Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF
IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S
URT[X.]IL
KZR 66/12
Verkündet am:

17. Dezember 2013

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

Stromnetz [X.]
[X.] § 20 Abs. 1 aF; [X.] § 46 Abs. 1, 2
a)
Als marktbeherrschende Anbieter der [X.] in ihrem Gebiet sind die [X.] verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines [X.]nergieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl
muss in einem trans-parenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 Abs. 1 [X.] (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, [X.] und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der [X.] mit [X.]lektrizität und Gas) konkretisieren.
b)
Genügt die Konzessionsvergabe diesen Verpflichtungen nicht, liegt eine unbillige Behinde-rung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind.
c)
Konzessionsverträge, mit deren Abschluss die [X.] andere Bewerber unbillig behin-dert, sind gemäß § 134 BGB grundsätzlich nichtig.
d)
Der Überlassungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF setzt einen wirksamen [X.] mit dem neuen Netzbetreiber voraus.
e)
Der Durchsetzung des Anspruchs auf Netzüberlassung aus einer [X.]ndschaftsbestimmung steht der [X.]inwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen, wenn eine [X.] der [X.] zu Lasten des bisherigen [X.] gegen das Gebot diskriminie-rungsfreien Zugangs nach §
46 Abs. 1 [X.] und damit gegen §
20 Abs.
1 [X.].
[X.], Urteil vom 17. Dezember 2013 -
KZR 66/12 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-

Der [X.]ellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 17.
Dezember
2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck sowie die Richter
Prof. Dr.
[X.],
Dr.
Kirchhoff, Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des [X.]ellsenats des [X.]-Holsteinischen
Oberlandesgerichts in [X.] vom 22.
Novem-ber 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist eine hundertprozentige Tochter der [X.], deren Anteile wiederum zu jeweils gleichen Teilen von der Stadt Bad
Oldesloe ([X.]igenbetrieb Stadtwerke), der [X.] und der [X.] gehalten werden, in deren Gebieten die Klägerin bereits die [X.] betreibt.
Die [X.] ist [X.]igentümerin des Stromversorgungsnetzes
in den
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[X.]n der Ämter [X.] und [X.] (nachfolgend Netzgebiet). Die jeweilige [X.]ndschaftsbestimmung der gleichlautenden [X.] zwischen der [X.], der Rechtsvorgängerin der [X.], und diesen [X.]n
sieht vor, dass die [X.] berechtigt und auf Verlangen der [X.] verpflichtet ist, die ausschließlich der Stromvertei-lung im [X.]gebiet dienenden Anlagen zum Sachzeitwert zu übernehmen.
1
2
-
3
-

Mit Blick auf das
Auslaufen der [X.]
in den Jahren 2009 oder 2010

nur mit der [X.] Groß
Boden
war eine
Laufzeit bis zum 14.
Dezember 2012 vereinbart

schrieben die [X.]n die Neuvergabe der Wegerechte aus. In dem
auch an die [X.] übersandten
"Verfahrensbrief"
des Amtes [X.] vom 1.
September 2009 wurden die Beurteilungskriterien für die Angebote und ihre
Gewichtung
bei der einheitlichen [X.]
wie folgt
mitgeteilt:
1.
[X.]
100
1.1
[X.]ndschaftsbestimmung
15
1.2
Kaufpreisregelung
15
1.3
Konzessionsabgabe
5
1.4
[X.]rabatt
5
1.5
Abschlagszahlungen
5
1.6
Folgekostenübernahme
5
1.7
Vertragslaufzeit

5
1.8
Beseitigung von Verteilanlagen
5
1.9
Zusatzleistungen
5
1.10
Auskunftsansprüche
10
1.11
Rechtsnachfolge
5
1.12
Regionale Präsenz
10
1.13
Bemühung um störungsfreien Netzbetrieb
10
2.
Geschäftsmodell Netzgesellschaft
70
2.1
Höhe des kommunalen Anteils an Netzen
15
2.2
Mitgestaltungsrechte/[X.]influssmöglichkeiten
10
2.3
Kommunaler Vermögenszuwachs
10
2.4
Höhe des kommunalen Kapitaleinsatzes für den Netzerwerb
15
2.5
Höhe der wirtschaftlichen Risiken
10
2.6
Möglichkeiten der Geschäftsfelderweiterung
10

Die Klägerin, die [X.] und mehrere andere Betreiber bewarben sich. Die [X.]n entschieden sich
einheitlich
für die Klägerin. In der öffentlichen Bekanntmachung
dieser [X.]ntscheidung durch die
Ämter [X.] und [X.] vom 31.
März 2010 heißt es zum Angebot der Klägerin unter anderem, diese habe
bei der vergleichenden Bewertung die insgesamt höchste 3
4
-
4
-

Punktzahl erhalten; sowohl die Gestaltung des [X.] als auch die des Geschäftsmodells der Netzgesellschaft seien als für die [X.]n am vorteilhaftesten bewertet worden.
Die [X.]n traten der Klägerin die Ansprüche aus den [X.]ndschafts-bestimmungen der bisherigen Konzessionsverträge ab. Die Parteien konnten sich anschließend nicht über den Umfang der zu übereignenden Anlagen und
die
zu erteilenden Auskünfte sowie den Kaufpreis einigen.
Die Klägerin verlangt mit der Klage Auskunft über den Bestand aller im Netzgebiet befindlichen Stromverteilungsanlagen, Strukturwerte
sowie über [X.], die für die Regulierung der Netzentgelte erheblich sind. Für den Fall des zumindest teilweisen Obsiegens mit diesem Klageantrag begehrt sie ferner die Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.]n wegen verzögerter oder unvollständiger [X.]rfüllung der Auskunfts-
oder [X.]sansprüche. Nach einer Klageerweiterung im Berufungsverfahren beantragt sie
außerdem
im Wege der Stufenklage, die [X.]
zu verurteilen, ihr

nach [X.]rteilung der Auskunft über deren Bestand

Zug um Zug gegen Zahlung des noch zu ermit-telnden Netzkaufpreises [X.]igentum und Besitz an den für den Betrieb der [X.] der allgemeinen Versorgung im Netzgebiet notwendigen Verteilungsanlagen
zu übertragen.
Die [X.] hat dem erstmals im Prozess entgegengehalten, es fehle an wirksamen neuen [X.], weil die [X.] nach unzulässigen Kriterien erfolgt seien.
Das [X.]
([X.], [X.], 263)
hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne
[X.]rfolg
geblieben, wobei das Berufungsge-richt
(OLG [X.], [X.], 403)
auch die erweiterte Klage
auf Übereig-nung
des Netzes
abgewiesen hat. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.
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7
8
-
5
-

[X.]ntscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch
der Klägerin auf Übertra-gung des Netzes aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.]
oder aus dem abgetretenen Anspruch gemäß
§
9 Nr.
1 der jeweiligen
Konzessionsverträge
verneint
und deshalb auch die weiteren Klageanträge abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt:
Die [X.]n hätten
die Bestimmungen des §
46 Abs.
3 [X.]
nicht beachtet und damit gegen das Diskriminierungsverbot des §
46 Abs.
1 Satz
1 [X.] verstoßen. Sie seien
zu einer diskriminierungsfreien Auswahl des [X.] verpflichtet gewesen, bei der schon vor Inkrafttreten des §
46 Abs.
3 Satz
5 [X.] vorrangig die Ziele des §
1 [X.] zu berücksichtigen gewesen seien. Dem würden die von den Ämtern angelegten Bewertungskriterien nicht gerecht. Ausschreibung und Vergabe hätten sich nicht auf die
Auswahl des effi-zientesten Betreibers
gerichtet,
sondern
entsprechend
einer vorab getroffenen politischen [X.]ntscheidung zur Rekommunalisierung
darauf gezielt, die wirtschaft-liche Situation der [X.]n durch Beherrschung des Netzes zu verbessern.
Zugleich hätten die [X.]n damit gegen das [X.] des §
20 [X.]
verstoßen. Als Unternehmen im Sinne
dieser Vorschrift
[X.] sie
jeweils ein Monopol auf dem relevanten Angebotsmarkt
für Leitungs-rechte zum
Verteilnetzbetrieb
im
[X.]gebiet. [X.]ine [X.]ntscheidung über de-ren Vergabe, welche
die energiewirtschaftsrechtlichen Kriterien missachte
oder
hintanstelle, sei sachwidrig und [X.], insbesondere
wenn
dadurch
im eigenen wirtschaftlichen Interesse ein kommunal beherrschter
Betreiber gleich-sam in den Sattel gehoben
werde.
Der Verstoß gegen §
46 Abs.
3 [X.] und §
20 [X.]
habe aus-nahmsweise die Unwirksamkeit der gesetzwidrigen [X.]ntscheidung über den Netzbetreiber nach §
134 BGB zur Folge. Bloße Gleichbehandlungs-, Unterlas-9
10
11
12
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sungs-
oder Schadensersatzansprüche Dritter
seien
nicht ausreichend
oder nicht
praktikabel. Zudem sei
die Klägerin
nur eingeschränkt schutzwürdig, weil sie die
Ausschreibungskriterien genau gekannt habe
und im Übrigen den sie beherrschenden [X.]n, zu denen auch die hier
als Konzessionsgeber beteiligten
[X.]n hinzukämen, so nahe stehe, dass dies im [X.]rgebnis der wirtschaftlichen (Teil-)Identität eines Konzerns nicht unähnlich erscheine.

Die auf [X.]ellrecht gestützte [X.]inwendung der [X.]n sei nicht [X.]. Bei §
46 [X.] und §
20 [X.]
handele es sich um Vorschriften, die jederzeit zu beachten seien. Da die Normen ein Verbot erforderten, könne es auf den [X.]ablauf und das Verhalten des Benachteiligten nicht ankommen.
An der Durchsetzung des abgetretenen, auf Übereignung gerichteten Anspruchs
aus §
9 der
Konzessionsverträge
sei die Klägerin aus kartellrechtli-chen Gründen gehindert, weil
sie damit gegen das
Diskriminierungsverbot
ver-stoße. [X.]s stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, die
mit §
13 [X.] 1998 geschaffenen gesetzlichen Pflichten durch Berufung auf die [X.]ndschafts-bestimmungen der nach altem Recht geschlossenen Konzessionsverträge
zu
umgehen. Dies müsse
auch
die
Klägerin als Zessionarin
gegen sich gelten [X.].
[X.] Die Revision hat keinen [X.]rfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht sowohl gesetzliche als auch vertragliche Ansprüche der Klägerin verneint.
[X.] Als marktbeherrschende Anbieter der [X.]
in
ihrem
Gebiet
sind die [X.]n gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (§ 20 Abs. 1 [X.] aF)
und § 46 Abs. 1 [X.]
verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines [X.]nergieversorgungsnetzes
in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb
auszu-wählen
(nachfolgend
zu 1). Die
Auswahl
muss in einem transparenten Verfah-ren erfolgen und
ist
vorrangig an
Kriterien
auszurichten, die
das Ziel des § 1 [X.]
(Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundli-13
14
15
16
-
7
-

chen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Ver-sorgung der Allgemeinheit mit [X.]lektrizität und Gas)
konkretisieren
(nachfolgend zu 2).
Genügt die
Konzessionsvergabe
diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die [X.] dadurch beeinträchtigt worden sind
(nachfolgend zu 3).
1.
[X.]n haben bei der Vergabe von [X.]n im Sinne von § 46 Abs. 2 [X.] das Diskriminierungsverbot der § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (§ 20 Abs. 1 [X.] aF) und § 46 Abs. 1 [X.] zu beachten.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht die
[X.]n
als Normadressa-ten des kartellrechtlichen Diskriminierungs-
und [X.]s angese-hen.
[X.]) [X.]n handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne
des deutschen [X.]ellrechts ([X.],
Beschluss vom 15.
April 1986
KVR
6/85, [X.]/[X.]
[X.]
2247, 2249

Wegenutzungsrecht; [X.] vom 11.
März 1997
KZR
2/96, [X.], 197, 198

[X.]rdgasdurch-gangsleitung).
[X.]) Sie haben dabei
eine marktbeherrschende
Stellung.
(1) Sachlich relevanter Markt ist das Angebot von [X.]n zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit [X.]nergie gehören (sog. "qualifizierte [X.]"
im Sinne von
§
46 Abs.
2 [X.], vgl. etwa [X.]/Mohr/Wolf, Konzessionsverträ-ge im [X.], S.
53). Die Revision macht ohne [X.]rfolg geltend, die [X.]n seien nicht als Anbieter von Leitungsrechten, sondern als Nachfrager von [X.] zu behandeln, weil sie die kommunale [X.]nergieversorgung zu [X.] hätten. Auch wenn der Konzessionsvertrag eine Nachfrage nach Netz-17
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20
21
-
8
-

infrastrukturdiensten deckt, ändert dies nichts daran, dass die [X.] damit zugleich ihre Wegerechte wirtschaftlich verwertet.
(2) Der relevante Markt ist örtlich auf das [X.]gebiet der jeweiligen [X.] beschränkt ([X.], [X.], 197, 199
mwN

[X.]rdgasdurchgangs-leitung; [X.]/Mohr/Wolf,
[X.]O S.
54
ff.; [X.], [X.] der [X.]n bei der Auswahl des [X.] in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen,
S.
69
f.; Salje, [X.], §
46 Rn.
184; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] und Konzessionsabgaben in
der [X.]nergieversorgung,
S.
91
ff.). [X.]r umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelba-ren Versorgung von [X.] im [X.]gebiet eignen.
[X.]ine [X.]inbeziehung anderer [X.]n in den örtlich relevanten Markt ist nicht im Hinblick auf das Bedarfsmarktkonzept geboten. Die Wegerechte der [X.] sind aus Sicht der am Netzbetrieb interessierten Unternehmen nicht funktional gegen diejenigen einer anderen [X.] austauschbar, die keinen Zugang zu den örtlichen [X.] erlauben und im Übrigen regelmä-ßig in einem nicht deckungsgleichen zwanzigjährigen Turnus durch andere ört-liche [X.] vergeben werden. Räumliche Zugangsschran-ken auf dem nachgelagerten Markt, auf dem sich der Nachfrager als Anbieter betätigen will, können den relevanten Markt begrenzen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
März 2011
KZR
6/09, [X.]Z
189, 94 Rn.
12

MAN-Vertragswerkstatt). So liegen die Dinge hier. Als Betreiber des Netzes der allgemeinen Versorgung in einem
bestimmten [X.]gebiet kann sich nur ein Unternehmen betätigen, dem die [X.] die entsprechende Konzession übertragen hat.
b)
Der betroffene Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zu-gänglich. Der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bereits dadurch eröffnet, dass die
[X.]n aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach §
46 Abs.
3 [X.] fremde Unternehmen dazu aufzufordern haben, sich im Wettbewerb um 22
23
24
-
9
-

die Konzession zu bewerben (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1992

KZR
10/91, [X.]Z
119, 335, 339

Stromeinspeisung
I).
c)
Als [X.] sind die [X.]n gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (§
20 Abs. 1 [X.]) verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig zu behindern
oder zu diskriminieren. Diese Verpflich-tung steht mit den Regelungen des [X.] und dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung im [X.]inklang.
[X.]) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Regelung des §
46 Abs.
1 Satz
1 [X.] auf die von §
46 Abs.
2 [X.] erfass-ten
[X.] Anwendung findet. Die [X.]n sind verpflichtet, auch über solche Konzessionen diskriminierungsfrei zu entscheiden ([X.], [X.], 128, 135; [X.],
[X.]O S.
40
ff.; [X.]/Mohr/Wolf,
[X.]O S.
46; [X.], VersorgW
2005, 197, 200; [X.], 65.
Son-dergutachten Rn.
456; [X.], Beschluss vom 30.
November 2012
[X.]-101/11 Rn.
62
Kreisstadt [X.]; zu §
13 Abs.
1 Satz
1 [X.] 1998 siehe auch [X.], Urteil vom 16.
November 1999
KZR
12/97, [X.]Z
143, 128, 155
f.

[X.]ndschaftsbestimmung
I; aA etwa [X.] in [X.]/[X.], [X.]nergie-recht, Stand September 2013,
§
46 Rn.
34; [X.]/[X.]/[X.],
[X.]O S.
85).
Die kartellrechtlichen und die energiewirtschaftsrechtlichen [X.] stimmen insoweit überein.
(1) Nach
§
46 Abs.
1 Satz
1 [X.] haben [X.]n ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelba-ren Versorgung von [X.] im [X.]gebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Der Wortlaut dieser Bestimmung erfasst ohne weiteres auch Leitungen, die zu einem [X.]nergieversorgungsnetz der [X.] Versorgung im [X.]gebiet (§
46 Abs.
2 [X.]) gehören. Der in §
46 Abs.
1 Satz
1 [X.] verwendete Begriff "unmittelbare Versorgung" be-schränkt den Anwendungsbereich der Norm nicht auf zusätzlichen Direkt-25
26
27
-
10
-

leitungsbau (vgl. §
48 Abs.
1 Satz
1 [X.], §
103 Abs.
1 Nr.
2 [X.]
aF; [X.]/[X.], 2.
Aufl., [X.] §
46 Rn.
28;
aA etwa [X.] in [X.]/[X.], Recht der [X.]nergiewirtschaft, 4.
Aufl., §
9 Rn.
36
f.).
(2) Der Aufbau des § 46 [X.] lässt nicht erkennen, dass die [X.] die [X.]ntscheidung über den Abschluss der von Absatz
2 dieser Norm er-fassten Verträge ohne Bindung an das Diskriminierungsverbot des §
46 Abs.
1 [X.] treffen können. Die Bestimmung des §
46 Abs.
2 [X.] enthält eine Laufzeitbeschränkung für [X.], die dem allgemeinen Versor-gungsnetzbetrieb dienen (Satz
1), und statuiert Pflichten des bisher [X.] beim Vertragsablauf (Satz
2). Daraus ergibt sich keine gegenüber §
46 Abs.
1 [X.] abschließende Regelung. Vielmehr treten diese Bestim-mungen für Verträge nach Absatz
2 neben §
46 Abs.
1 [X.]. Nichts anderes gilt für §
46 Abs.
3 [X.], der für Verträge nach §
46 Abs.
2 [X.] insbeson-dere Bekanntmachungspflichten bei Laufzeitende und vor einer Vertragsverlän-gerung vorsieht.
(3) Ferner gilt §
46 Abs.
1 Satz
2 [X.], wonach die [X.]n bis zum Angebot des [X.] der zulässigen Konzessionsabgaben den Abschluss von [X.] verweigern können, auch -
und gerade -
für Verträge nach §
46 Abs.
2 [X.]. Mit § 46 Abs. 1 Satz 2 [X.] sollten den [X.]n ihre bisherigen Konzessionseinnahmen gesichert werden (vgl. BT-Drucks.
13/7274, S.
32
f.). Voraussetzung dafür ist die Anwendbarkeit des §
46 Abs.
1 [X.] auf alle Leitungsrechte zur unmittelbaren Versorgung (vgl. [X.],
[X.]O S.
43
f.).
[X.]) Die
Pflicht der [X.]n zur diskriminierungsfreien Auswahl des Konzessionärs
steht
mit dem
Recht auf
kommunale Selbstverwaltung (Art.
28 Abs.
2 GG) im
[X.]inklang.

28
29
30
-
11
-

(1) Die Versorgung der [X.]inwohner und ortsansässigen Unternehmen mit [X.]nergie ist eine Aufgabe der verfassungsrechtlich geschützten kommunalen Selbstverwaltung (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
Juni 2005
KVR
27/04, [X.]Z 163, 296, 302
Arealnetz;
BVerfG, NJW
1990, 1783; BVerwG[X.]
98, 273, 275
f.; [X.] in [X.]/[X.], GG, Stand Nov.
2012, Art.
28 Abs.
2 Rn.
93). Dies be-deutet jedoch nicht, dass die im Zusammenhang mit dieser Versorgung [X.] wirtschaftliche Betätigung der [X.]n keinen rechtlichen Schranken un-terläge. Das Recht zur kommunalen Selbstverwaltung besteht vielmehr nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze, zu denen auch das [X.] zählt (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Juli 2006
KVR
28/05, [X.]Z 168, 295 Rn.
20
Deutsche
Bahn/[X.]).

(2) Die Vorschrift des §
46 Abs.
1 [X.] greift entgegen der Ansicht der Revision nicht in verfassungswidriger Weise in den Kernbestand des Selbst-verwaltungsrechts ein ([X.],
[X.]O S.
65). Als Kernbereich der Selbst-verwaltungsgarantie ist grundsätzlich nur die Möglichkeit der [X.] zur wirtschaftlichen Betätigung als solche geschützt, nicht aber einzelne Ausprä-gungen wirtschaftlicher Tätigkeit ([X.] in [X.]/[X.],
[X.]O Art.
28 Abs.
2 Rn.
113
ff., insbesondere 116; [X.], NVwZ 2002, 129, 133).
(3) Soweit in der aus §
46 Abs.
1, 4 [X.] folgenden Verpflichtung der [X.]n, auch [X.]igenbetriebe, [X.] und kommunale Beteili-gungsgesellschaften bei der Konzessionsvergabe nicht ohne sachlichen Grund zu bevorzugen,
überhaupt ein [X.]ingriff in das Recht auf kommunale Selbstver-waltung zu sehen sein sollte, wäre er jedenfalls verhältnismäßig und verfas-sungsrechtlich unbedenklich. Die Pflicht zur diskriminierungsfreien [X.]ntschei-dung über den Netzbetreiber ist zur Förderung
des [X.] um das für den Betrieb des allgemeinen Versorgungsnetzes notwendige Wegenutzungs-recht im Interesse der Allgemeinheit an einer Verbesserung der Versorgungs-bedingungen geeignet und erforderlich (vgl. [X.]Z 168, 295 Rn. 21 a[X.] -
Deut-31
32
33
-
12
-

sche Bahn/[X.]). Die Regelung beschränkt die [X.]n auch nicht übermäßig. Sie sind nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem [X.]igenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundla-ge gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen.
2. Aus der Bindung der [X.]n an das [X.] sich sowohl verfahrensbezogene (nachfolgend zu a) als auch materielle Anforderungen (nachfolgend zu b) an die Auswahlentscheidung.
a) Das Auswahlverfahren muss zunächst
so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der [X.] bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann
ist gewähr-leistet, dass die Auswahlentscheidung
im unverfälschten Wettbewerb
nach sachlichen
Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementspre-chend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die [X.]ntschei-dungskriterien der [X.] und ihre Gewichtung rechtzeitig vor [X.] mitgeteilt werden (s. dazu [X.], Urteil vom 17.
Dezember 2013

KZR
65/12 Rn. 44
ff.

Stromnetz [X.]; [X.], Urteil vom 26.
September 2013
U
3589/12
[X.], juris Rn. 138; [X.] in [X.]/[X.],
[X.]O §
9 Rn.
88; [X.][X.]B
BW, Positionspapier Konzessionsvergabe, S.
5; [X.], 65.
Sondergutachten Rn.
466; vgl. ferner [X.], Urteil vom 7.
November 2006
KZR
2/06, [X.]/[X.]
1951 Rn.
16
Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt; Urteil vom 13.
November 2007
KZR
22/06, [X.]/[X.] D[X.]R 2163 Rn.
14).

b)
Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende
allgemeine
Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das [X.]nergiewirtschaftsrecht
näher 34
35
36
-
13
-

bestimmt. Danach ist die Auswahl des [X.] vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 [X.] konkretisieren.
[X.]) Der Betrieb
eines Strom-
oder Gasnetzes soll in dem betroffenen [X.] Bereich zur [X.]rreichung des Ziels des § 1 Abs. 1 [X.] beitragen, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und um-weltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der
Allgemeinheit mit [X.]lektrizi-tät und Gas zu gewährleisten. Hinzukommt seit 4. August 2011 die zunehmen-de Versorgung aus erneuerbaren [X.]nergien, die
jedoch im Streitfall noch
keine Bedeutung
hat.
Das Ziel des § 1
Abs. 1
[X.] verfolgt das [X.]nergiewirtschaftsgesetz [X.], indem die Netzentgelte so reguliert werden, dass sie den [X.]ntgelten möglichst nahekommen, die sich einstellen würden, wenn sich der jeweilige Betreiber einem Wettbewerb beim Netzbetrieb stellen müsste. Auch soweit dies im Wege der Anreizregulierung geschieht, die den Netzbetreibern zur [X.] an hypothetische [X.]preise [X.]ffizienzvorgaben macht, findet [X.] jedoch stets ein relativer Maßstab Anwendung, der durch die [X.] effizientesten Netzbetreiber gebildet wird. Die an die Stelle des beim Netzbe-trieb nicht möglichen [X.] tretende Regulierung ergänzt das [X.]nergie-wirtschaftsrecht in bestimmten zeitlichen Abständen durch einen Wettbewerb um den Netzbetrieb. Dadurch soll derjenige (neue) Netzbetreiber ermittelt [X.], der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbe-trieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umwelt-verträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit [X.]lektrizität zu gewährleisten.
[X.]) Zu Unrecht meint die Revision, dass die Auswahl des Konzessions-vertragspartners bis zum Inkrafttreten von §
46 Abs.
3 Satz
5 [X.] am 4.
August 2011 nach der Rechtsprechung des [X.] frei von ge-37
38
39
-
14
-

setzlichen Vorgaben gewesen sei. Zwar hat der Senat zum Zweck der Laufzeit-beschränkung für Konzessionsverträge nach §
103a [X.] auf 20 Jahre ausgeführt, dass die [X.] völlig frei und ungehindert darüber sollten [X.] können, wer nach Auslaufen eines [X.] für die [X.]ner-gieversorgung zuständig sein solle ([X.]Z
143, 128, 146
f.
[X.]ndschaftsbestim-mung
I).
Diese Aussage des Senats steht aber im Zusammenhang mit dem damaligen Ziel der gesetzlichen Regelung, den freien Wettbewerb um -
seiner-zeit noch -
geschlossene Versorgungsgebiete zu eröffnen und zu schützen. [X.]s galt zu vermeiden, dass die Höhe der in einer [X.]ndschaftsbestimmung vorgese-henen Gegenleistung für die Netzübernahme eine prohibitive Wirkung hatte und deshalb zu einer faktischen Bindung der [X.] an den bisherigen Netzbe-treiber führte, die dem Zweck der Laufzeitbeschränkung zuwiderliefe, im [X.] von 20 Jahren eine freie [X.]ntscheidung über den künftigen Netzbetreiber zu treffen. Die [X.]ntscheidungsfreiheit der [X.] ist also vor Bindungen an den bisherigen Vertragspartner geschützt, die über eine Laufzeit von 20 Jahren hinausgehen. Dies entspricht der Zielsetzung des vom Gesetz gewollten Wett-bewerbs um das Netz. Dass die [X.] bei der Bestimmung des künftigen Konzessionärs frei von jeder gesetzlichen Vorgabe sei, ergibt sich daraus nicht.
Dasselbe gilt für die Gesetzesbegründung zu §
13 [X.] 1998 (heute §
46 [X.]), wonach die [X.] "auch künftig frei entscheiden (können), ob die Versorgung durch ein eigenes Stadtwerk oder ein anderes Unternehmen erfolgen soll" (BT-Drucks.
13/7274, S.
32).
cc) Zwar hat der Gesetzgeber bei [X.]inführung des §
13 [X.]
1998 da-von abgesehen, ausdrücklich zu bestimmen, nach welchen Kriterien die Ge-meinde ihre [X.]ntscheidung über die Auswahl des [X.] zu treffen hat, und lediglich seiner [X.]rwartung Ausdruck verliehen, dass sie nach rationalen Kriterien erfolgt (BT-Drucks.
13/7274, S.
21). Auch ordnet erst §
46 Abs.
3 Satz
5 [X.] seit 4. August 2011 ausdrücklich
an, dass die [X.] bei der 40
41
-
15
-

Auswahl des Unternehmens den Zielen des §
1 [X.] verpflichtet ist. Schon unter Geltung von §
13 [X.]
1998 und §
46 [X.]
2005 hatte aber die [X.]svergabe entsprechend der Zielbestimmung des §
1 [X.] zu erfolgen ([X.], [X.], 541, 542; [X.], Beschluss vom 7.
November 2013
201
[X.]
1/13;
[X.],
[X.]O S.
37
f., 63; [X.][X.] in [X.]/[X.][X.], [X.], 2.
Aufl.,
§
1 Rn.
40; [X.]/[X.], Handbuch des [X.]ellrechts, 2. Aufl., §
34 Rn.
216) und die Aus-wahl des [X.] sich mithin vorrangig an diesen Zielen auszurichten (weitergehend [X.], 65.
Sondergutachten Rn.
469; [X.][X.]B
BW, [X.]; [X.], Rd[X.]
2013, 60, 67; zurückhaltender [X.], [X.], 541, 542 (mindestens 50%); [X.], [X.]WeRK
2013, 28, 41; [X.], [X.]nWZ
2013, 147, 151
f. zu § 46 Abs. 3 Satz 5 [X.] 2011).
Die Auslegung eines Gesetzes hat stets mit Rücksicht auf den mit ihm verfolgten Zweck zu erfolgen (zur Bedeutung des Gesetzeszwecks für die Aus-legung des [X.] vgl. [X.], Urteil vom 18.
Oktober 2005

KZR
36/04, [X.]Z 164, 336, 344
f.
Stromnetznutzungsentgelt
I; Urteil vom 4.
März 2008
KZR
29/06, [X.]/[X.] D[X.]-R 2279 Rn.
30
Stromnetznutzungs-entgelt
III; allgemein zur teleologischen Auslegung etwa [X.].BGB/[X.], 6.
Aufl., [X.]inleitung Rn.
142
ff.). In diesem Sinne hat der [X.] bereits zur Laufzeitregelung für Konzessionsverträge nach §
103a Abs.
1 [X.] entschieden, dass ein Wechsel des [X.] zu erfolgen habe, wenn sich dadurch
entsprechend der Zielsetzung des schon damals geltenden [X.]
die Versorgungsbedingungen ver-bessern ließen ([X.], Urteil vom 22.
März 1994
KZR
22/92, [X.]/[X.] [X.]
2914, 2917
[X.]; vom 3.
Juli 2001

KZR
10/00, [X.]/[X.]
D[X.]-R
719, 721
Nachvertragliche Konzessionsabgabe
II). Dementsprechend hat auch der Gesetzgeber schon die Zweckbestimmung des §
1 [X.] 1998 als wichtig für die Auslegung der folgenden Bestimmungen des Gesetzes angesehen (BT-Drucks.
13/7274, S.
13) und der [X.]infügung des neu-42
-
16
-

en Satzes
5 in §
46 Abs.
3 [X.] im Jahr 2011 lediglich klarstellende Bedeu-tung beigemessen (BT-Drucks.
17/6072, S.
88).

dd) Die Bindung der Auswahlentscheidung der [X.]n an die Ziele des § 1 Abs. 1 [X.] steht in
[X.]inklang mit dem kommunalen Selbstverwal-tungsrecht (Art.
28 Abs.
2 GG).
(1) Bei der ihnen übertragenen Aufgabe der Konzessionsvergabe stehen die [X.]n in
einem
Interessenwiderspruch, den das Gesetz
auflösen
muss.

Mit der Konzessionsvergabe befriedigt die [X.] nicht nur

als Nachfrager

den Bedarf nach einem sicheren und preisgünstigen Netzbetrieb im [X.]gebiet, sondern
sie
verwertet gleichzeitig auch -
als marktbeherr-schender Anbieter
die kommunalen Wegerechte. Als Anbieter ist sie daran interessiert, für die Konzession einen möglichst hohen Preis zu erzielen. Ihr [X.] als Nachfrager muss hingegen darauf gerichtet sein, vom Netzbetreiber eine bestmögliche
Leistung zu einem möglichst niedrigen Preis zu erlangen.
Dem trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass die [X.] nach § 46 Abs. 1 Satz 2 [X.] unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 den Abschluss von Verträgen ablehnen kann, solange das [X.]nergieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der [X.]stsätze nach §
48 Abs.
2 [X.] verweigert und eine [X.]inigung über die Höhe der [X.] noch nicht erzielt ist. Indem ihr das Recht zugebilligt wird, den Vertrags-schluss abzulehnen, kann die [X.] mithin ihrem Interesse an der [X.]rzie-lung eines möglichst hohen Preises für die Überlassung der Wegenutzung bis zur gesetzlichen [X.]stgrenze uneingeschränkten Vorrang einräumen. Das Gesetz regelt ferner in § 3 [X.]
abschließend, welche weiteren Leistungen [X.] und [X.]n für Wegerechte neben oder anstelle von Konzessionsabgaben vereinbaren oder gewähren dürfen. Damit setzt das Gesetz der Berücksichtigung der finanziellen Interessen der [X.] als 43
44
45
-
17
-

marktbeherrschender Anbieterin ebenso klare wie enge Grenzen, die es erst ermöglichen, aber auch gebieten, die Konzessionsvergabe im Übrigen an dem Bedarf auszurichten, den die [X.] als Nachfrager im Interesse aller Netz-nutzer befriedigen muss.
Daraus ergibt sich zugleich, dass die
weiteren, nicht
auf den zulässigen Inhalt des [X.] bezogenen
Auswahlkriterien an den [X.] Zielen orientiert sein müssen, die mit dem Wettbewerb um das Netz und der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden [X.].
(2) [X.], einen Wettbewerb um das Netz zu errei-chen, lässt
weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 [X.] betreffen, nicht zu. Sie begründeten die
Gefahr, entweder in Widerspruch zu den Schranken zu treten, die das Gesetz der Berücksichtigung des finanziellen Interesses der [X.] als Anbieter zieht, oder Fehlanreize im Wettbewerb um das Netz zu setzen und damit den Zweck dieses [X.] zu verfehlen.
Dies bedeutet
indes
nicht, dass den [X.]n bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien kein Spielraum verbliebe,
und steht daher auch nicht im Widerspruch zu den Anforderungen, die sich aus der [X.] der kommunalen Selbstverwaltung ergeben.
Das energiewirtschaftsrechtliche Ziel einer möglichst sicheren, [X.], verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen lei-tungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit [X.]lektrizität und Gas vereint mehrere
[X.]inzelziele, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die [X.] zugänglich sind. Damit wird auch der
Planungshoheit der [X.] als einer wesentlichen Ausprägung der 46
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49
-
18
-

durch die [X.]organe vermittelten wirksamen Teilnahme der [X.]-bürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens
Rechnung getra-gen
(vgl. BVerwG[X.] 98, 273, 276).
So lässt sich etwa den Kriterien der [X.] einerseits und der Umweltverträglichkeit andererseits unterschiedli-ches Gewicht einräumen. Zulässig sind auch Auswahlkriterien, die qualitative [X.]igenschaften und Unterschiede der Angebote bei Netzbetrieb und Netzverle-gung bewerten, etwa den
Umfang der Bereitschaft zur [X.]rdverkabelung oder zur Verlegung von [X.]. Die [X.] kann daher durch die konkreten Kri-terien, die sie der Auswahlentscheidung zugrunde legt, und deren Gewichtung ihren
Auftrag zur Daseinsvorsorge
erfüllen
und in der ihr sachgerecht erschei-nenden Weise konkretisieren. Sie kann ihn
damit zum Maßstab machen,
an dem sich die Angebote der am Netzbetrieb interessierten Unternehmen messen lassen müssen.
(3) Soweit es in der Begründung des [X.] zum [X.]nergie-wirtschaftsgesetz 1998 heißt, es werde nicht bestimmt, nach welchen Kriterien die [X.] ihre Auswahlentscheidung zu treffen habe (BT-Drucks.
13/7274, S.
21),
bezieht sich
diese Aussage
auf die höherer Transparenz dienende Ver-pflichtung der [X.], bei mehreren Bewerbungen ihre [X.]ntscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe für ihre Auswahl
öffentlich bekanntzuma-chen. Diese ursprünglich in § 13 Abs. 3 [X.] 1998 enthaltene Bestimmung wurde unverändert in § 46 Abs. 3 Satz 5 [X.] 2005 und § 46 Abs. 3 Satz 6 [X.] 2011 übernommen. Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass der Ge-setzgeber es den [X.]n gestatten wollte, bei der Konzessionsvergabe mit deren Zweck nicht in [X.]inklang stehende Ziele zu verfolgen.
ee) Der Streitfall nötigt zu keiner abschließenden [X.]ntscheidung
darüber, inwieweit die Planungshoheit der [X.] und ihr Recht zur Konkretisierung der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele des Netzbetriebs es rechtfertigen [X.], bei der Auswahl des [X.] auch gemeindliche [X.]influssmöglich-50
51
-
19
-

keiten auf betriebliche [X.]ntscheidungen des [X.] und deren Umfang zu berücksichtigen.
(1) [X.]s ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die [X.] ein Angebot besser bewertet, das es ihr
erlaubt, auch nach der [X.] ein legitimes Interesse an der Ausgestaltung des Netzbetriebs zu verfolgen. Dazu zählen etwa [X.]influssmöglichkeiten der [X.] auf [X.]ffizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebs oder zur Absicherung ihrer Planungsho-heit bei Netz-
oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisie-rung des Netzes. Unbedenklich dürfte es daher sein, als Wertungskriterium beim Angebotsvergleich
derartige
[X.]influssmöglichkeiten (insbesondere Informa-tions-
und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs-
und Konsultationsrechte) zu berücksichtigen, wie sie auf vertragsrechtlicher Grundlage geschaffen [X.] können,
um
insbesondere auch
dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die [X.]ntwicklung der [X.] über die gesamte Laufzeit des [X.] und die sich hieraus ergebenden veränderten Anforderungen an den Netzbetrieb nicht zuverlässig vorhersehbar sind. Allerdings wird die [X.] legitime [X.]influssmöglichkeiten auf den Netzbetrieb, die sie für unverzichtbar hält, bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag für alle Angebote verbindlich vorgeben müssen. Ihre zusätzliche Berücksichti-gung bei der Bewertung der ordnungsgemäßen Angebote ist dann nicht mehr möglich.
(2) Fraglich
ist, ob ein Angebot deshalb besser
bewertet werden darf, weil der [X.] zur Sicherung ihrer [X.]influssmöglichkeiten eine gesell-schaftsrechtliche Beteiligung am Netzbetreiber angeboten wird. Das Bundes-kartellamt hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Forderung nach einer gesellschaftsrechtlichen Verbin-dung zwischen der [X.] und dem Anbieter, der den Netzbetrieb über-nehmen möchte, in besonderem Maße mit der Gefahr eines Missbrauchs der 52
53
-
20
-

marktbeherrschenden Stellung der [X.] und der Verletzung der gesetzli-chen Vorgaben für die Bewertungskriterien bei der Konzessionsvergabe [X.] ist. Zum einen läuft eine Beteiligung Gefahr, die Grenzen zu überschrei-ten oder zu umgehen, die die Konzessionsabgabenverordnung der Vereinba-rung von Gegenleistungen für die [X.]inräumung der [X.] setzt und zu denen insbesondere auch das Verbot gehört, Verpflichtungen zur Über-tragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes [X.]nt-gelt zu vereinbaren (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Zum anderen könnte eine gesell-schaftsrechtliche Verbindung der beiden Marktseiten als Wertungskriterium in einem Kontext, in dem die eine

marktbeherrschende

Seite eine Auswahl zwi-schen verschiedenen Anbietern auf der anderen Marktseite zu treffen hat, zu einer Verfälschung des [X.] auf der Anbieterseite führen. Da die [X.] sich, wie ausgeführt, auch mit einem eigenen Unternehmen oder einem [X.]igenbetrieb am Wettbewerb um das Netz beteiligen kann, verschaffte ihr ein Wertungskriterium "gesellschaftsrechtlicher [X.]influss" stets einen Vorteil gegenüber denjenigen Bewerbern, die die Aufgabe des Netzbetriebs eigenver-antwortlich übernehmen wollen. Dies wird allenfalls dann hingenommen werden können, wenn dem legitimen Interesse, die Konkretisierung der energiewirt-schaftsrechtlichen Ziele des Netzbetriebs über die Laufzeit des [X.] nachzuhalten, nicht in anderer
Weise

etwa durch Regelungen des Vertragsrechts -
angemessen Rechnung getragen werden kann.
Soweit dies danach in Betracht kommen sollte, müssten jedenfalls die mit
einer Beteiligung am Netzbetrieb
verbundenen Gegenleistungen (insbesondere der [X.]) und Risiken der [X.] bei der Bewertung ebenfalls angemessen be-rücksichtigt werden.

3. Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (§ 20 Abs. 1 [X.] aF) und § 46 Abs. 1 [X.] abzuleitenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind.
54
-
21
-

Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren
Bewerber um die Konzession
un-billig
behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]be-schränkungen, die auf die Sicherung des [X.] und insbeson-dere die Offenheit der [X.] gerichtet ist (st. Rspr.;
vgl. nur [X.], Urteil vom 24.
Oktober 2011
KZR
7/10, [X.]/[X.]
D[X.]-R
3446 Rn.
37
Grossisten-kündigung).
Im Fall der Konzessionsvergabe wird diese Gesamtwürdigung durch das energiewirtschaftsrechtliche Gebot bestimmt, die für den Betrieb eines [X.]nergie-versorgungsnetzes erforderliche Konzession
diskriminierungsfrei
im Wettbe-werb zu vergeben und die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurich-ten, welches Angebot nach den von der [X.] aufgestellten, die [X.] des § 1 Abs. 1 [X.]
konkretisierenden Kriterien das günstigste ist.
Das stimmt mit der Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen überein, im Bereich der [X.]nergieversorgung einen
Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betrei-berunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (vgl. BT-Drucks.
13/7274, S.
21; [X.]Z 143, 128, 146
[X.]ndschaftsbestimmung
I).
Das berechtigte Interesse der aktuellen und potentiellen Bewerber um die Konzession ist darauf gerichtet, dass ihre Chancen auf [X.]rteilung der [X.] durch ein gesetzmäßiges Auswahlverfahren gewahrt werden.
Die [X.] als
bei der Vergabe der Konzessionen
marktbeherrschende
Unter-nehmen
dürfen
ihre eigenen Interessen bei der
Auswahlentscheidung nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen. Schutzwürdige Interessen fehlerhaft ausgewählter
Unternehmen
an der tatsächlichen [X.]rfüllung eines unter Verstoß gegen zwingende Bestimmungen abgeschlossenen Vertrags
bestehen
jeden-55
56
57
-
22
-

falls vor tatsächlicher Übernahme des Netzes oder Aufnahme des Netzbe-triebs

von vornherein nicht.
Bei der im Rahmen der Prüfung des
kartellrechtlichen Behinderungsver-bots
gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen §
46 [X.] verstoßendes Auswahlverfahren somit
eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch
beeinträchtigt wurden (vgl. §
33 Abs.
1 [X.]).
I[X.] Hiernach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Klägerin kein Anspruch auf Überlassung oder Übereignung der zum Netz-betrieb notwendigen Verteilungsanlagen gemäß §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] zu-steht.
1. Werden Verträge von [X.]nergieversorgungsunternehmen mit [X.] über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Be-trieb von Leitungen, die zu einem [X.]nergieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im [X.]gebiet gehören, nach ihrem Ablauf nicht verlängert, ist der bisher Nutzungsberechtigte nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung verpflichtet, seine für den Betrieb dieser Netze notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen [X.]nergieversorgungsunter-nehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu über-lassen. Nach der am 4. August 2011 in [X.] getretenen Fassung dieser Vor-schrift besteht unter denselben
Voraussetzungen eine Übereignungspflicht. Für den Inhalt des Anspruchs des neuen [X.]nergieversorgungsunternehmens kommt es auf das zur [X.] seiner [X.]ntstehung geltende Recht an. [X.]in etwaiger An-spruch der Klägerin wäre hier
mit Abschluss der jeweiligen neuen Konzessions-verträge zwischen ihr und den [X.]n im Jahr 2010 entstanden, so dass §
46 Abs. 2 [X.] im Streitfall in der bis zum 3. August 2011 geltenden [X.] anzuwenden ist.
58
59
60
-
23
-

2. Der Konzessionsvertrag mit der [X.]n über das allgemeine Stromverteilungsnetz im Gebiet der [X.]n ist zwar nicht verlängert [X.]. Wie sich aus den [X.] ergibt, ist die Klägerin auch bereit, für die Überlassung des Netzes eine
noch zu ermittelnde
wirtschaftlich [X.] Vergütung zu zahlen. Die Klägerin ist aber nicht neues [X.]nergieversorgungs-unternehmen im Sinne von §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] geworden.
a) Für den Anspruch aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] ist allein der neue Netzbetreiber als "neues [X.]nergieversorgungsunternehmen" aktivlegitimiert. [X.] beruht die Bezeichnung des Gläubigers als "neues [X.]nergieversorgungsun-ternehmen" auf der weiten Definition des Begriffs "[X.]nergieversorgungsunter-nehmen" in §
3 Nr.
18 [X.], die auch die Betreiber von [X.]nergieversorgungs-netzen einbezieht. Voraussetzung des Überlassungsanspruchs ist, dass die Übertragung des Netzbetriebs auf den neuen Konzessionär rechtswirksam ist. Dazu bedarf es
abgesehen vom Fall der Übernahme des Netzbetriebs durch einen [X.]igenbetrieb
eines wirksamen neuen [X.] ([X.], Rd[X.]
2013, 128, 134 f.; [X.], Rd[X.]
2010, 347, 349; LG Mün-chen
I, ZN[X.]R
2012, 643, 644; [X.]/[X.], [X.], 159, 163).
[X.]) Allerdings wird auch die Ansicht vertreten, für den Anspruch nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] genüge, dass die [X.] ihre [X.] durch den Abschluss eines [X.] zum Ausdruck gebracht habe, jedenfalls wenn die Vergabe nicht an einem offensichtlichen und schwer-wiegenden Mangel leide. Der bisherige Netzbetreiber sei davor zu schützen, dass sich auf Grund eventuell später erhobener [X.]inwendungen gegen die Vergabe herausstellen könnte, er habe ohne befreiende Wirkung an den [X.], vermeintlichen neuen [X.] geleistet. Im Übrigen bevor-zuge es den bisherigen Netzbetreiber gegenüber anderen unterlegenen [X.], eine auf Vergabefehler gestützte [X.]inwendung gegen den Überlassungs-61
62
63
-
24
-

anspruch zuzulassen ([X.], Beschluss vom 19.
Juni 2012
[X.]-11-079, S.
14
ff.).
[X.]) Dem ist nicht zuzustimmen.
Schon der Gesetzeswortlaut spricht dafür, dass
Ansprüche nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] nur demjenigen zustehen, dem die [X.] das [X.] wirksam eingeräumt hat. Die Vorschrift stellt dem bisher Nutzungsberech-tigten (Schuldner) das neue [X.]nergieversorgungsunternehmen (Gläubiger) ge-genüber. [X.]ntscheidend ist danach der wirksame Wechsel der aufgrund [X.]s eingeräumten vertraglichen Berechtigung auf einen neuen Nutzungsberechtigten.
Der Zweck der Vorschrift fordert keinen von einer wirksamen [X.]seinräumung unabhängigen Überlassungsanspruch. Die Vorschrift des §
13 Abs.
2 Satz
2 [X.]
1998, mit der die heute in §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] enthaltene Regelung in das Gesetz aufgenommen wurde, sollte ausschließen, dass ein Wechsel des [X.] wegen des [X.] des bisherigen Versorgers praktisch verhindert wird und es zu wirtschaftlich unsinnigen Dop-pelinvestitionen kommt (BT-Drucks.
13/7274, S.
21). Der Grund der Überlas-sungspflicht, dass das nicht sinnvoll duplizierbare Netz nur von demjenigen ge-nutzt werden kann, der dazu berechtigt ist, gilt unverändert für §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.]. Dem Zweck des Gesetzes lässt sich indes nicht entnehmen, dass es sich dabei statt um einen tatsächlich Berechtigten auch um einen ledig-lich vermeintlichen Rechtsinhaber handeln könnte.
Schließlich rechtfertigt auch der Schutz des Überlassungsschuldners nicht, eine befreiende Netzüberlassung an einen bloß vermeintlichen [X.]sberechtigten zu ermöglichen. Sie würde dazu führen, dass nach einer späteren wirksamen Konzessionsvergabe an einen Dritten der wirkliche neue Konzessionär keinen Anspruch nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] gegen den bis-64
65
66
67
-
25
-

her Berechtigten hätte, weil dieser durch [X.]rfüllung erloschen (§
362 BGB) und im Übrigen unmöglich geworden (§
275 BGB) wäre. [X.]benso wenig könnte der neue Rechteinhaber den Anspruch gegen den unberechtigten Netzinhaber gel-tend machen, der nicht bisheriger Nutzungsberechtigter ist. In diesem Fall könnte zwar eine analoge Anwendung dieser Vorschrift erwogen werden. [X.]s ist aber derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die eine durch Analogie zu füllende Gesetzeslücke von vornherein vermeidet. Auch dies spricht dafür, ei-nen wirksamen Konzessionsvertrag als Anspruchsvoraussetzung des §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] anzusehen.
b) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Wirk-samkeit des [X.]
im Streitfall
am Maßstab des §
20 Abs.
1 [X.] zu messen ist.
[X.]) Für die Frage, ob die [X.] bei der Konzessionsvergabe durch die [X.]n unbillig behindert worden ist, kommt es auf die Rechtslage zum [X.]punkt der Auswahlentscheidung Anfang 2010 an.
Der Konzessionsvertrag ist zwar ein Dauerschuldverhältnis, so dass spä-tere kartellrechtliche Verbote auf ihn anwendbar sein können (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Dezember 2010
KZR
71/08, [X.]/[X.] D[X.]-R 3275
Rn.
17, 57
[X.]; Beschluss vom 18.
Februar 2003
KVR
24/01, [X.]Z 154, 21, 26
f.
Ver-bundnetz
II). Für die Frage, ob eine Konzessionsvergabe Mitbewerber unbillig behindert hat, kommt es aber auf das für das Auswahlverfahren geltende Recht an. [X.]in zur [X.] seiner Durchführung rechtmäßiges oder rechtswidriges [X.] kann nicht durch spätere Rechtsänderungen rechtswidrig oder rechtmäßig werden. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlent-scheidung der [X.] kommt es somit im Streitfall auf § 46 Abs. 3 [X.] in der bis zum 3. August 2011 und auf § 20 Abs. 1 [X.] in der bis zum 29. Juni 2013 geltenden Fassung (§ 20 Abs. 1 [X.] aF) an.
68
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70
-
26
-

Durch die am 30.
Juni 2013 in [X.] getretene 8.
[X.]-Novelle ist das bisher in §
20 Abs.
1 [X.] geregelte Diskriminierungs-
und [X.] zum Zweck einer textlichen Straffung nun in §
19 Abs.
2 Nr.
1 [X.] aufgenom-men worden. Inhaltliche Änderungen sind damit aber nicht verbunden.
[X.]) [X.]s kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls inwieweit §
46
[X.] als Verbotsgesetz im Sinne des §
134 BGB anzusehen ist. Jedenfalls ist dies beim Diskriminierungs-
und [X.] des §
20 Abs.
1 [X.] der Fall (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juni 2003
KZR
32/01, [X.]/[X.]
D[X.]-R
1144, 1145

Schülertransporte; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4.
Aufl., §
20 Rn.
229).
c) Nach den zu I dargelegten Maßstäben hält die Annahme des [X.], die [X.] sei mangels einer rechtmäßigen [X.] durch die Konzessionsvergabe an die Klägerin unbillig
behindert worden, der revisionsrechtlichen Nachprüfung im [X.]rgebnis stand.
[X.]) Dem Berufungsgericht kann allerdings nicht zugestimmt werden, so-weit es die Kriterien "Konzessionsabgabe"
(1.3), "[X.]rabatt"
(1.4), "Ab-schlagszahlungen"
(1.5) und "Folgekostenübernahme"
(1.6) mit insgesamt 20 von 100 Punkten beim Bewertungsteil "[X.]"
für unzulässig gehalten hat, weil mit ihnen evident fiskalische Interessen der [X.]n [X.] würden.
Diese Kriterien weisen auch im Licht der [X.]rläuterungen des Verfahrens-briefs einen ausreichenden Bezug zum Gegenstand des [X.] auf. Soweit dies der Fall ist, sind die [X.]n berechtigt, ihre fiskalischen
Interessen bei der Konzessionsvergabe zu berücksichtigen.
Mit der Höhe der Konzessionsabgabe bewerten die [X.]n die Ge-genleistung für die [X.]inräumung des [X.], wobei es sich naturgemäß um 71
72
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76
-
27
-

ein sachgerechtes Kriterium handelt (siehe §
46 Abs.
1 Satz
2 [X.]; [X.],
[X.]O S.
81), dessen Aussagekraft allerdings dadurch erheblich be-schränkt ist, dass die Bewerber regelmäßig die höchste zulässige Konzessi-onsabgabe anbieten werden, weil es sich dabei für sie um einen durchlaufen-den Posten handelt
und die [X.] andernfalls den Abschluss eines [X.]s ablehnen darf
(vgl. [X.], 65.
Sondergutachten
Rn.
469; [X.]/[X.], 2.
Aufl., [X.] §
46 Rn. 114).
[X.]s begegnet auch keinen grundsätzlichen Bedenken, dass die [X.] nach Abschlagszahlungen für die Konzessionsabgabe fragen. [X.]benso stellt der Kommunalrabatt im Rahmen der von §
3 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] gezoge-nen Grenzen ein legitimes Kriterium bei der Wahl des Vertragspartners dar. Nichts anderes gilt bei Beachtung von §
3 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] für das [X.]. Dabei geht
es um mit der Durchführung des [X.]vertrags, etwa aufgrund geänderter [X.], verbundene finanzielle Belastungen durch Leitungsverlegungen, welche die Vorteilhaftigkeit des Geschäfts in Frage stellen können (vgl. [X.],
[X.]O S.
81).
[X.]) Zu Unrecht beanstandet das Berufungsgericht auch die Kriterien "[X.]ndschaftsbestimmung"
(1.1) und "Kaufpreisregelung"
(1.2), weil sie ganz of-fensichtlich darauf angelegt seien, einen möglichst einfachen und günstigen Weg des Netzerwerbs durch die jeweilige [X.] oder ein von ihr ausge-wähltes Unternehmen zu sichern. Diese Würdigung entspricht zwar den [X.]rläu-terungen des [X.] und ist nicht zu beanstanden. Mit dieser [X.] sind die beiden Kriterien aber zulässig. Sie haben einen eindeutigen sach-lichen Bezug zum Konzessionsvertrag und dienen darüber hinaus gerade dazu, den Wettbewerb um das Netz zu fördern. Denn ein neues, diskriminierungsfrei-es Auswahlverfahren nach Ablauf des jetzt abzuschließenden Vertrags kann ohne weiteres von einem gemeindefremden Unternehmen gewonnen werden.

77
78
-
28
-

Die weitergehende Beurteilung des Berufungsgerichts, nach der Stoß-richtung des gesamten Konzepts solle auch mit den Kriterien "[X.]ndschafts-bestimmung"
und "Kaufpreisregelung"
ein Netzerwerb durch ein gemeindlich beherrschtes Unternehmen abgesichert werden, steht in Widerspruch zum zu-vor festgestellten Inhalt dieser beiden Kriterien, die Umsetzung des [X.]rgebnis-ses eines künftigen Auswahlverfahrens abzusichern.
cc) Auch die Vertragslaufzeit ist entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts kein sachfremdes [X.]ntscheidungskriterium (vgl. [X.][X.]B
BW, [X.], S.
6). §
46 Abs.
2 Satz
1 [X.] zwingt nicht zur
Ausschöpfung der dort normierten zeitlichen Obergrenze. Soweit das Berufungsgericht davon ausgeht,
dass eine kürzere Laufzeit als 20 Jahre eine frühere [X.] des Netzes ermöglichen solle, liegt darin kein Verstoß gegen §
46 [X.]. Der Wunsch nach einer baldigen,
erneuten -
diskriminierungsfreien

[X.]ntschei-dung über die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. [X.]ine Diskriminierung könnte sich allenfalls ergeben, falls sich [X.] potentielle Bewerber anders als etwa ein [X.]igenbetrieb nicht auf kurze Laufzeiten einlassen könnten. Dazu ist nichts festgestellt.
dd) Schließlich begegnen die vom Berufungsgericht nicht erörterten Be-wertungskriterien "Auskunftsansprüche"
(1.10) und -
entsprechend dem [X.] in den Grenzen des §
3 [X.]
-
"Zusatzleistungen"
(1.9)
keinen rechtli-chen Bedenken.
ee)
Das Berufungsgericht hat
aber
zu Recht beanstandet, dass der Krite-rienkatalog der [X.]n schon deshalb unter einem erheblichen Mangel
lei-det, weil die Ziele des §
1 [X.] nicht oder jedenfalls nicht vorrangig berück-sichtigt worden sind.
Das ergibt sich ohne weiteres aus dem Verfahrensbrief.

(1) Der Gesetzeszweck der Versorgungssicherheit hat zwar, wie das Be-rufungsgericht zu Recht angenommen hat, im Kriterium "Bemühung um stö-79
80
81
82
83
-
29
-

rungsfreien Netzbetrieb"
(1.13) Ausdruck gefunden. Seine Gewichtung mit ma-ximal 10
von insgesamt 170 möglichen Punkten stellt aber eine willkürliche Mindergewichtung dar, die zu einer Unvereinbarkeit
des Bewertungsverfahrens mit
den Zielen des §
1 [X.] führt.
Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende [X.]ntscheidungsspiel-raum der
[X.]n wird damit eindeutig überschritten. Der sichere Netzbe-trieb mit den Teilaspekten Zuverlässigkeit der Versorgung und Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen (vgl. BT-Drucks.
13/7274, S.
14) ist von fundamentaler Bedeutung für die Versorgungssicherheit. Dies muss bei der Bewertung angemessen berücksichtigt werden. [X.]ine Orientierungshilfe dafür kann der [X.] der [X.]nergiekartellbehörde [X.] bieten. Danach ist die Netzsicherheit mit mindestens 25% der möglichen [X.] zu gewichten, was im vorliegenden Fall 43 von 170 Punkten entsprochen hätte. Auch wenn es sich dabei um keine verbindliche Vorgabe handelt, ist eine um mehr als den Faktor vier niedrigere Gewichtung der [X.] unzulässig. [X.]s ist unter keinem sachlichen Gesichtspunkt zu rechtferti-gen, dem überragenden Ziel der Netzsicherheit lediglich dasselbe Gewicht bei-zumessen wie zum Beispiel einer sekundären Regelung des [X.] zu
Auskunftsansprüchen über Bestand und Umfang der Verteilanlagen (Kriterium 1.10).
(2) Auch der Gesetzeszweck einer preisgünstigen Versorgung ist im Kri-terienkatalog der [X.]n rechtsfehlerhaft nicht
berücksichtigt worden.
Dem
Kriterium "[X.]rabatt"
mag zwar ein gewisser Bezug zu die-sem Ziel entnommen werden, weil ein solcher Rabatt durch eine größere [X.] der [X.]n
der Allgemeinheit
zugutekommen könnte. Da der Preisnachlass für den [X.]igenverbrauch der [X.] aber nach § 3 Abs.
1 Satz
1 Nr. 1 [X.] zu den Leistungen gehört, die neben oder anstelle von [X.]sabgaben vereinbart werden dürfen, und damit zu den Gegenleistungen 84
85
86
-
30
-

für die [X.]inräumung des Wegenutzungsrechts, kann seine Berücksichtigung die Bewertung eines Angebots im Hinblick auf den Gesetzeszweck einer preisgüns-tigen Versorgung nicht ersetzen.
Mit einer preisgünstigen Versorgung beim Netzbetrieb werden vielmehr die
nicht rabattierten
Netzentgelte angesprochen, bei denen trotz Regulierung erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen können, insbesondere, weil in die Regulierung der [X.]ffizienzwert des [X.] einfließt
(vgl. [X.], 65.
Sondergutachten Rn.
470). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Netzentgelte bei den [X.] der [X.]n nicht berücksichtigt wurden. Wären sie dennoch bewertet worden, wie die Revisionsbegründung jetzt geltend machen will, läge darin ein weiterer Verstoß des Auswahlverfahrens gegen §
46 Abs.
1 [X.], weil die erforderliche Offenlegung der Kriterien gegenüber den Bewerbern unterblieben wäre (vgl. nur [X.]/[X.], [X.] Strom-
und Gaskonzessionen
und zum Wechsel des [X.], 2010
Rn.
22; [X.], 65.
Sondergutachten Rn. 466).
(3) Die
Ziele
[X.]ffizienz
und
Verbraucherfreundlichkeit (dazu vgl. [X.][X.]B BW, [X.], S.
3
f.) kommen im Kriterienkatalog der [X.]n überhaupt nicht vor.
(4) [X.]in Bezug zum Gesetzeszweck der Umweltverträglichkeit findet sich im Katalog der [X.]n allenfalls beim Kriterium "Beseitigung stillgelegter Verteilanlagen". Damit ist aber dieses Ziel in Bezug auf den Netzbetrieb nicht annähernd vollständig berücksichtigt. Der [X.] der [X.]nergie-kartellbehörde [X.] nennt in diesem Zusammenhang etwa noch [X.]rdverkabelung, umweltverträglichen Netzbetrieb und Beratungsleistungen so-wie Öffentlichkeitsarbeit zur umweltverträglichen [X.]nergieversorgung ([X.]O S.
4).

87
88
89
-
31
-

ff)
Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner das Kriterium der regionalen Präsenz (1.12) in seiner durch den Zusammenhang des [X.] gebo-tenen Auslegung beanstandet. [X.]s hat ausgeführt, den [X.]rläuterungen im [X.] sei nicht zu entnehmen, dass es bei diesem Kriterium um örtliche Kundenbüros oder Netzstörungsstellen und damit um die in §
1 [X.] aner-kannten Ziele der Sicherheit und Verbraucherfreundlichkeit des Netzbetriebs gehen könne. Vielmehr werde in den [X.]rläuterungen das Interesse an regionaler Präsenz allein mit der Schaffung der Voraussetzungen für die Zahlung von [X.] begründet.

Das lässt im [X.]rgebnis keinen Rechtsfehler erkennen. Die tatrichterliche Auslegung des [X.], wonach im Streitfall kein Zusammenhang zwi-schen dem Kriterium regionaler Präsenz und den Zielen des §
1 [X.] besteht, ist nicht zu beanstanden. Dann wäre das Kriterium nur zulässig, wenn es im sachlichen Zusammenhang mit dem Konzessionsvertrag stünde. Dies ist indes bei der [X.]rzielung von Gewerbesteuereinnahmen als solcher nicht der Fall, weil hierdurch nicht ortsansässige Bewerber diskriminiert werden
(aA offenbar [X.][X.]B
BW, [X.], S.
5).
Dementsprechend
dürfen
beim Kriterium "Rechtsnachfolge"
(1.11), das grundsätzlich einen ausreichenden sachlichen Bezug zum Konzessionsvertrag aufweist, nicht
solche Angebote höher bewertet werden, nach denen die Ge-meinde ihre Zustimmung zu einer Rechtsnachfolge auf Seiten des [X.] davon abhängig machen darf, dass der Rechtsnachfolger über eine
[X.]
-
gegebenenfalls noch aufzubauende -
regionale Präsenz im Gemein-degebiet verfügt. Denn
damit würde
das unzulässige Kriterium der regionalen Präsenz erneut in die Wertung einbezogen.
gg) Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich die Kriterien zum Geschäftsmodell für unzulässig gehalten, auf die insgesamt 70 von 170 bei der Angebotsbewertung höchstens erreichbaren Punkten entfielen.
90
91
92
93
-
32
-

(1) Mit den Kriterien "Höhe des kommunalen Anteils an Netzen"
(2.1),
"Kommunaler Vermögenszuwachs"
(2.3)
und "Höhe des kommunalen [X.] für den Netzerwerb"
(2.4)
wollen die [X.]n bei der Konzessi-onsvergabe
allein
fiskalische Interessen verfolgen, die
über das nach der [X.]sabgabenverordnung erlaubte Maß hinausgehen.
Dies ist unzulässig (vgl. [X.],
[X.]O S.
80; [X.] in [X.]/[X.]/[X.],
[X.]O
S.
86; [X.], [X.]nWZ 2013, 147, 153; wohl auch [X.], IR
2009, 125, 127). Da der [X.]rwerb des Netzes nach Ablauf des [X.]
bereits
bei der [X.]ndschaftsbestimmung (1.1) gesondert bewertet wird, können sich die Kriterien 2.1, 2.3
und 2.4
nur auf eine kommunale Beteiligung an den Netzen während der Vertragslaufzeit beziehen. Das
wird durch ihre
[X.]inordnung unter die Überschrift "Geschäftsmodell Netzgesellschaft"
belegt.
Die Kriterien 2.1,
2.3
und 2.4
dienen auch nicht dazu, legitime [X.]influss-möglichkeiten der [X.]n auf den Netzbetrieb zu sichern (vgl. oben Rn.
52
f.). Bei ihrer
Beschreibung im Verfahrensbrief ist davon
keine
Rede.
Vielmehr werden die Mitgestaltungsrechte und [X.]influssmöglichkeiten der [X.] nur im Zusammenhang mit dem Kriterium 2.2 behandelt.
Die Bereit-schaft eines Bewerbers, die das Wegerecht anbietende [X.] wirtschaftlich oder gesellschaftsrechtlich am Netzbetrieb zu beteiligen, ist aber, wie oben zu Rn.
53
ausgeführt,
jedenfalls für sich genommen kein sachliches Kriterium für dessen Bevorzugung ([X.], Rd[X.]
2013, 60, 64
f.; [X.], [X.]WeRK
2013, 28, 40; vgl. [X.],
[X.]O S.
80; [X.], ZN[X.]R 2012, 541,
545; [X.], [X.], 356, 358; [X.], [X.]nWZ 2013, 147, 152
f.; [X.][X.]B BW, [X.], S.
5).
(2) Auch das Kriterium "Möglichkeiten der Geschäftsfelderweiterung"
(2.6) ist unzulässig. Laut Verfahrensbrief geht es dabei um zusätzliche [X.] der Zusammenarbeit mit dem künftigen Konzessionär, die
nicht in sachli-chem Zusammenhang
mit
dem Konzessionsvertrag stehen.
Möglichkeiten der 94
95
96
-
33
-

Geschäftsfelderweiterung lassen sich keinem zulässigen Auswahlkriterium zu-ordnen.
(3) Das Kriterium "Mitgestaltungsrechte/[X.]influssmöglichkeiten"
(2.2) ist zwar
nach den Ausführungen zu
Rn.
52
f.
als solches nicht von vornherein un-zulässig. Aus der [X.]rläuterung des Kriteriums im Verfahrensbrief und der [X.]in-ordnung in die Nummer 2 "Geschäftsmodell Netzgesellschaft" ergibt sich [X.], dass allein der durch eine kommunale Beteiligung an der [X.] vermittelte [X.]influss in
Gremien bewertet werden soll. Dadurch [X.] im vorliegenden Fall in unzulässiger Weise Angebote mit einer [X.] Beteiligung für die [X.]n
ohne erkennbaren sachlichen Grund
gegenüber solchen mit vertragsrechtlichen Regelungen bevorzugt.
(4)
Auf die "Höhe der wirtschaftlichen Risiken" (2.5) als Kriterium darf es schließlich nur ankommen, soweit diese Risiken mit zulässigen [X.] verbunden sind. In diesem Umfang ist eine Berücksichtigung der Risiken bei der Angebotsbewertung aber auch geboten.
hh)
Das Auswahlverfahren der
[X.]n
verstößt somit in mehrfacher Hinsicht gegen das Diskriminierungsverbot des §
46 Abs.
1 [X.]. [X.]s stellt damit zugleich eine unbillige Behinderung der Mitbewerber um die Konzession gemäß §
20 Abs.
1 [X.]
dar.
[X.]ine unbillige Behinderung durch ein fehler-haftes Auswahlverfahren ist zwar
zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen [X.]rgebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (im [X.]rgebnis ebenso [X.]/[X.], [X.], 159, 162). Das kommt etwa bei einer geringfügigen Fehlgewichtung im Kriterienkatalog in Betracht, die
ersichtlich
keinen [X.]influss auf die Platzierung der Bewerber haben konnte. Davon kann im Streitfall aber nicht ausgegangen werden.
97
98
99
-
34
-

Das Angebot der Klägerin hat zwar nicht nur insgesamt, sondern auch in der größtenteils sachgemäßen Kriteriengruppe "[X.]"
die vor-teilhafteste Bewertung erhalten. Da der Kriterienkatalog im Hinblick auf die Ziele des §
1 [X.] aber gravierend unvollständig war, ist völlig offen, ob sich die Klägerin auch bei einer ordnungsgemäßen Bewertung gegenüber ihren Mitbe-werbern durchgesetzt hätte. Außerdem sind alle Mitbewerber bei der Ange-botsabgabe durch die unzulässigen Kriterien zum Geschäftsmodell und zur [X.] Präsenz beeinflusst worden, so dass auch unter diesem Gesichts-punkt eine Verschiebung der Rangfolge bei einwandfreier Bewertung
nicht aus-geschlossen werden kann.
d) Die unbillige Behinderung der Mitbewerber durch das Auswahl-verfahren führt
im Streitfall
zur Unwirksamkeit des mit der Klägerin abgeschlos-senen neuen [X.].
[X.]) Nach §
134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Dafür kommt es vor allem auf Sinn und Zweck des Verbots an. [X.]ntscheidend ist, ob es sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen sei-nen wirtschaftlichen [X.]rfolg ([X.], Urteil vom 25.
Juli 2002
III
ZR
113/02, [X.]Z
152, 10, 11
f.).
[X.]) Nach diesen Grundsätzen sind Konzessionsverträge nach §
46 Abs.
2 [X.], deren Abschluss mit einem bestimmten Bewerber andere Be-werber entgegen §
20 [X.]
aF unbillig behindert, grundsätzlich nichtig
([X.], [X.], 128,
134; [X.]/Mohr/Wolf,
[X.]O 97
ff.; [X.],
[X.]O S.
87
ff.; vgl.
zu §
13 Abs.
3 Satz
1 [X.] 1998 auch [X.], [X.]/[X.]
D[X.]-R 2518,
2519 f.; einschränkend [X.], VergabeR
2013, 361, 368
f.;
[X.] in [X.]/[X.],
[X.]O §
9 Rn.
96).
100
101
102
103
-
35
-

Zwar führen
Zuwiderhandlungen gegen das Verbot des §
20 Abs.
1 [X.]
aF nach verbreiteter Ansicht nur dann zur
Nichtigkeit von Verträgen, wenn sie sich unmittelbar aus dem betreffenden Rechtsgeschäft ergeben und ihre Folgen nicht ohne dessen Nichtigkeit beseitigt werden können.
Rechtsge-schäfte, durch die Marktpartner unterschiedlich behandelt werden, bleiben da-gegen wirksam, wenn die Beseitigung unbilliger Behinderung oder die Gleich-behandlung durch Änderung oder Neuabschluss von Vereinbarungen möglich ist und dem Beeinträchtigten Schadensersatz-
und Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung seiner Interessen ausreichen (vgl. nur [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., §
20 Rn.
110; [X.] in Immen-ga/Mestmäcker, [X.]
[X.]O
Rn.
229;
OLG Karlsruhe, [X.]/[X.]
D[X.]-R
59, 60).
Konzessionsverträge nach §
46 Abs.
2 [X.] führen aber zu einem langfristigen
faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Netzbe-trieb. [X.]s ist ausgeschlossen, während der Laufzeit entsprechende Verträge mit weiteren Bewerbern abzuschließen. [X.]ine mit dem Abschluss dieser Verträge verbundene Diskriminierung oder unbillige Behinderung kann dann nur durch ihre Nichtigkeit beseitigt werden. Denn der Konzessionsvertrag als solcher führt die Marktwirkungen des [X.] herbei (vgl. [X.] in [X.]/Bunte, [X.]ellrecht, 11.
Aufl., [X.] §
20 Rn.
207 mwN).
cc) [X.] steht im Streitfall auch nicht entgegen, dass sich
das [X.] des
§
20 Abs.
1 [X.] nur an die [X.] als [X.]en und nicht an den neuen [X.]partner richtet.

(1) [X.]in
zweiseitiges Rechtsgeschäft, dessen Vornahme nur einem Betei-ligten verboten ist, ist in der Regel gültig (vgl. etwa [X.], BGB, 14.
Aufl., §
134 Rn.
11 mwN). Nichtigkeit nach §
134 BGB tritt
nur
ein, wenn einem [X.] einseitigen Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der die Nichtigkeit des gan-zen Rechtsgeschäfts erfordert, weil er nicht anders als durch dessen Annullie-rung zu erreichen ist und die getroffene Regelung nicht hingenommen werden 104
105
106
107
-
36
-

kann (vgl. nur [X.]Z
152, 10,
11
f.;
[X.], Urteil
vom 13.
Oktober 2009

KZR
34/06, K&R
2010, 349 Rn.
12
f.
Teilnehmerdaten
I; jeweils mwN). [X.]in wirksamer Konzessionsvertrag schließt den mit §
46 Abs.
1 [X.] bezweckten und durch das Verbot des §
20 Abs.
1 [X.]
abgesicherten Wettbewerb um die Wegerechte langfristig aus. Das kann
grundsätzlich
nicht hingenommen werden, wenn der Vertrag eine diskriminierende Auswahlentscheidung umsetzt.

(2) [X.]ine andere Beurteilung kommt nur dann in Betracht, wenn alle dis-kriminierten Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit haben, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzen. In diesem Fall kann und muss die fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im
Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden.
Dies wird insbesondere dann in Betracht zu ziehen sein, wenn die Ge-meinde

in Anlehnung an den auch §
101a [X.] zugrundeliegenden Rechts-gedanken

alle Bewerber um die Konzession
in Textform über ihre [X.] Auswahlentscheidung
unterrichtet und den Konzessionsvertrag erst 15 Ka-lendertage nach Absendung der Information abschließt.
Da die [X.]n
nicht in dieser Weise verfahren sind, kann die diskri-minierende Auswahlentscheidung im Streitfall
indes
nicht hingenommen [X.], so dass der Konzessionsvertrag nach § 134 BGB
nichtig ist.
e)
Die [X.] ist nicht gehindert, sich gegenüber der Klägerin auf de-ren fehlende Aktivlegitimation zu berufen.
[X.]) [X.]in [X.]inwendungsausschluss zulasten der [X.]n ergibt sich nicht aus einer entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvor-schriften (§
107 Abs.
3 [X.]). Sie sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das

nicht näher geregelte

Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden.
108
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111
112
-
37
-

[X.])
[X.]ine unzulässige Rechtsausübung der [X.]n
folgt
entgegen der Ansicht der Revision auch nicht
aus
einer Verletzung vorvertraglicher [X.].
Die Revision verweist dazu auf Nummer
3 des [X.]. Danach hat der Bewerber die für die [X.]n handelnden Ämter auf etwaige [X.], Fehler oder Unzulänglichkeiten in dem Verfahrensbrief unverzüglich, spätestens bis eine Woche vor Ablauf der Angebotsfrist, hinzuweisen
und soll sich ein Bieter, der Unklarheiten, Fehler oder Mängel erkennt, aber
den unver-züglichen Hinweis unterlässt, später
nicht auf diese berufen
können.
Diese [X.] kann dem
[X.] jedenfalls im Streitfall nicht [X.] werden.
Allerdings wird teilweise angenommen, bei [X.] nach §
46 Abs.
2, 3 [X.] ergebe sich aus einem durch Anforderung der [X.] begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis nach §
241 Abs.
2, §
311 Abs.
2 Nr.
1 BGB eine unselbständige Nebenpflicht der Bieter, den [X.] auf Rechtsverstöße im Vergabeverfahren hinzuweisen, deren Miss-achtung zum Ausschluss der entsprechenden [X.] führe
([X.], [X.]/[X.] D[X.]-R
3804,
3809 f.; [X.], ZN[X.]R
2013, 64, 65; vgl. auch [X.], VergabeR
2013, 361, 366
f., 369; aA [X.]/[X.], Rd[X.]
2013, 255, 256
ff.).
Abgesehen davon, dass angesichts der ungeklärten Rechtslage fraglich erscheint, ob die [X.] die grundsätzlichen Mängel der Ausschreibung er-kennen musste, kann sich hieraus eine unzulässige Rechtsausübung schon deshalb nicht ergeben, weil nichts dafür festgestellt oder geltend gemacht [X.] ist, dass die [X.]n die Konzession
fehlerfrei
neu ausgeschrieben [X.], wenn die [X.] im Vergabeverfahren die im Rechtsstreit geltend ge-machten [X.] erhoben hätte.
113
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-
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-

Im Übrigen beziehen sich die zitierten [X.]ntscheidungen auf den Rüge-ausschluss in einstweiligen Verfügungsverfahren, durch die der Abschluss ei-nes neuen [X.] bis zur Beendigung eines erneuten, fehler-freien Auswahlverfahrens verhindert werden soll. Diese Situation entspricht der-jenigen der vergaberechtlichen Präklusion (§
107 Abs.
3 [X.]). Demgegenüber geht es hier um die für eine Auftragsvergabe atypische Situation, dass der [X.] als erfolgloser Bewerber einem Überlassungsanspruch
aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.]
ausgesetzt ist, der allein dem wirksam beauftragten neuen Konzessionär zusteht. [X.]s ist
nicht geboten, eine befreiende Netzüberlassung an einen bloß vermeintlich [X.]berechtigten zu ermöglichen.
Deshalb
und
zur
Förderung eines diskriminierungsfreien [X.] um das Netz
kann
der
Altkonzessionär
unabhängig von seinem Verhalten im Auswahlverfahren gegenüber einem Anspruch aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] geltend machen,
dass
dem Anspruchsteller die Aktivlegitimation
fehlt, weil
er nicht wirksam neuer Konzessionär geworden ist.
cc) Der [X.] ist nicht verwirkt. Dabei kann dahinstehen, ob
wie das Berufungsgericht angenommen hat
[X.]inwendungen aus §
20 Abs.
1 [X.] von vornherein nicht der allgemeinen Verwirkung nach §
242 BGB unterliegen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht eine Verwirkung im [X.]r-gebnis zu Recht verneint.
[X.]ine nach §
134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des [X.] um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Be-rufung auf [X.] und Glauben überwunden werden (vgl. [X.], Urteil vom 1.
August 2013
VII
ZR
6/13, ZIP
2013, 1918 Rn.
30 mwN). Die [X.] hierfür liegen im Streitfall schon angesichts der bis zur vorliegenden [X.]nt-scheidung unklaren Rechtslage nicht vor.

117
118
119
-
39
-

II[X.] [X.]benfalls
ohne
[X.]rfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht
vertragliche
Übereignungsansprüche verneint hat, weil die Klägerin aus kartellrechtlichen Gründen
an ihrer Geltendmachung
gehindert
sei.
Zwar kann nach der Rechtsprechung des Senats ein unter Geltung von §
103a [X.]
aF vereinbarter vertraglicher Anspruch nicht mit der Begründung verneint werden, dass jedenfalls kein gesetzlicher Anspruch nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] besteht (vgl. Urteil vom 29.
September 2009
[X.]nZR
14/08, [X.]/[X.] D[X.]-R
2921 Rn.
13
ff.

[X.]ndschaftsbestimmung
II). Die Klägerin muss sich aber nach § 404 BGB entgegenhalten lassen, dass
die [X.] bei der Konzessi-onsvergabe
unbillig behindert worden ist.

Die Abtretung der Ansprüche auf [X.] aus den [X.]ndschafts-bestimmungen erfolgte nach Abschluss des Auswahlverfahrens und damit zu einem [X.]punkt, zu
dem die auf die
unbillige Behinderung durch die rechtlich fehlerhaften Auswahlkriterien gestützten [X.]inwendungen der [X.]n bereits entstanden waren.
Der Durchsetzung
des Anspruchs aus einer [X.]ndschaftsbestimmung steht
der [X.]inwand unzulässiger Rechtsausübung
(§
242 BGB)
entgegen, wenn eine Auswahlentscheidung der [X.] zu Lasten des bisherigen [X.] gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach §
46
Abs. 1
[X.] und damit gegen §
20 Abs.
1 [X.]
aF
verstößt. Das zum Vollzug des [X.] gestellte vertragliche Übereignungsverlangen beruht
dann auf dem Rechtsverstoß und vertieft ihn
(ebenso [X.]/[X.], [X.], 159, 165). Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob
der Klägerin
bereits die [X.] für den vertraglichen Anspruch fehlt, weil die Abtretung der Rechte aus den alten Konzessionsverträgen
als einheitliches Geschäft
von der Nichtig-keit der
neuen
Konzessionsverträge
erfasst wird
(vgl. §
139 BGB;
[X.], Urteil vom 24.
Oktober 2006
XI
ZR
216/05, NJW-RR
2007, 395 Rn.
17 mwN).

120
121
122
-
40
-

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97
Abs.
1 ZPO.

Meier-Beck
[X.]
Kirchhoff

Bacher
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 03.02.2012 -
14 O 12/11. [X.] -

OLG [X.], [X.]ntscheidung vom 22.11.2012 -
16 U ([X.]) 21/12 -

123