage gestellt wie einen gesetzlichen Anspruch auf Über-eignung. Im Übrigen dienten §
46 [X.] und §
20 [X.]
aF primär öffentlichen Interessen, so dass sie
jederzeit zu beachten seien.
Ob ein vertraglicher Übertragungsanspruch der Klägerin bestehe, könne dahinstehen. Die Klägerin sei jedenfalls an seiner Durchsetzung aus kartell-rechtlichen Gründen gehindert, weil
sie damit gegen das Diskriminierungsverbot
verstoße. Es stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, gesetzliche Pflichten durch
Berufung auf die Endschaftsbestimmung des [X.]
zu umgehen.
B. Die Revision hat
keinen
Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht sowohl gesetzliche als auch vertragliche Ansprüche der Klägerin verneint.
I.
Als marktbeherrschende Anbieter der [X.] in ihrem Gebiet sind die [X.]n gemäß §
19 Abs.
2 Nr.
1 [X.] (§
20 Abs.
1 [X.]
aF) und §
46 Abs.
1 [X.] verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (nachstehend zu
1). Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des §
1 [X.] (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreund-lichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Ver-sorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas)
konkretisieren (nachstehend zu
2). Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine 12
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7
-
unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die [X.] dadurch beeinträchtigt worden sind (nachstehend zu
3).
1. [X.]n haben bei der Vergabe von [X.]n im Sinne von §
46 Abs.
2 [X.] das Diskriminierungsverbot der §
19 Abs.
2 Nr.
1 [X.] (§
20 Abs.
1 [X.] aF) und §
46 Abs.
1 [X.] zu beachten.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht die [X.]n als Normadressa-ten des kartellrechtlichen Diskriminierungs-
und Behinderungsverbots angese-hen.
[X.]) [X.]n handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des [X.] [X.]ellrechts ([X.], Beschluss vom 15.
April 1986
KVR
6/85, [X.]/E
[X.]
2247, 2249
Wegenutzungsrecht; [X.] vom 11.
März 1997
KZR
2/96, [X.], 197, 198
Erdgasdurch-gangsleitung).
[X.]) Sie haben dabei eine marktbeherrschende Stellung.
(1) Sachlich relevanter Markt ist das Angebot von [X.]n zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit Energie gehören (sog. "qualifizierte [X.]"
im Sinne von §
46 Abs.
2 [X.], vgl. etwa [X.]/Mohr/Wolf, Konzessionsverträ-ge im System des europäischen und [X.] [X.]rechts, S.
53). Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die [X.]n seien nicht als Anbieter von Leitungsrechten, sondern als Nachfrager von [X.] zu behandeln, weil sie die kommunale Energieversorgung zu [X.] hätten. Auch wenn der Konzessionsvertrag eine Nachfrage nach [X.] deckt, ändert dies nichts daran, dass die [X.] damit zugleich ihre Wegerechte wirtschaftlich verwertet.
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-
(2) Der relevante Markt ist örtlich auf das [X.]gebiet der jeweiligen [X.] beschränkt ([X.], [X.], 197, 199 mwN
Erdgasdurchgangs-leitung; [X.]/Mohr/Wolf,
[X.]O S.
54
ff.; [X.], [X.] der [X.]n bei der Auswahl des [X.] in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, S.
69
f.; Salje, [X.], §
46 Rn.
184; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] und Konzessionsabgaben in der Energieversorgung, S.
91
ff.). Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelba-ren Versorgung von [X.] im [X.]gebiet eignen.
Eine Einbeziehung anderer [X.]n in den örtlich relevanten Markt ist nicht im Hinblick auf das Bedarfsmarktkonzept geboten. Die Wegerechte der [X.] sind aus Sicht der am Netzbetrieb interessierten Unternehmen nicht funktional gegen diejenigen einer anderen [X.] austauschbar, die keinen Zugang zu den örtlichen [X.] erlauben und im Übrigen regelmä-ßig in einem nicht deckungsgleichen zwanzigjährigen Turnus durch andere ört-liche [X.] vergeben werden. Räumliche Zugangsschran-ken auf dem nachgelagerten Markt, auf dem sich der Nachfrager
als Anbieter betätigen will, können den relevanten Markt begrenzen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
März 2011
KZR
6/09, [X.]Z
189, 94 Rn.
12
MAN-Vertragswerkstatt). So liegen die Dinge hier. Als Betreiber des Netzes der allgemeinen Versorgung in einem bestimmten [X.]gebiet kann sich nur ein Unternehmen betätigen, dem die [X.] die entsprechende Konzession übertragen hat.
b) Der betroffene Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zu-gänglich. Der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bereits dadurch eröffnet, dass die [X.]n aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach §
46 Abs.
3 [X.] fremde Unternehmen dazu aufzufordern haben, sich im Wettbewerb um die Konzession zu bewerben (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1992

KZR
10/91, [X.]Z
119, 335, 339
Stromeinspeisung
I).
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-
9
-
c) Als [X.] sind die [X.]n gemäß §
19 Abs.
2 Nr.
1 [X.] (§
20 Abs.
1 [X.] aF) verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren. Diese Verpflich-tung steht mit
den Regelungen des [X.] und dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung im Einklang.
[X.]) Zu Unrecht meint die Revision, dass die Auswahl des Konzessionärs bis zum Inkrafttreten von §
46 Abs.
3 Satz
5 [X.] am 4.
August 2011 nach der Rechtsprechung des [X.] frei von gesetzlichen Vorgaben gewesen sei. Zwar hat der Senat zum Zweck der Laufzeitbeschränkung für Konzessionsverträge nach §
103a [X.] aF auf 20
Jahre ausgeführt, dass die [X.] völlig frei und ungehindert darüber sollten entscheiden können, wer nach Auslaufen eines [X.] für die Energieversorgung zustän-dig sein solle ([X.], Urteil vom 16.
November 1999
KZR
12/97, [X.]Z
143, 128, 146
f.
Endschaftsbestimmung
I).
Diese Aussage des Senats steht
aber im Zusammenhang mit dem damaligen Ziel der gesetzlichen Regelung, den freien Wettbewerb um -
seinerzeit noch -
geschlossene Versorgungsgebiete zu eröffnen und zu schützen. Es galt zu vermeiden, dass die Höhe der in einer Endschaftsbestimmung vorgesehenen Gegenleistung für die Netzübernahme eine prohibitive Wirkung hatte und deshalb zu einer faktischen Bindung der [X.] an den bisherigen Netzbetreiber führte, die dem Zweck der [X.], im Abstand von 20 Jahren eine freie Entscheidung
über den künftigen Netzbetreiber zu treffen. Die Entscheidungsfreiheit der [X.] ist also vor Bindungen an den bisherigen Vertragspartner geschützt, die über eine Laufzeit
von 20
Jahren hinausgehen. Dies entspricht der Zielsetzung des vom Gesetz gewollten [X.] um das Netz. Dass die [X.] bei der Bestimmung des künftigen Konzessionärs frei von jeder gesetzlichen Vor-gabe sei, ergibt sich daraus nicht.

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-
10
-
Dasselbe gilt für die Gesetzesbegründung zu §
13 [X.] 1998 (heute §
46 [X.]), wonach die [X.] "auch künftig frei entscheiden (können), ob die Versorgung durch ein eigenes [X.]werk oder ein anderes Unternehmen erfolgen soll"
(BT-Drucks.
13/7274, S.
32).
[X.]) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Regelung des §
46
Abs.
1 Satz
1 [X.] auf die von §
46 Abs.
2 [X.] erfass-ten [X.] Anwendung findet. Die [X.]n sind verpflichtet, auch über solche Konzessionen diskriminierungsfrei zu entscheiden ([X.], [X.], 128, 135; [X.],
[X.]O S.
40
ff.; [X.]/Mohr/Wolf,
[X.]O S.
46; [X.], VersorgW
2005, 197, 200; [X.], 65.
Son-dergutachten Rn.
456; [X.], Beschluss vom 30.
November 2012
[X.]-101/11 Rn.
62
Kreisstadt [X.]; zu §
13 Abs.
1 Satz
1 [X.] 1998 siehe auch [X.]Z
143, 128, 155
f.
Endschaftsbestimmung
I; aA etwa [X.] in [X.]/[X.], Energierecht, Stand September 2013, §
46 Rn.
34; [X.]/[X.]/[X.],
[X.]O S.
85). Die kartellrechtlichen und die energiewirtschaftsrechtli-chen Anforderungen stimmen insoweit überein.
(1) Nach §
46 Abs.
1 Satz
1 [X.] haben [X.]n ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelba-ren Versorgung von [X.] im [X.]gebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Der Wortlaut dieser Bestimmung erfasst ohne weiteres
auch Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der [X.] Versorgung im [X.]gebiet (§
46 Abs.
2 [X.]) gehören. Der in §
46 Abs.
1 Satz
1 [X.] verwendete Begriff "unmittelbare Versorgung"
be-schränkt den Anwendungsbereich der Norm nicht auf zusätzlichen Direkt-leitungsbau (vgl. §
48 Abs.
1 Satz
1 [X.], §
103 Abs.
1 Nr.
2 [X.]
aF; [X.]/[X.], 2.
Aufl., [X.] §
46 Rn.
28;
aA etwa [X.] in [X.]/[X.], Recht der Energiewirtschaft, 4.
Aufl., §
9 Rn.
36
f.).
26
27
28
-
11
-
(2) Der Aufbau des §
46 [X.] lässt nicht erkennen, dass die [X.] die Entscheidung über den Abschluss der von Absatz
2 dieser Norm er-fassten Verträge ohne Bindung an das Diskriminierungsverbot des §
46 Abs.
1 [X.] treffen können. Die Bestimmung des §
46 Abs.
2 [X.] enthält eine Laufzeitbeschränkung für [X.], die dem allgemeinen Versor-gungsnetzbetrieb dienen (Satz
1), und statuiert Pflichten des bisher [X.] beim Vertragsablauf (Satz
2). Daraus ergibt sich keine gegenüber §
46 Abs.
1 [X.] abschließende Regelung. Vielmehr treten diese Bestim-mungen für Verträge nach Absatz
2 neben §
46 Abs.
1 [X.]. Nichts anderes gilt für §
46 Abs.
3 [X.], der für Verträge nach §
46 Abs.
2 [X.] insbeson-dere Bekanntmachungspflichten bei Laufzeitende und vor einer Vertragsverlän-gerung vorsieht.
(3) Ferner gilt §
46 Abs.
1 Satz
2 [X.], wonach die [X.]n bis zum Angebot des [X.] der zulässigen Konzessionsabgaben den Abschluss von [X.]n verweigern können, auch
und gerade

für Verträge nach §
46 Abs.
2 [X.]. Mit § 46 Abs. 1 Satz 2 [X.] sollten den [X.]n ihre bisherigen Konzessionseinnahmen gesichert werden (vgl. BT-Drucks.
13/7274, S.
32
f.). Voraussetzung dafür ist die Anwendbarkeit des §
46 Abs.
1 [X.] auf alle Leitungsrechte zur unmittelbaren Versorgung (vgl. [X.],
[X.]O S.
43
f.).
[X.]) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass [X.]n auch dann, wenn sie die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehrswege zum Netz-betrieb einem Eigenbetrieb übertragen wollen, das Diskriminierungsverbot des §
46 Abs.
1 [X.] zu beachten haben. Sie können sich in diesem Zusammen-hang weder auf ein "[X.]"
noch auf die Grundsätze des im Vergabe-recht anerkannten "In-house-Geschäfts"
berufen (vgl. [X.], [X.], 724, 726; [X.],
[X.]O S.
46, 54
f.; [X.]/Schwensfeier, Praxis-handbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, Kap.
5 29
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31
-
12
-
Rn.
184
ff.; [X.] in [X.]/[X.],
[X.]O §
9 Rn.
89
f.; [X.]/[X.], RdE
2006, 33, 36; [X.], EWeRK
2013, 28, 37
f.
mit Fn.
21; [X.]., [X.], 100, 108
ff.; [X.], Beschluss vom 30.
November 2012 Rn.
66
ff.

Kreisstadt [X.];
[X.], 65.
Sondergutachten Rn.
466
f.; [X.], [X.] 2012, 541, 544
f.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.],
[X.]O S.
86
f.; [X.], [X.] 2013, 147, 152
f., 154; [X.]/[X.], Strom-
und Gasverteilnetze im Wettbewerb, S.
13
f.; [X.]/[X.]/F[X.]sch, NZBau
2012, 556, 559).
(1) Allerdings schließt der Wortlaut des §
46 Abs.
4 [X.] für sich allein die Möglichkeit noch nicht aus, einen Eigenbetrieb bei der Übertragung der Netznutzungsrechte zu bevorzugen. Danach finden die Absätze
2 und
3 des §
46 [X.] für Eigenbetriebe der [X.]n entsprechende Anwendung.
Die Vorschrift regelt damit Pflichten der [X.] bei der Übertragung der Wegenutzung auf Eigenbetriebe. Dies war notwendig, um die Anwendung der an Vertragsschlüsse anknüpfenden Regelungen in §
46 Abs.
2 und
3 [X.] auf die Wegenutzung durch Eigenbetriebe, die mangels eigener Rechts-persönlichkeit keine Verträge mit der [X.] schließen können, zu ermögli-chen ([X.], [X.]/E
DE-R
3804, 3813; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
46 Rn.
88; vgl. BT-Drucks.
13/7274, S.
21). §
46 Abs.
4 [X.] betrifft also nicht etwa nur die Vergabe von Wegerechten durch Eigenbetriebe (so aber Haupt/[X.], IR
2012, 122, 123; [X.], EWeRK
2011, 111, 113).
Die Vorschrift gewährleistet, dass auch im Fall der Wegenutzung durch einen Eigenbetrieb spätestens nach 20
Jahren (§
46 Abs.
2 Satz
1 [X.]) ein Betreiberwechsel durch eine neue Entscheidung über das Wegerecht, den Zwang zur Einhaltung der Bekanntmachungspflichten (§
46 Abs.
3 [X.]) und gegebenenfalls einen Anspruch auf Überlassung des Netzes (§
46 Abs.
2 32
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-
13
-
Satz
2 [X.]) ermöglicht wird. Eine ausdrückliche
Verweisung auf das Diskri-minierungsverbot in §
46 Abs.
1 [X.] enthält §
46 Abs.
4 [X.] allerdings nicht.
(2) Aus dem Zweck der Regelungen des §
46 [X.] ergibt sich jedoch, dass die [X.] auch bei einer "Systementscheidung"
für den Netzbetrieb durch
einen Eigenbetrieb das Diskriminierungsverbot des §
46 Abs.
1 [X.] zu beachten hat.
§
46 Abs.
2 und 3 [X.] dienen gerade auch dem Zweck, kommunalen "Ewigkeitsrechten", also dem dauerhaften und unangefochtenen Recht der [X.] auf den Netzbetrieb, entgegenzuwirken (vgl. [X.], 65.
Sondergutachten Rn.
456). §
46 Abs.
4 [X.] soll eine Umgehung dieses Ziels durch die Wahl gemeindlicher Eigenbetriebe als Netzbetreiber verhindern (BT-Drucks.
13/7274, S.
21). Auch dann, wenn sich die [X.] eines Eigen-betriebs bedient, sollte wenigstens im 20-Jahres-Rhythmus ein Wettbewerb um das Netz ermöglicht werden (vgl. [X.]Z 143, 128, 146
Endschaftsbestim-mung
I). §
46 Abs.
4 [X.] dient damit dem Ziel, beim Wettbewerb um die Konzession für den Netzbetrieb Eigenbetriebe den in Abs.
2 und 3 genannten Energieversorgungsunternehmen gleichzustellen (vgl. [X.], Beschluss vom 30.
November 2012 Rn.
75
Kreisstadt [X.]). Daraus folgt, dass die [X.]n die Entscheidung zwischen einem Eigenbetrieb und anderen, insbe-sondere privaten Bewerbern gemäß §
46 Abs.
1 Satz
1 [X.] diskriminie-rungsfrei zu treffen haben.
Schließlich wäre die in §
46 Abs.
4 [X.] angeordnete entsprechende Anwendung der Bekanntmachungspflichten des §
46 Abs.
3 [X.], die zu [X.] nach rationalen Kriterien beitragen sollen (BT-Drucks.
13/7274, S.
21), auf Eigenbetriebe sinnlos, könnte die [X.] ohne Rücksicht auf 35
36
37
-
14
-
fremde Gebote ein eigenes Unternehmen bevorzugen ([X.],
[X.]O S.
46
f., 54
f.).
§
46 Abs.
4 [X.] lässt damit
eine bindungslose "In-house-Vergabe"
an Eigenbetriebe nicht zu (vgl. [X.], [X.]/E
DE-R
3804, 3812
f.).
dd) Die Pflicht der [X.]n zur diskriminierungsfreien Auswahl des Konzessionärs steht mit dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art.
28 Abs.
2 GG) im Einklang. Das gilt auch, soweit sie bei einer Übertragung von [X.]n auf Eigenbetriebe zu beachten ist (aA wohl [X.], [X.]
2012, 541, 545).
(1) Die Versorgung der Einwohner und ortsansässigen Unternehmen mit Energie ist eine Aufgabe der verfassungsrechtlich geschützten kommunalen Selbstverwaltung (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
Juni 2005
KVR
27/04, [X.]Z 163, 296, 302
Arealnetz; [X.], NJW
1990, 1783; BVerwGE
98, 273, 275
f.; [X.] in [X.]/[X.], GG, Stand Nov.
2012, Art.
28 Abs.
2 Rn.
93). Dies be-deutet jedoch nicht, dass die im Zusammenhang mit dieser Versorgung [X.] wirtschaftliche Betätigung der [X.]n keinen rechtlichen Schranken un-terläge. Das Recht zur kommunalen Selbstverwaltung besteht vielmehr nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze, zu denen auch das [X.] zählt (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Juli 2006
KVR
28/05, [X.]Z 168, 295 Rn.
20
Deutsche Bahn/[X.]).

(2) Die Vorschrift des §
46 Abs.
1 [X.] greift
-
auch soweit sie auf die Überlassung des Netzbetriebs an Eigenbetriebe Anwendung findet -
entgegen der Ansicht der Revision nicht in verfassungswidriger Weise in den Kernbe-stand des Selbstverwaltungsrechts ein ([X.],
[X.]O S.
65). Als [X.] ist grundsätzlich nur die Möglichkeit der [X.] zur wirtschaftlichen Betätigung als solche geschützt, nicht aber ein-38
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15
-
zelne Ausprägungen wirtschaftlicher Tätigkeit ([X.] in [X.]/[X.],
[X.]O Art.
28 Abs.
2 Rn.
113
ff., insbesondere 116; [X.], NVwZ 2002, 129, 133).
(3) Soweit in der aus §
46 Abs.
1, 4 [X.] folgenden Verpflichtung der [X.]n, auch Eigenbetriebe, [X.] und kommunale Beteili-gungsgesellschaften bei der Konzessionsvergabe nicht ohne sachlichen Grund zu bevorzugen, überhaupt ein Eingriff in das Recht auf kommunale Selbstver-waltung zu sehen sein sollte, wäre er jedenfalls verhältnismäßig und verfas-sungsrechtlich unbedenklich. Die Pflicht zur diskriminierungsfreien Entschei-dung über den Netzbetreiber ist zur Förderung des [X.] um das für den Betrieb des allgemeinen Versorgungsnetzes notwendige Wegenutzungs-recht im Interesse der Allgemeinheit an einer Verbesserung der Versorgungs-bedingungen geeignet und erforderlich
(vgl. [X.]Z 168, 295 Rn.
21 aE
Deut-sche Bahn/[X.]). Die Regelung beschränkt die [X.]n auch nicht übermäßig. Sie sind nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundla-ge gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen.
2. Aus der Bindung der [X.]n an das [X.] sich sowohl verfahrensbezogene (nachfolgend zu a) als auch materielle Anforderungen (nachfolgend zu b) an die Auswahlentscheidung.
a) Das Auswahlverfahren muss zunächst so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der [X.] bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewähr-leistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementspre-chend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entschei-42
43
44
-
16
-
dungskriterien der [X.] und ihre Gewichtung rechtzeitig vor [X.] mitgeteilt werden ([X.], Urteil vom 26.
September 2013

U
3589/12
[X.], juris Rn. 138; [X.] in [X.]/[X.],
[X.]O §
9 Rn.
88; E[X.]B
BW, Positionspapier Konzessionsvergabe, S.
5; [X.], 65.
Sondergutachten Rn.
466; vgl. ferner [X.], Urteil vom 7.
Novem-ber 2006
KZR
2/06, [X.]/E
1951 Rn.
16
Bevorzugung einer Behinder-tenwerkstatt; Urteil vom 13.
November 2007
KZR
22/06, [X.]/E 2163 Rn.
14).
[X.]) Das im Zusammenhang mit Auswahl-
und Vergabeentscheidungen bestehende Diskriminierungsverbot schließt eine Verpflichtung zur Transparenz ein, um durch einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen, dass ein fairer, unverfälschter Wettbewerb eröffnet wird und überprüft werden kann, ob das Verbot eingehalten worden ist (vgl. zu Dienstleistungskonzessio-nen EuGH, Urteil vom 13.
Oktober 2005, [X.]/03, [X.]. 2005, I-8585 Rn.
49

Parking Brixen).
Aus dem Transparenzgebot folgt als allgemeiner Grundsatz diskriminie-rungsfreier Auswahlverfahren die Pflicht zur Offenlegung der Entscheidungskri-terien (zur Dienstleistungskonzession [X.], Beschluss vom 4.
Novem-ber 2011
5
L
2864/11.F, juris und Burgi, [X.], 610, 615; zum [X.], Vergaberecht, Stand 26.
November 2012, §
99
Rn.
319/1; zum [X.]ellrecht [X.], [X.]/E
DE-R
1951 Rn.
16
Bevorzugung einer Behinder-tenwerkstatt; [X.], [X.], 7.
Aufl., §
19 Rn.
23). Nur so kann eine diskrimi-nierungsfreie Teilnahme aller Interessenten am Auswahlverfahren gewährleistet werden, die ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen ausschließt.
[X.]) In diesem Sinne hat der [X.] zu §
20 Abs.
1 [X.] aF bereits entschieden, dass an [X.] vermietete Gewerbeflächen in [X.] Zulassungsstelle von der [X.] auszuschreiben sind, wobei die Ent-45
46
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-
17
-
scheidungskriterien (dort: die Beschäftigung behinderter Menschen) und ihr Gewicht (der Umfang der Bevorzugung) bereits in der Ausschreibung angege-ben werden müssen ([X.], [X.]/E
DE-R
1951 Rn.
16
Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt). Das nach Art.
2 der Durchführungsverordnung ([X.]) Nr.
842/2011 (ABl.
2011 L 222/1) für [X.] im Anwen-dungsbereich des [X.]-Vergaberechts (vgl. §
100 [X.]) verbindlich vorge-schriebene Standardformular
2 verlangt im Abschnitt IV
2.1 ebenfalls die [X.] der Vergabekriterien und ihrer Wichtung, sofern diese Angaben nicht in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind.
[X.]) Auch bei der Vergabe von Konzessionen im Sinne von §
46 Abs.
2 [X.] sind die Entscheidungskriterien allen Interessenten rechtzeitig vor [X.] mitzuteilen. Nur so kann eine an sachgerechten, objektiven Kri-terien getroffene, mithin diskriminierungsfreie Auswahlentscheidung sicherge-stellt werden. Außerdem ist auch die Gewichtung der Kriterien offenzulegen, damit die Bewerber erkennen können, wie die einzelnen Kriterien die Entschei-dung beeinflussen (vgl. [X.] in [X.]/[X.],
[X.]O §
9 Rn.
88). Nicht erforderlich ist, dass die Angaben zu den Kriterien bereits in der Bekanntma-chung gemäß §
46 Abs.
3 [X.] erfolgen. Vielmehr ist ausreichend, wenn sie allen Unternehmen in einem gleichlautenden Verfahrensbrief rechtzeitig mitge-teilt werden, nachdem sie aufgrund der Bekanntmachung ihr Interesse an der Konzession bekundet haben (vgl. [X.] in [X.]/[X.],
[X.]O §
9 Rn.
88).
b) Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahl des [X.] vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des §
1 Abs.
1 [X.] konkretisieren
(siehe 48
49
-
18
-
dazu [X.], Urteil vom 17.
Dezember 2013

KZR
66/12 Rn.
36
ff.

[X.]).
3.
Genügt die Konzessionsvergabe den aus §
19 Abs.
2 Nr.
1 [X.] (§
20 Abs.
1 [X.] aF) und §
46 Abs.
1 [X.] abzuleitenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind.
a) Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwä-gung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]be-schränkungen, die auf die Sicherung des [X.] und insbeson-dere die Offenheit der [X.] gerichtet ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 24.
Oktober 2011
KZR
7/10, [X.]/E
DE-R
3446 Rn.
37
Grossisten-kündigung).
Im Fall der Konzessionsvergabe wird diese Gesamtwürdigung durch das energiewirtschaftsrechtliche Gebot bestimmt, die für den Betrieb eines Energie-versorgungsnetzes erforderliche Konzession diskriminierungsfrei im Wettbe-werb zu vergeben und die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurich-ten, welches Angebot nach den von der [X.] aufgestellten, die Zielset-zung des §
1 Abs.
1 [X.] konkretisierenden Kriterien das günstigste ist. Das stimmt mit der Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen überein, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betrei-berunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (vgl. BT-Drucks.
13/7274, S.
21; [X.]Z 143, 128, 146
Endschaftsbestimmung
I).
Das berechtigte Interesse der aktuellen und potentiellen Bewerber um die Konzession ist darauf gerichtet, dass ihre Chancen auf Erteilung der Kon-50
51
52
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-
19
-
zession durch ein gesetzmäßiges Auswahlverfahren gewahrt werden. Die [X.]n als bei der Vergabe der Konzessionen marktbeherrschende Unter-nehmen dürfen ihre eigenen Interessen bei der Auswahlentscheidung nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen. Schutzwürdige Interessen fehlerhaft ausgewählter Unternehmen
an der tatsächlichen Erfüllung eines unter Verstoß gegen zwingende Bestimmungen abgeschlossenen Vertrags bestehen
[X.] vor tatsächlicher Übernahme des Netzes oder Aufnahme des Netzbe-triebs
on vornherein nicht.
Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Behinderungsver-bots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen §
46 [X.] verstoßendes Auswahlverfahren somit eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. §
33 Abs.
1 [X.]).
b) Zwar lässt sich im Regelfall aus der Bevorzugung eigener Unterneh-men keine Unbilligkeit der darin liegenden Behinderung Dritter herleiten (vgl. [X.], [X.]/E
DE-R
3446 Rn.
30
f.
[X.]). Wie bereits ausge-führt
(oben Rn.
31
ff.), sind
im vorliegenden Zusammenhang
aber die Vorgaben des §
46 [X.] zu beachten, wonach die [X.] verpflichtet ist, einen Wettbewerb um ihr für den Netzbetrieb notwendiges Wegerecht zu ermögli-chen. Steht eine eigene Nutzung durch die [X.] mit §
46 [X.] nicht in Einklang, kann sie deshalb übergangene Mitbewerber unbillig im Sinne des §
20 Abs.
1 [X.]
aF behindern.
II. Hiernach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Klägerin kein Anspruch auf Überlassung oder Übereignung der zum Netz-betrieb notwendigen Verteilungsanlagen gemäß §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] zu-steht.

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55
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-
20
-
1. Werden Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit [X.] über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Be-trieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im [X.]gebiet gehören, nach ihrem Ablauf nicht verlängert, ist der bisher Nutzungsberechtigte nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.]
in der bis zum 3.
August 2011 geltenden Fassung verpflichtet, seine für den Betrieb dieser Netze notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunter-nehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu über-lassen. Nach der am 4.
August 2011 in [X.] getretenen Fassung dieser Vor-schrift besteht unter denselben Voraussetzungen eine Übereignungspflicht. Für den Inhalt des Anspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens kommt es auf das zur [X.] seiner Entstehung geltende Recht an. Ein etwaiger An-spruch der Klägerin wäre hier
mit der Übertragung des Netzbetriebs auf den Eigenbetrieb im Dezember 2008 entstanden, so dass §
46 Abs.
2 [X.] im Streitfall in der bis zum 3.
August 2011 geltenden Fassung anzuwenden ist.
2. Der Konzessionsvertrag mit der Beklagten
über das allgemeine Strom-verteilungsnetz im Gebiet der [X.]
ist zwar nicht verlängert worden. Wie sich aus dem Hilfsantrag der
Klägerin
ergibt, ist sie
auch bereit, für die Überlas-sung des Netzes eine
noch zu ermittelnde
wirtschaftlich angemessene [X.] zu zahlen. Die Klägerin ist aber nicht neues Energieversorgungsunter-nehmen im Sinne von §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] geworden.
a) Für den Anspruch aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] ist allein der neue Netzbetreiber als "neues Energieversorgungsunternehmen"
aktivlegitimiert. [X.] beruht die Bezeichnung des Gläubigers als "neues Energieversorgungsun-ternehmen"
auf der weiten Definition des Begriffs "Energieversorgungsunter-nehmen"
in §
3 Nr.
18 [X.], die auch die Betreiber von [X.] einbezieht. Voraussetzung des Überlassungsanspruchs ist, dass die Übertragung des Netzbetriebs auf den neuen
Konzessionär rechtswirksam ist
57
58
59
-
21
-
(vgl. [X.], RdE
2013, 128, 134
f.; [X.], RdE
2010, 347, 349; LG München
I, [X.]
2012, 643, 644; [X.]/[X.], [X.], 159, 163).
[X.]) Allerdings wird auch die Ansicht vertreten, für den Anspruch nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] genüge, dass die [X.] ihre [X.] durch den Abschluss eines [X.] zum Ausdruck gebracht habe, jedenfalls wenn die Vergabe nicht an einem offensichtlichen und schwer-wiegenden Mangel leide. Der bisherige Netzbetreiber sei davor zu schützen, dass sich auf Grund eventuell später erhobener Einwendungen gegen die Vergabe herausstellen könnte, er habe ohne befreiende Wirkung an den [X.], vermeintlichen neuen [X.] geleistet. Im Übrigen bevor-zuge es den bisherigen Netzbetreiber gegenüber anderen unterlegenen [X.], eine auf Vergabefehler gestützte Einwendung gegen den Überlassungs-anspruch
zuzulassen ([X.], Beschluss vom 19.
Juni 2012
[X.]-11-079, S.
14
ff.).
[X.]) Dem ist nicht zuzustimmen.
Schon der Gesetzeswortlaut spricht dafür, dass Ansprüche nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] nur demjenigen zustehen, dem die [X.] das [X.] wirksam eingeräumt hat. Die Vorschrift stellt dem bisher Nutzungsberech-tigten (Schuldner) das neue Energieversorgungsunternehmen (Gläubiger) ge-genüber. Entscheidend ist danach der wirksame Wechsel der aufgrund [X.] eingeräumten vertraglichen Berechtigung auf einen neuen Nutzungsberechtigten.
Der Zweck der Vorschrift fordert keinen von einer wirksamen [X.]seinräumung unabhängigen Überlassungsanspruch. Die Vorschrift des §
13 Abs.
2 Satz
2 [X.]
1998, mit der die heute in §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] enthaltene Regelung in das Gesetz aufgenommen wurde, sollte ausschließen, dass ein Wechsel des [X.] wegen des [X.] des bisherigen 60
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22
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Versorgers praktisch verhindert wird und es zu wirtschaftlich unsinnigen Dop-pelinvestitionen kommt (BT-Drucks.
13/7274, S.
21). Der Grund der Überlas-sungspflicht, dass das nicht sinnvoll duplizierbare Netz nur von demjenigen ge-nutzt werden kann, der dazu berechtigt ist, gilt unverändert für §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.]. Dem Zweck des Gesetzes lässt sich indes nicht entnehmen, dass es sich dabei statt um einen tatsächlich Berechtigten auch um einen ledig-lich vermeintlichen Rechtsinhaber handeln könnte.
Schließlich rechtfertigt auch der Schutz des Überlassungsschuldners nicht, eine befreiende Netzüberlassung
an einen bloß vermeintlichen [X.]sberechtigten zu ermöglichen. Sie würde dazu führen, dass nach einer späteren wirksamen Konzessionsvergabe an einen Dritten der wirkliche neue Konzessionär keinen Anspruch nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] gegen den [X.] Berechtigten hätte, weil dieser durch Erfüllung erloschen (§
362 BGB) und im Übrigen unmöglich geworden (§
275 BGB) wäre. Ebenso wenig könnte der neue Rechteinhaber den Anspruch gegen den unberechtigten Netzinhaber gel-tend machen, der nicht bisheriger Nutzungsberechtigter ist. In diesem Fall könnte zwar eine analoge Anwendung dieser Vorschrift erwogen werden. Es ist aber derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die eine durch Analogie zu füllende Gesetzeslücke von vornherein vermeidet. Auch dies spricht dafür, ei-nen wirksamen Konzessionsvertrag als Anspruchsvoraussetzung des §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] anzusehen.
b) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Wirk-samkeit des [X.] im Streitfall am Maßstab des §
20 Abs.
1 [X.] aF zu messen ist.
[X.]) Für die Frage, ob die Beklagte bei der Konzessionsvergabe durch die [X.]n unbillig behindert worden ist, kommt es auf die Rechtslage zum [X.]punkt der Auswahlentscheidung Ende 2008
an.
64
65
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-
23
-
Die Übertragung des Netzbetriebs auf den Eigenbetrieb hat zwar
dauer-schuldähnlichen Charakter, so dass spätere kartellrechtliche Verbote auf
sie
anwendbar sein können (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Dezember 2010
KZR
71/08, [X.]/[X.] 3275 Rn.
17, 57
[X.]; Beschluss vom 18.
Februar 2003

KVR
24/01, [X.]Z 154, 21, 26
f.
Verbundnetz
II). Für die Frage, ob eine Konzessionsvergabe Mitbewerber unbillig behindert hat, kommt es aber auf das für das Auswahlverfahren geltende Recht an. Ein zur [X.] seiner Durchführung rechtmäßiges oder rechtswidriges Auswahlverfahren kann grundsätzlich nicht durch spätere Rechtsänderungen rechtswidrig oder rechtmäßig werden. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung der [X.] kommt es somit im Streitfall auf §
46 Abs.
3 [X.] in der bis zum 3.
August 2011 und auf §
20 Abs.
1 [X.] in der bis zum 29.
Juni 2013 geltenden Fassung (§
20 Abs.
1 [X.] aF) an.
Durch die am 30.
Juni 2013 in [X.] getretene 8.
[X.]-Novelle ist das bisher in §
20 Abs.
1 [X.] geregelte Diskriminierungs-
und Behinderungsverbot zum Zweck einer textlichen Straffung nun in §
19 Abs.
2 Nr.
1 [X.] aufgenom-men worden. Inhaltliche Änderungen sind damit aber nicht verbunden.
[X.]) Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls inwieweit §
46 [X.] als Verbotsgesetz im Sinne des §
134 BGB anzusehen ist. Jedenfalls ist dies beim Diskriminierungs-
und Behinderungsverbot des §
20 Abs.
1 [X.] aF der Fall (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juni 2003
KZR
32/01, [X.]/E
DE-R
1144, 1145

Schülertransporte; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4.
Aufl., §
20 Rn.
229).
c) Nach den zu I dargelegten Maßstäben hält die Annahme des [X.], die Beklagte sei mangels einer rechtmäßigen [X.] durch die Konzessionsvergabe an den Eigenbetrieb der
Klägerin unbillig behindert worden, der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
67
68
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-
24
-
[X.]) Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe gegen §
46 Abs.
3 [X.] verstoßen, weil sie bei der Entscheidung über den künftigen [X.] nicht vorrangig die Ziele des §
1 [X.] berücksichtigt habe. Maßgeblich für die Auswahlentscheidung seien danach in erster Linie das Niveau der erreich-baren Netzentgelte sowie die Effizienz des Bewerbers und daneben Qualitäts-kriterien wie Umweltverträglichkeit oder die Sicherung eines störungsfreien Netzbetriebs. Erst in
zweiter Linie könnten die fiskalischen Interessen der [X.], etwa an der Höhe der Konzessionsabgabe sowie des [X.] und an der Kostenverteilung für Leitungsumlegungen, eine Rolle spielen.
[X.]) Die Angriffe der Revision gegen diese Beurteilung bedürfen keiner Erörterung, da die Klägerin die Beklagte schon aus anderen Gründen unbillig behindert hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt das Ver-fahren der Klägerin bei der Entscheidung über den künftigen Netzbetreiber be-reits grundlegende
Anforderungen des [X.] nicht.
In der Bekanntmachung vom 30.
Dezember 2006 wurden keine [X.] genannt. Auch nach der Interessenbekundung der [X.] geschah dies nicht. Erst nach Einreichung des Angebots der Beklagten im März 2008 teilte die Klägerin ihr bestimmte Anforderungen in einer Bespre-chung mit. Die Beklagte hatte daher keine Gelegenheit, ihr Angebot von [X.] auf die Forderungen der Beklagten auszurichten. Zudem sind mündliche Angaben per se ungeeignet, einen einheitlichen Informationsstand aller Bewer-ber zu gewährleisten.
Außerdem blieb auch auf der Grundlage des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen, von der Beklagten erstellten Protokolls vom März 2008 offen, ob es sich bei den Forderungen der Klägerin tatsächlich um Entschei-dungskriterien oder um von allen Bietern vollständig zu erfüllende Teile der "Leistungsbeschreibung"
für die Konzessionsvergabe handelte. Für Letzteres 71
72
73
74
-
25
-
spricht, dass sich Punkte wie Haftungsübernahme oder Pflichten zum Rückbau stillgelegter Leitungen eher als notwendig zu erfüllende Klauseln eines Konzes-sionsvertrags darstellen denn als Qualitätskriterien, bei denen sich die [X.] differenzieren könnten.
Erst im Protokoll über den Beschluss des [X.]rats vom 11.
Dezember 2008 werden sieben Kriterien genannt, die für die Auswahlentscheidung zu-gunsten des Eigenbetriebs maßgeblich gewesen sein sollen. Darunter sind nicht die laut Protokoll vom März 2008 mit der Beklagten besprochenen Forde-rungen Nr.
2 (Haftung) und Nr.
3 (Informationsrechte). Dafür finden sich zwei Kriterien, die in jenem Protokoll überhaupt nicht angesprochen werden. Zum einen handelt es sich dabei um die Höhe der Konzessionsabgabe, deren [X.] als Auswahlkriterium allerdings dadurch
erheblich beschränkt ist, dass regelmäßig ohnehin Konzessionsabgaben in Höhe des [X.] ver-einbart werden (vgl. [X.], 65.
Sondergutachten Rn.
469; [X.]/[X.],
[X.]O
[X.] §
46 Rn.
114). Außerdem wird im [X.]
offenbar erstmals

die Höhe des "[X.]"
als Kriterium ge-nannt.
Das Auswahlverfahren der Klägerin verstößt somit wegen Verletzung des [X.] gegen das Diskriminierungsverbot des §
46 Abs.
1 [X.]. Es stellt damit zugleich eine unbillige Behinderung der Beklagten gemäß §
20 Abs.
1 [X.] aF dar.
d)
Die unbillige Behinderung der Beklagten durch das Auswahlverfahren führt im Streitfall in analoger Anwendung des §
134 BGB zur Unwirksamkeit der Übertragung des Netzbetriebs auf den Eigenbetrieb.
[X.]) Ein Eigenbetrieb besitzt allerdings keine eigene [X.]. Er kann daher keine Rechte und Pflichten begründenden Rechtsgeschäfte mit der Klägerin vornehmen (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.], Ener-75
76
77
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26
-
gierecht, Stand Oktober 2011, [X.] §
1 Rn.
52; [X.], VergabeR
2013, 361, 364; [X.]/[X.], 2.
Aufl., [X.] §
46 Rn.
132). Daher fehlt es im Streitfall an einem Rechtsgeschäft, das gegen § 134 BGB verstoßen und nichtig sein könnte.
Aus der in §
46 Abs.
4 [X.] angeordneten entsprechenden Anwen-dung der Absätze
2 und 3 dieser Vorschrift folgt indes das Gebot, die Betrau-ung von Eigenbetrieben mit dem Netzbetrieb der Konzessionierung eines "Energieversorgungsunternehmens"
im Sinne dieser Norm gleichzustellen (vgl. [X.], Beschluss vom 30.
November 2012
[X.]-101/11 Rn.
75
Kreisstadt [X.]). Sie darf also gegenüber letzterer weder erschwert noch erleichtert werden. Der Umstand, dass § 134 BGB unmittelbar nur für Rechtsgeschäfte gilt, kann nicht dazu führen, dass ein unter Verstoß gegen das Diskriminie-rungsverbot abgeschlossener Konzessionsvertrag nichtig, eine mit demselben Mangel behaftete Übertragung auf einen Eigenbetrieb dagegen gültig ist. Die Betrauung des Eigenbetriebs ersetzt funktional in vollem Umfang einen [X.]svertrag. Auch die Interessenlage der Beteiligten ist in beiden Fällen identisch. Deshalb ist es erforderlich, in dieser Konstellation § 134 BGB ent-sprechend
anzuwenden, um eine sinnwidrige Regelungslücke zu vermeiden (allgemein zur analogen Anwendung von §
134 BGB vgl. [X.].BGB/Armbrüster, 6.
Aufl., §
134 BGB Rn.
24).
Die Übertragung des Netzbetriebs auf einen Eigenbetrieb ist immer dann unwirksam, wenn ein entsprechender [X.]svertrag nichtig wäre.
[X.]) Nach §
134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Dafür kommt es vor allem auf Sinn und Zweck des Verbots an. Entscheidend ist, ob es sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen sei-79
80
-
27
-
nen wirtschaftlichen Erfolg ([X.], Urteil vom 25.
Juli 2002
III
ZR
113/02, [X.]Z
152, 10, 11
f.).
[X.]) Nach diesen Grundsätzen sind Konzessionsverträge nach §
46 Abs.
2 [X.], deren Abschluss mit einem bestimmten Bewerber andere Be-werber entgegen §
20 [X.]
aF unbillig behindert, grundsätzlich nichtig ([X.], [X.], 128, 134; [X.]/Mohr/Wolf,
[X.]O S.
97
ff.; [X.],
[X.]O S.
87
ff.; vgl. zu §
13 Abs.
3 Satz
1 [X.] 1998 auch [X.], [X.]/E
DE-R 2518, 2519
f.; einschränkend [X.], VergabeR
2013, 361, 368
f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.]O §
9 Rn.
96). Dies gilt bei der gebo-tenen entsprechenden
Anwendung des §
134 BGB bei einer Übertragung des Netzbetriebs auf Eigenbetriebe entsprechend.
Zwar führen Zuwiderhandlungen gegen das Verbot des §
20 Abs.
1 [X.]
aF nach verbreiteter Ansicht nur dann zur Nichtigkeit von Verträgen, wenn sie sich unmittelbar aus dem betreffenden Rechtsgeschäft ergeben und ihre Folgen nicht ohne dessen Nichtigkeit beseitigt werden können. Rechtsge-schäfte, durch die Marktpartner unterschiedlich behandelt werden, bleiben da-gegen wirksam, wenn die Beseitigung unbilliger Behinderung oder die Gleich-behandlung durch Änderung oder Neuabschluss von Vereinbarungen möglich ist und dem Beeinträchtigten Schadensersatz-
und Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung seiner Interessen ausreichen (vgl. nur [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., §
20 Rn.
110; [X.] in Immen-ga/Mestmäcker, [X.] [X.]O Rn.
229;
OLG [X.], [X.]/[X.]
59, 60).
Konzessionsverträge nach §
46 Abs.
2 [X.] und sie ersetzende "[X.]"
an Eigenbetriebe führen aber zu einem langfristigen
faktischen Aus-schluss aller anderen Bewerber um den Netzbetrieb. Eine damit verbundene Diskriminierung oder unbillige Behinderung kann dann nur durch ihre [X.] beseitigt werden. Denn der Konzessionsvertrag oder die Betrauung des 81
82
83
-
28
-
Eigenbetriebs führt schon für sich allein die Marktwirkungen des Verbotsversto-ßes herbei (vgl. [X.] in [X.]/Bunte, [X.]ellrecht, 11.
Aufl., [X.] §
20 Rn.
207 mwN).
e) Die Beklagte
ist nicht gehindert, sich
gegenüber der Klägerin
auf de-ren fehlende Aktivlegitimation zu berufen.
[X.]) Ein Einwendungsausschluss zulasten der Beklagten ergibt sich nicht aus einer
entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvor-schriften (§
107 Abs.
3 [X.]). Sie sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das

nicht näher geregelte

Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden. Dem Interesse an Rechtssicherheit bei der Konzessionsvergabe kann durch die den [X.]n eröffnete Möglichkeit zur Vorabinformation über die Auswahlentscheidung aus-reichend entsprochen werden
(vgl. dazu [X.], Urteil vom 17.
Dezember 2013

KZR
66/12 Rn.
108
f.

[X.]).
[X.]) Eine unzulässige Rechtsausübung der Beklagten folgt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus einer Verletzung vorvertraglicher [X.].
Allerdings wird teilweise angenommen, bei [X.] nach §
46 Abs.
2, 3 [X.] ergebe sich aus einem durch Anforderung der [X.] begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis nach §
241 Abs.
2, §
311 Abs.
2 Nr.
1 BGB eine unselbständige Nebenpflicht der Bieter, den [X.] auf Rechtsverstöße im Vergabeverfahren hinzuweisen, deren Miss-achtung zum Ausschluss der entsprechenden [X.] führe ([X.], [X.]/[X.]
3804, 3809
f.; [X.], [X.]
2013, 64, 65; vgl. auch [X.], VergabeR
2013, 361, 366
f., 369; aA [X.]/[X.], RdE
2013, 255, 256
ff.).
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29
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Abgesehen davon, dass angesichts der ungeklärten Rechtslage fraglich erscheint, ob die Beklagte die grundsätzlichen Mängel der Ausschreibung er-kennen musste, kann sich hieraus eine unzulässige Rechtsausübung schon deshalb nicht ergeben, weil nichts dafür festgestellt oder geltend gemacht [X.] ist, dass die Klägerin
die Konzession fehlerfrei neu ausgeschrieben hätte, wenn die Beklagte
Mängel der Ausschreibung schon im Vergabeverfahren
ge-rügt
hätte.
Im Übrigen beziehen sich
die zitierten Entscheidungen auf den Rüge-ausschluss in einstweiligen Verfügungsverfahren, durch die der Abschluss ei-nes neuen [X.] bis zur Beendigung eines erneuten, fehler-freien Auswahlverfahrens verhindert werden soll. Diese Situation entspricht der-jenigen der vergaberechtlichen Präklusion (§
107 Abs.
3 [X.]). Demgegenüber geht es hier um die für eine Auftragsvergabe atypische Situation, dass der [X.] als erfolgloser Bewerber einem Überlassungsanspruch aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.]
ausgesetzt ist, der allein dem wirksam beauftragten neuen Konzessionär zusteht. Es ist
nicht geboten, eine befreiende Netzüberlassung an einen bloß vermeintlich Wegerechtsberechtigten zu ermöglichen. Deshalb und zur
Förderung eines diskriminierungsfreien [X.] um das Netz kann der Altkonzessionär unabhängig von seinem Verhalten im Auswahlverfahren gegenüber einem Anspruch aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] geltend machen, dass dem Anspruchsteller die Aktivlegitimation fehlt, weil er nicht wirksam neuer Konzessionär geworden ist.
[X.]) Der [X.] ist nicht verwirkt. Dabei kann dahinstehen, ob
wie das Berufungsgericht angenommen hat
Einwendungen aus §
20 Abs.
1 [X.] aF von vornherein nicht der allgemeinen Verwirkung nach §
242 BGB unterliegen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht eine Verwirkung im Er-gebnis zu Recht verneint.
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30
-
Eine nach §
134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des [X.] um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Be-rufung auf [X.] und Glauben überwunden werden (vgl. [X.], Urteil vom 1.
August 2013
VII
ZR
6/13, ZIP
2013, 1918 Rn.
30 mwN). Die [X.] hierfür liegen im Streitfall schon angesichts der bis zur vorliegenden Ent-scheidung unklaren Rechtslage nicht vor.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe die Zusicherung der Beklagten übergangen, der Klägerin die Anlagen im Fall einer Rekommunalisierung zu überlassen. Diese Zusicherung
betraf die Abwicklung nach Ablauf des von der Beklagten angestrebten neuen Vertrags. Sie lässt sich im Übrigen nicht dahin verstehen, dass die Beklagte eine sachlich nicht [X.] Kommunalisierung akzeptieren würde. Im Übrigen genügt der Hinweis der Revision auf Dispositionen der Klägerin nicht, um einen ihr unzumutbaren Nachteil infolge der Einwendung der Beklagten aus §
20 Abs.
1 [X.] aF darzu-legen. Verhandlungen über die Übernahme des Netzes mit der Beklagten, im Zusammenhang damit erstellte Dokumentationen und Auskunftsanfragen rei-chen dafür nicht aus.
III. Ebenfalls
ohne
Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht
vertragliche
Übereignungsansprüche verneint hat.
1. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob sich aus der vertragli-chen
Endschaftsbestimmung, wonach die [X.] gegebenenfalls verpflich-tet ist, die ausschließlich der Stromverteilung im [X.]gebiet dienenden Anlagen zum Sachzeitwert zu übernehmen, trotz des Wortlauts ein Recht der Klägerin ergibt. Es hat angenommen, die Klägerin sei jedenfalls aus kartell-rechtlichen Gründen an der Geltendmachung des etwaigen vertraglichen An-spruchs gehindert.
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31
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2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.
Zwar kann nach der Recht-sprechung des Senats ein unter Geltung von §
103a [X.]
aF vereinbarter ver-traglicher Anspruch nicht mit der Begründung verneint werden, dass jedenfalls kein gesetzlicher Anspruch nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] besteht (vgl. Urteil vom 29.
September 2009
EnZR
14/08, [X.]/E R
2921 Rn.
13
ff.
End-schaftsbestimmung
II). Der Durchsetzung des Anspruchs aus einer [X.] steht
aber
der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§
242 BGB)
entgegen, wenn eine Auswahlentscheidung der [X.] zu Lasten des bisherigen [X.] gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach §
46
Abs.
1
[X.] und damit gegen §
20 Abs.
1 [X.] aF
verstößt. Das zum Vollzug des Betreiberwechsels gestellte vertragliche Übereignungsverlan-gen beruht dann auf dem Rechtsverstoß und vertieft ihn (ebenso [X.]/[X.], [X.], 159, 165).
95
-
32
-
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97
Abs.
1
ZPO.

Meier-Beck
[X.]
Kirchhoff

Bacher
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.02.2012 -
14 [X.]. 83/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 22.11.2012 -
16 U ([X.]) 22/12 -

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