Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.09.2012, Az. VIII ZR 240/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 240/11
Verkündet am:

26. September 2012

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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2 -
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf
die mündliche
Verhandlung vom
6. Juni 2012 durch den Vorsitzenden [X.], den Richter
Dr.
[X.], die Richterin [X.] sowie die Richter [X.] und Dr.
Schneider
für Recht erkannt:

Die Revision
des [X.] gegen das Urteil des Kartellsenats des [X.] vom 7. Juli 2011 wird
als unzulässig verworfen, soweit
der Kläger die Feststellung begehrt, dass [X.] der [X.] aus der Endabrechnung vom 18.
November 2004
bezogen auf den Erdgasverbrauch
auch für die Zeit vor dem 1. Juli
2005 nicht bestehen.
Die Revision des [X.] gegen das vorbezeichnete Urteil des Kartellsenats des [X.] wird ferner auch in-soweit als unzulässig verworfen, als der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Forderungen der [X.] aus den Endab-rechnungen vom 19. November 2007 und vom 14. November 2008 bezogen auf den Erdgasverbrauch insgesamt nicht fällig sind.
Auf die Revision des [X.] wird das vorbezeichnete Urteil des Kartellsenats des [X.] im Kostenpunkt
und insoweit aufgehoben, als
unter Ziffer 5 des Tenors
der [X.]swiderklage auch hinsichtlich derjenigen Rückzahlungsan-sprüche stattgegeben worden ist, die auf Abschlagszahlungen zu-rückzuführen sind, die erst nach dem 31. Dezember 2006 abge-
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3 -
rechnet wurden. Insoweit wird die [X.]
abge-wiesen.
Die weitergehende Revision des [X.] wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der in der Berufungsinstanz gestellte [X.], dass die Forderungen der [X.] aus der Endab-rechnung vom 18. November 2005 bezogen auf den [X.] insgesamt nicht fällig sind, als unzulässig verworfen wird.
Von den Kosten des ersten Rechtszugs haben
der Kläger 80 % und die Beklagte 20 %, von den Kosten des Berufungsverfahrens der Kläger 50 % und die Beklagte 50 %
zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat
der Kläger zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger bezog von der [X.] zwischen dem 25. Oktober 2004 und dem 15. März 2009 leitungsgebunden Erdgas für seinen privaten Haushalt. Der zwischen den [X.]en geschlossene Gaslieferungsvertrag, der einen
[X.] von netto 3,17 ct/kWh und einen Grundpreis von netto 159

/Jahr
vorsah, enthält unter der Überschrift "Erdgas-Lieferungsvertrag (Sonderver-trag)"
auszugsweise folgende Allgemeine Geschäftsbedingung:
"§ 2
Gaspreise
1.

2.
Die E.

ist berechtigt, die Gaspreise zu ändern, wenn eine Preisän-derung durch den Vorlieferanten des Versorgers erfolgt."
1

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4 -
Die Beklagte erhöhte in den Jahren 2004 bis 2008 mehrfach die [X.]. Der Kläger, der die geforderten Preise zunächst ohne Beanstandung gezahlt hatte, erhob erstmals mit Schreiben vom 9. Juli 2005 Widerspruch. Er meint, die Beklagte sei zu Preisänderungen nicht berechtigt; jedenfalls seien die Preise unbillig überhöht.
Mit seiner im Mai 2006 erhobenen und im Lauf des Verfahrens
mehrfach erweiterten Klage hat der Kläger zunächst unter anderem die Feststellung be-gehrt, dass diverse -
im einzelnen datumsmäßig benannte -
Preisanpassungen der Gastarife in dem zwischen den [X.]en bestehenden Gaslieferungsvertrag im Zeitraum von 2004 bis 2008 unwirksam und unbillig seien. Ferner hat der Kläger beantragt festzustellen, dass die [X.] der [X.] aus den Jahren 2005, 2007 und 2008 bezogen auf den Erdgasverbrauch unwirksam und unbillig seien.
Gegen das Urteil des [X.], das den dargestellten Klageanträgen nur für den vom Widerspruch erfassten Zeitraum ab dem 1. Juli 2005 stattge-geben,
insoweit die Unwirksamkeit und
Unbilligkeit festgestellt und
sie im Übri-gen abgewiesen hat, haben beide [X.]en Berufung eingelegt.
Der Kläger hat beantragt, unter Abänderung des
angefochtenen
Urteils festzustellen, dass
auch die seitens der [X.] zum 1. Dezember 2004 vor-genommene Preiserhöhung unwirksam sowie die Bestimmung des Preises un-billig sei, sofern diese über den Arbeitspreis von 3,17 ct/kWh und den [X.] von 159

e-gehrt, dass die Forderung der [X.] aus der Endabrechnung vom 18. No-vember 2005 bezogen auf den Erdgasverbrauch insgesamt nicht fällig sei.
Zudem hat der Kläger im Berufungsverfahren seine Klage mit Schriftsatz vom 8. September
2010
um die Feststellung erweitert, dass ihm aus dem Ver-2
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tragsverhältnis mit der [X.] für den Zeitraum zwischen dem 1. Dezember 2004 und dem 14. November 2008 [X.] zustünden.
Die Beklagte hat beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern
und die Klage insgesamt abzuweisen. Ferner hat sie im Wege der Widerklage die [X.] begehrt, dass dem Kläger für den beantragten Zeitraum keine Rück-zahlungsansprüche zustünden sowie hilfsweise, dass [X.] des [X.] für den Zeitraum vom 1. Dezember 2004 bis 31. Dezember 2006 verjährt seien.
Der Kläger hat beantragt, die Berufung der [X.] zurückzuweisen. Hilfsweise hat er die Feststellung begehrt, dass die Preisanpassungen der Be-klagten
zu den vom [X.] ausgeurteilten Daten
(1. Juli 2005 bis 1. Okto-ber 2008)
insoweit unwirksam und die Preisbestimmungen
insoweit unbillig [X.], als sie über den Arbeitspreis von 3,17 ct/kWh und den Arbeitspreis von 159

.
Er hat ferner hilfsweise beantragt festzustellen, dass die Forderungen
aus den [X.]
der Jahre 2007 und 2008 bezogen auf den Erdgasverbrauch insgesamt nicht fällig seien.
Das Berufungsgericht hat -
unter teilweiser Abänderung und vollständiger Neufassung des erstinstanzlichen Urteils sowie unter Zurückweisung der [X.] Berufungen -
festgestellt, dass die von der [X.] zwischen dem 1. Dezember 2004 und dem 1. Oktober 2008 vorgenommenen [X.] unwirksam sind, soweit diese den Arbeitspreis von netto 3,17
ct/kWh und den vereinbarten Grundpreis von netto 159

r-ner festgestellt, dass die Forderungen aus den [X.] der [X.] vom 18. November 2005, bezogen auf den Erdgasverbrauch ab dem 1.
Juli 2005, sowie aus den [X.] vom 19. November 2007 und 14.
November 2008
nicht bestehen, soweit diese auf Preisbestimmungen beru-7
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hen, die über einen
Arbeitspreis von netto 3,17 ct/kWh und einen Grundpreis von netto 159

r-hältnis mit der [X.] aus dem Zeitraum zwischen dem 1.
Dezember 2004 und dem 14. November 2008 [X.] zustehen. Die [X.] Klage hat das Berufungsgericht ebenso abgewiesen wie den Hauptan-trag der [X.]; dem Hilfsantrag der [X.] hat es stattgegeben.
Mit der vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision wendet sich der Kläger zunächst gegen die Begrenzung der Feststellung, dass Forderungen aus der Endabrechnung der [X.] vom 18. November 2005
bezogen auf den Erdgasverbrauch nicht bestehen, auf den Zeitraum ab dem 1. Juli 2005.
Ferner begehrt der Kläger den Wegfall der vom Berufungsgericht bezüglich des Nichtbestehens von Forderungen aus den [X.] der [X.] vorgenommenen
Einschränkung "soweit diese auf Preisbestimmungen beru-hen, die über einen
Arbeitspreis von netto 3,17 ct/kWh und einen Grundpreis von netto 159

".
Der Kläger begehrt weiterhin die Feststel-lung, dass die Forderungen der [X.] aus den [X.] vom 18.
November 2005, 19. November 2007 und 14. November 2008 bezogen auf den Erdgasverbrauch insgesamt nicht fällig sind. Zudem
wendet sich der Kläger gegen die vom Berufungsgericht bezüglich der Unwirksamkeit der [X.] zwischen dem 1.
Juli 2005 und dem 1. Oktober 2008 vorgenommene
Einschränkung "sofern diese über den (t/kWh und den

Grundpreis von netto 159

". Letztlich begehrt er die Abweisung auch des [X.] der [X.].

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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
teilweise
Erfolg.

A.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung -
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse -
im Wesentlichen ausgeführt:
Sämtliche -
den vereinbarten [X.] übersteigende -
Gaspreis-erhöhungen der [X.] seien unwirksam, weil weder der [X.] ein ein-seitiges Preisänderungsrecht eingeräumt worden sei noch sich die [X.]en einvernehmlich auf Preiserhöhungen verständigt hätten.
Daher sei die im Berufungsverfahren vom Kläger weiterhin begehrte Feststellung, dass auch die zum 1. Dezember 2004 von der [X.] vorge-nommene Preiserhöhung unwirksam sei, sofern diese den vereinbarten [X.] von netto 3,17 ct/kWh und den vereinbarten Grundpreis von netto 159

Der beantragten zusätzlichen Feststellung, dass die Bestimmung des Preises unbillig sei, bedürfe es angesichts der fest-gestellten Unwirksamkeit nicht.
Der vom Kläger im Berufungsverfahren gestellte Antrag, dass die Forde-rung aus der Endabrechnung der [X.] vom 18. November 2005, bezogen auf den Gasverbrauch, nicht fällig sei, unterliege hingegen der Abweisung. So-weit die dort in Rechnung gestellten Beträge geschuldet seien, fehle es nicht an der Fälligkeit. Zwar sei die bezeichnete Rechnung im Hinblick auf die von der [X.] unberechtigt vorgenommenen
Preiserhöhungen
überhöht und daher unrichtig. Dies habe jedoch nicht zur Folge, dass auch hinsichtlich des tatsäch-lich geschuldeten Anteils der berechneten
Forderung keine Fälligkeit eingetre-ten sei. Die Fälligkeit des Kaufpreises für Energielieferungen bestimme sich 11
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nach § 27 Abs. 1 [X.], auf den der vorliegende
Gaslieferungsvertrag ver-weise.
Die genannte Regelung besage nicht, dass nur eine inhaltlich richtig er-mittelte Forderung fällig werde. Vielmehr sei ausreichend, dass die Rechnung den Anforderungen des § 26 [X.] genüge, also verständlich sei und die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Weise wiedergebe. Dies sei der Fall.
Soweit in der Entscheidung des [X.] vom 9. Februar 2011 ([X.]) eine abweichende Meinung vertreten werde, schließe sich das Berufungsgericht dem nicht an. Es sei kein Grund ersichtlich, warum auch bezüglich des tatsächlich geschuldeten Teils der Entgelte Fälligkeit erst nach Zugang einer sachlich richtigen Abrechnung oder eines Gerichtsurteils eintreten solle. Die mangelnde Fälligkeit einer Forderung wegen unberechtigter Preiserhöhungen könne nur den Teil der in Rechnung gestellten Beträge [X.], der nicht geschuldet sei. Für die Feststellung einer insoweit fehlenden Fäl-ligkeit bestehe allerdings kein rechtliches Interesse, denn es sei [X.], dass nicht bestehende Forderungen auch nicht fällig sein könnten.
Der in der Berufungsinstanz erstmals
gestellte Klageantrag betreffend die Feststellung von [X.]n sei zulässig und begründet. Es bestehe ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der begehrten [X.]. Einer Leistungsklage stehe entgegen, dass sich der Kläger auch hin-sichtlich des ursprünglich vereinbarten Preises auf eine gerichtliche Billigkeits-prüfung berufe und damit aus
seiner Sicht daran gehindert sei, die Höhe seiner [X.] ohne vorherige Bestimmung des vereinbarten Preises durch das Gericht zu beziffern. Im Übrigen richte sich die Feststellung auf teil-weise verjährte Ansprüche, die im Wege der Leistungsklage nicht erfolgver-sprechend geltend gemacht werden könnten.
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Auf die Berufung der [X.] sei die -
vom [X.] ausgesproche-ne -
Feststellung, dass die vom 1.
Juli 2005 bis zum 1. Oktober 2008 vorge-nommenen Preisbestimmungen unwirksam
seien, entsprechend dem vom Klä-ger hilfsweise gestellten Antrag einzuschränken auf den Teil des Preises, der den ursprünglich vereinbarten
Arbeitspreis von netto 3,17 ct/kWh und den Grundpreis von netto 159

Gleiches gelte für die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] vom 18. November 2005, 19.
November 2007 und 14. November 2008. Ohne inhaltliche Änderung sei der Ausspruch klarstellend dahin umzuformulieren, dass Gegenstand der
Feststel-lung die Forderungen aus den [X.] seien.
Die Widerklage der [X.] sei hinsichtlich des [X.] wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig, da er sich mit dem Antrag des [X.] auf Feststellung des Bestehens von [X.] decke. Der hilfsweise gestellte Widerklageantrag
habe indessen uneingeschränkt [X.].
Einreden, die einer [X.] gegen den von der anderen Seite geltend ge-machten Anspruch zustünden, stellten ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im
Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO dar. Der Gegenstand der hilfsweise erhobenen [X.]
decke sich nicht mit der von den Klägern beantragten Feststellung, dass Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte bestünden. Solange ein Anspruch nicht erfüllt oder auf andere Weise zum Erlöschen ge-bracht worden sei, bestehe er trotz eingetretener Verjährung.
Die Widerklage sei auch begründet, denn die Beklagte sei berechtigt, die
Rückerstattung
der vom Kläger vom 2. Dezember 2004 bis zum 31. Dezember 2006 gezahlten [X.] gemäß §§ 195, 199 Abs.
1 Nr. 1, 2 [X.] wegen Verjährung zu verweigern.
Die bereicherungsrechtlichen [X.] des [X.] (§
812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.]) unterlägen der dreijährigen Regelverjährung 18
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nach § 195 [X.]. Da die [X.] jeweils im Zeitpunkt der [X.] an die Beklagte entstanden seien (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) und der Kläger im Zeitpunkt der Zahlung Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umstän-den erlangt habe oder jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit
hätte [X.] (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), habe die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres zu laufen begonnen, in dem die jeweilige Zahlung erbracht worden sei. Für den Beginn der Verjährungsfrist des [X.] sei allein die Kenntnis von der erbrachten Leistung und von den tatsächlichen Umständen entscheidend, aus denen sich die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts ergebe. Ob der Kläger hieraus auch den Schluss auf das Fehlen des [X.] seiner Leistung gezogen habe, sei dagegen unerheblich. Es liege kein Fall [X.] außergewöhnlich unsicheren oder zweifelhaften Rechtslage vor, bei der sich der Verjährungsbeginn ausnahmsweise hinausschiebe. Denn die Ent-scheidungen des [X.] zur Unwirksamkeit von [X.] in Erdgassonderverträgen beruhten auf einer seit Jahrzehnten gelten-den Rechtsprechung zum
Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Bis zur Erhebung der Klage auf Feststellung des Bestehens von Rückforderungs-ansprüchen im Jahre 2010 seien daher Rückforderungsansprüche des [X.] hinsichtlich der bis zum 31.
Dezember 2006 erbrachten Zahlungen verjährt.
Die Verjährung dieser Ansprüche sei durch die ursprünglich erhobenen Feststellungsklageanträge nicht gehemmt worden. Zwar könne gemäß §
204 Abs. 1 Nr. 1
[X.] auch die Erhebung einer Feststellungsklage die Verjährung hemmen, sofern diese Klage auf die Feststellung des Anspruchs gerichtet sei. Bei der Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der von der [X.] vorgenommenen Preisbestimmungen handele es sich aber nicht um die [X.] eines Anspruchs, sondern lediglich um die Feststellung des Inhalts des Rechtsverhältnisses, welches den teilweise rechtsgrundlosen Zahlungen zu-grunde gelegen habe. Gleiches gelte für den in erster Instanz gestellten
Klage-21

-
11 -
antrag auf Feststellung, dass die [X.] der [X.] unbillig und unwirksam seien, der ebenfalls nicht die Feststellung eines Rückzahlungsan-spruchs umfasse.
B.
Diese Beurteilung hält -
soweit die Revision zulässig
ist -
rechtlicher
Nachprüfung in einem Punkt nicht
stand.
I.
1. Die Revision ist unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung be-gehrt, dass Forderungen aus der
Endabrechnung der [X.] vom 18. No-vember 2005 auch für den Zeitraum vor dem 1. Juli 2005 nicht bestehen. Inso-weit ist der Kläger durch das Berufungsurteil nicht beschwert (vgl. zur Beschwer als Zulässigkeitsvoraussetzung [X.], Urteile
vom 21. Juni 1968 -
IV ZR 594/68, [X.]Z 50, 261, 263; vom 7. November 2003 -
V [X.], [X.], 891 unter [X.] b [X.] mwN).
Die Beschwer des [X.] ist formell zu bestimmen und entspricht dem Betrag oder dem Wert, um den die Berufungsentscheidung hinter dem in [X.] verfolgten Klagebegehren zurückbleibt (Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 544 Rn. 4). Der Inhalt des in dem Berufungsverfahren geltend gemachten Klagebegehrens ergibt sich aus den für die Revisionsinstanz allein maßgebli-chen Angaben im Berufungsurteil.
Danach hat der Kläger seinen Antrag auf Feststellung, dass Forderungen aus der Endabrechnung vom 18. November
2005 auch für den Zeitraum vor dem 1. Juli 2005 nicht bestehen, im Berufungsverfahren nicht weiterverfolgt; er hat vielmehr dort die Feststellung begehrt, dass Forderungen aus der Endab-22
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rechnung vom 18. November 2005 insgesamt nicht fällig seien. Die Fälligkeit einer Forderung ist jedoch rechtlich von deren Bestehen zu unterscheiden; auch eine bestehende Forderung kann -
wie die Revision selbst geltend macht -
nicht fällig sein.
Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht den genannten Antrag daher nicht -
im Rahmen der von ihm ausgesprochenen Teilzurückwei-sung der Berufung des [X.] -
abschlägig beschieden und dabei von einer Begründung dieser Entscheidung abgesehen, so dass der absolute Revisions-grund des § 547 Nr. 6 ZPO verwirklicht wäre. Vielmehr hat sich das [X.] mit diesem Begehren des [X.] überhaupt nicht befasst.
Sofern das Berufungsurteil die Anträge des [X.] nur unvollständig wiedergeben sollte, hätte der Kläger beim Berufungsgericht zunächst eine [X.] nach §
320 ZPO und sodann eine Urteilsergänzung nach §
321 ZPO erwirken müssen (vgl. [X.]surteil vom 30. September 2009
-
VIII ZR 29/09, NJW-RR 2010, 19
Rn.
18;
[X.]/Musielak, 3.
Aufl., §
321 Rn. 7; [X.],
4. Aufl., § 321 Rn.
4).
Von dieser Möglichkeit hat er keinen Gebrauch gemacht.
2. Die Revision ist ferner unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass die [X.] der [X.] vom 19. November 2007 und 14. November 2008 bezogen auf den Erdgasverbrauch insgesamt nicht fällig sind. Auch insoweit ist der Kläger durch das Berufungsurteil nicht [X.], weil das Berufungsgericht über diesen -
im Rahmen der Urteilsgründe auch wiedergegebenen -
Hilfsantrag
des [X.]
nicht entschieden hat. Die Revision
räumt selbst ein, dass das Berufungsgericht sich mit diesem Antrag überhaupt nicht befasst hat, obwohl die vom [X.] ohne Einschränkung ausgesprochene Feststellung der Unwirksamkeit
und Unbilligkeit
der beiden 26
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13 -
[X.] vom 19. November 2007 und vom 14. November 2008
durch das Berufungsgericht sachlich eingeschränkt worden und damit die innerpro-zessuale Bedingung des [X.] eingetreten ist.
Eine derartige Entscheidungslücke kann mit der Revision nicht geschlos-sen werden; in Betracht kommt allein eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO (vgl. [X.]surteil vom 16. Februar 2005 -
VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790 unter [X.]; [X.]/Musielak, [X.]O
Rn. 12; [X.], [X.]O
Rn.
15). Mit Ablauf der hierfür nach § 321 Abs. 2 ZPO einzuhaltenden Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Urteils ist die Rechtshängigkeit dieses Antrags entfallen ([X.]surteil vom 16. Februar 2005 -
VIII ZR 133/04, [X.]O; [X.], Urteil vom 29. November 1990 -
I [X.], NJW 1991, 1683 unter [X.] a).
II.
Soweit die Revision zulässig ist, ist sie
teilweise begründet.
1.
Hinsichtlich des auf die Feststellung der insgesamt mangelnden Fäl-ligkeit der Endabrechnung vom 18. November 2005 gerichteten Klageantrags hat das Berufungsgericht zu Unrecht in der Sache entschieden. Dieser Klage-antrag ist bereits unzulässig. Es fehlt -
wie der [X.] nach Erlass des Beru-fungsurteils entschieden hat -
am Feststellungsinteresse, da der Schuldner, der eine nicht fällige Forderung erfüllt hat, gemäß
§ 813 Abs. 2 [X.] keine hierauf gestützte Rückerstattung verlangen kann ([X.]surteil vom 6. Juni 2012
-
VIII ZR 198/11, [X.], 2659 Rn. 25).
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Berufung der [X.] inso-weit stattgegeben, als es die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] zwischen dem 1. Juli 2005
und dem 1. Oktober 2008 auf die
Teile
der Preise beschränkt hat, die über den bei Vertragsschluss vereinbarten Arbeits-29
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14 -
preis von netto 3,17 ct/kWh und den
Grundpreis von netto 159

n-ausgehen. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht hinsichtlich des Nichtbe-stehens von Forderungen aus den [X.] vorgenommene Ein-schränkung "soweit diese auf Preisbestimmungen beruhen, die über einen [X.] von netto 3,17 ct/kWh und einen Grundpreis von netto 159

ahr hinausgehen". Das Berufungsgericht hat zutreffend
die vertraglich vereinbarten [X.]e von einer Billigkeitskontrolle nach § 315 [X.] ausgenommen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s findet eine Billigkeits-kontrolle der von den [X.]en -
sei es bei Vertragsschluss oder später -
verein-barten Preise in entsprechender Anwendung von §
315 [X.] auch bei
einer Monopolstellung des Gasversorgers nicht statt ([X.]surteile vom 19. Novem-ber 2008 -
VIII ZR 138/07, [X.]Z 178, 362 Rn. 18; vom 8. Juli 2009 -
VIII ZR 314/07, [X.], 1957 Rn. 17; vom 9. Februar 2011 -
[X.], [X.], 1860
Rn. 45). Der umfassenden gerichtlichen Kontrolle steht entgegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der eine st[X.]tliche Prü-fung und Genehmigung dieser Tarife wiederholt abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der [X.] fände für das [X.] eine Preisregulierung statt, wenn der Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig überhöht und deshalb durch Urteil zu bestimmen wäre (vgl. dazu im Einzelnen [X.]surteil vom 19. November
2008
-
VIII ZR 138/07, [X.]O Rn.
18 ff.). An dieser Rechtsprechung hält der [X.] trotz der von der Revision aufgeführten Bedenken fest.
3. Nicht frei von [X.] sind hingegen die
Ausführungen, mit de-nen das Berufungsgericht der hilfsweise erhobenen [X.] der [X.] vollumfänglich stattgegeben hat.

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15 -
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig ist.
[X.]) Die von der [X.] begehrte Feststellung ihrer Berechtigung, die Rückerstattung gezahlter Gasentgelte wegen Verjährung zu verweigern, stellt entgegen der Ansicht der Revision ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis
und nicht nur ein bloßes Element eines Rechtsverhältnisses dar (vgl. [X.], 292, 294;
[X.], Urteil vom 23. September 1968 -
II ZR 67/66, [X.], 1253; [X.]surteil vom 10. November 1982 -
VIII ZR 156/81, NJW
1983, 392 unter [X.]; [X.], ZPO, 22. Aufl., §
256 Rn. 26).

[X.]) Auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteres-se ist gegeben. Die zum Gegenstand der Widerklage gemachte Frage, ob der [X.] ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Verjährung
zusteht, ist nicht Gegenstand des vom Kläger erhobenen Antrags auf Feststellung, dass ihm Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte zustehen. Denn dieser Antrag ist bei der gebotenen und auch vom Berufungsgericht vorgenommenen Ausle-gung, die auch die Revision nicht angreift, dahin zu verstehen, dass allein das Bestehen von [X.]) [X.] festge-stellt werden soll. Der Eintritt der Verjährung hat aber für sich genommen weder Auswirkungen auf das Bestehen noch auf die Durchsetzbarkeit eines An-spruchs ([X.]surteil vom 27. Januar 2010 -
VIII ZR 58/09, [X.]Z 184, 128 Rn.
27 mwN). Der Schuldner ist ab dem [X.] lediglich berechtigt, dauerhaft die Leistung zu verweigern (§ 214 [X.]), was dem Anspruch dann die Durchsetzbarkeit nimmt ([X.]surteil vom 27. Januar 2010 -
VIII ZR 58/09, [X.]O mwN). Nach dem so verstandenen Inhalt des Antrags des [X.] ist die Frage der Verjährung nicht Bestandteil seines
Feststellungsbegehrens. Etwas [X.] würde nur gelten, wenn mit dem Feststellungsantrag das Ziel verfolgt [X.] wäre,
festzustellen, dass eine aus einem Schuldverhältnis resultierende
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36
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16 -
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noch nicht bezifferbare -
Leistungspflicht des Schuldners besteht. In einem solchen Fall müsste auch geprüft werden, ob die in Betracht kommenden [X.] nach materiellem Recht verjährt sind (vgl. [X.], Urteil vom [X.] 2010 -
IX ZR 274/09, [X.]Z 187, 337 Rn. 12). Eine solch weitreichende Feststellung ist
aber nicht Gegenstand des vom Kläger verfolgten Feststel-lungsbegehrens.
b)
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hingegen nicht [X.] werden, dass die Rückforderungsansprüche des [X.] für [X.]en aus dem Zeitraum vom 1. Dezember 2004 bis zum 31. Dezember 2006
sämtlich verjährt wären. Die Rückforderungsansprüche für Gasentgelte, welche der
Kläger bis einschließlich
2006 als Abschlagszahlungen erbracht hat, sind nicht verjährt, soweit
die Endabrechnung hierüber erst nach dem 31. Dezember 2006 erfolgt ist.
[X.]) Die [X.] des
[X.]
aus §
812 Abs.
1 Satz
1 Fall 1 [X.] verjähren -
wovon auch das Berufungsgericht ausgeht -
innerhalb der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 [X.] ([X.], Urteil vom 23. Ja-nuar 2007 -
XI ZR 44/06, [X.]Z 171, 1 Rn. 18).
[X.]) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 [X.] mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Per-son des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(1) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass ein Rück-zahlungsanspruch des
[X.]
bereits zum Zeitpunkt der Erbringung der [X.] Abschlagszahlungen entstanden ist. Wie der [X.] -
nach Erlass des Berufungsurteils -
entschieden hat ([X.]surteil vom 23. Mai 2012 -
VIII ZR 38
39
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41

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17 -
210/11, [X.], 2647 Rn. 9 ff.), entsteht ein Rückforderungsanspruch nicht bereits mit der Leistung der einzelnen Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der Abrechnung.

(2) [X.] ist das Berufungsgericht allerdings davon [X.], dass in dem Zeitpunkt, in dem die Rückforderungsansprüche objektiv entstanden sind, auch die subjektiven Voraussetzungen des [X.] nach §
199 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gegeben waren.

(a) Die Feststellung, ob und
wann der Gläubiger Kenntnis von bestimm-ten Umständen hatte oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit be-ruht, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nur einer eingeschränk-ten Überprüfung durch das Revisionsgericht darauf, ob der Streitstoff umfas-send, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk-
und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist
und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat. Die Frage, wann eine für den Beginn der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, ist jedoch nicht aus-schließlich Tatfrage, sondern wird maßgeblich durch den der Beurteilung des [X.] unterliegenden Begriff der Zumutbarkeit der Klageerhebung geprägt ([X.], Urteil vom 15. Juni 2010 -
XI [X.], [X.], 1399 Rn. 13 mwN).

(b) Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.] geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine be-stimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage,
erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 6. Mai 1993
-
III ZR 2/92, [X.]Z 122, 317, 324 f. zu § 852 Abs. 1 [X.] aF). Die erforderliche Kenntnis setzt auch bei einem 42
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18 -
Bereicherungsanspruch grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung voraus. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Billigkeit genügt vielmehr Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände ([X.], [X.] vom 19. März 2008 -
III ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1237 Rn.
7 f.), bei einem Bereicherungsanspruch demnach die Kenntnis von der Leistung und den Tatsachen, aus denen sich das Fehlen eines [X.] ergibt ([X.], [X.] vom 15. Juni 2010 -
XI [X.], [X.]O Rn. 12; vom 20. Januar 2009 -
XI
ZR 504/07, [X.]Z 179, 260 Rn.
47; vom 29. Januar 2008 -
XI [X.], [X.]Z 175, 161 Rn. 26).
Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage besteht, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag; denn in diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung
([X.], Urteile vom 15. Juni 2010 -
XI [X.], [X.]O; vom 20.
Januar
2009 -
XI ZR 504/07, [X.]O; Beschluss vom 19. März 2008 -
III ZR 220/07, [X.]O; vgl. auch [X.], Urteile vom 25. Februar 1999 -
IX ZR 30/98, NJW
1999, 2041 unter II 1; vom 9. Juni
1952 -
III ZR 128/51, [X.]Z 6, 195, 202). Ein solcher Ausnahmefall ist vorlie-gend entgegen der Ansicht der Revision
nicht gegeben.

([X.]) Dass die von der [X.] verwendete Klausel einer [X.] nicht standhalten würde, war angesichts der zu [X.] in verschiedenen Bereichen ergangenen höchstrichterlichen Rechtspre-chung
für einen rechtskundigen Dritten erkennbar (vgl. [X.],
Urteil
vom 29. [X.] 2008 -
KZR
2/07, [X.]Z 176, 244 Rn. 17 ff.
zur Unwirksamkeit
einer
inhalts-gleichen Klausel). So hat der [X.] bereits im Jahr 1980 für die Wirksamkeit einer Preiserhöhungsklausel maßgeblich darauf abgestellt, dass der Vertrags-partner
schon bei Vertragsschluss aus der Formulierung der Klausel erkennen kann, in welchem Umfang Preiserhöhungen auf ihn zukommen können, und 45
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19 -
dass er in der Lage ist, die Berechtigung vorgenommener
Preiserhöhungen an der [X.] zu messen ([X.]surteil vom 11. Juni 1980 -
VIII ZR 174/79, [X.], 1120 unter [X.]). Diese Rechtsprechung wurde in den [X.] bestätigt ([X.]surteile
vom 26. Mai 1986 -
VIII ZR 218/85, [X.], 1059 unter B; vom 21. September 2005 -
VIII ZR 38/05, NJW-RR 2005, 1717 unter [X.]; vom 13. Dezember 2006 -
VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Rn. 27 ff.; vgl. auch [X.]surteil vom 7. Oktober 1981 -
VIII ZR 229/80, [X.]Z 82, 21, 23 ff.).

([X.]) Dem hält die Revision ohne Erfolg entgegen, der -
bereits vom [X.] vorgenommene -
Rückgriff auf die Rechtsprechung zur [X.] Zulässigkeit von [X.] werde den rechtlichen Be-sonderheiten
der leitungsgebundenen Versorgung von Haushaltskunden mit Gas nicht gerecht. Zu berücksichtigen sei hierbei nämlich, dass auch das im [X.] gesetzlich vorgesehene Preisänderungsrecht des [X.] in §
4 Abs. 1 und 2 [X.] sowie in § 5 Abs. 2 [X.] den An-forderungen nicht genüge, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in ande-ren Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stelle (vgl. hierzu [X.]surteile vom 15. Juli 2009 -
VIII ZR 225/07, [X.]Z 182,
59 Rn. 23, sowie [X.], [X.]Z 182, 41 Rn. 26). Da den genannten Regelungen eine "Leitbildfunktion im weiteren Sinne"
(vgl. hierzu [X.]surteile vom 25. Februar 1998 -
VIII ZR 276/96, [X.]Z 138, 118, 126 ff.
[zu § 6 Abs. 1 [X.]]; vom 15.
Juli 2009
-
VIII ZR 225/07, [X.]O Rn.
20 und [X.], [X.]O Rn. 22; vom 14. Juli 2010 -
VIII ZR 246/08, [X.]Z 186, 180 Rn. 33 ff.) zukomme, sei bis zur Entscheidung des Kartellsenats des [X.] vom 29. April 2008 ([X.], [X.]O)
unklar gewesen, ob aufgrund der darin zum Ausdruck kom-menden Wertung auch bei einer Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] an vertragli-che [X.] in [X.] mit [X.] 47

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20 -
geringere Anforderungen als bei der [X.] Beurteilung sonstiger [X.] zu stellen seien.
Die Revision übersieht hierbei, dass die ab dem [X.] aufgekom-mene Diskussion über die Leitbildfunktion des
§ 4 Abs. 1, 2 [X.] und der sich hieraus für eine Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] ergebenden Folgerungen nichts daran ändert, dass dem Kläger die Erhebung einer Rückforderungsklage schon mit dem Entstehen der Rückforderungsansprüche zumutbar war. Denn eine Klageerhebung ist bereits dann zumutbar, wenn die Klage hinreichende Erfolgsaussichten hat; es ist nicht erforderlich, dass die Klage risikolos möglich ist (vgl. [X.], Urteile vom 26. November 1987 -
IX ZR 162/86, [X.]Z 102, 246, 248; vom 3. Juni 2008 -
XI [X.], [X.], 2576 Rn. 27; vom 14. Januar 2010 -
VII ZR 213/07, NJW 2010, 1195 Rn. 13; jeweils mwN). Das ist hier der Fall.
Zwar wurde in der Literatur
beginnend ab dem [X.] vereinzelt [X.], dass die Leitbildfunktion des § 4 [X.] im Rahmen des § 307 [X.] zu berücksichtigen sei (Schulz-Gardyan, [X.] 2005, 97, 99; [X.]/[X.], [X.], 257, 258; [X.], [X.], 417, 419). Einige Instanzgerichte schlossen sich dem
ab dem [X.] an ([X.], Urteil vom 17. Januar 2008 -
13 [X.], [X.], 273; [X.], Urteil vom 28. Februar 2008
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6 [X.], n.v.; vgl. auch [X.], [X.], 274, 276 sowie [X.], Urteil vom 5. Juli 2007, 5 [X.], juris Rn.
15; [X.], Urteil vom 18. Januar 2008 -
6 [X.], juris Rn.
96). Dies ändert jedoch nichts an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung, weil sich der Kunde auf die Rechtspre-chung des [X.] zur Unwirksamkeit von [X.] berufen konnte.

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Dass eine auf die Unwirksamkeit der von der [X.] verwendeten [X.] gestützte Klage für den
Kläger zumutbar war,
zeigt sich auch daran, dass er
bereits im [X.] Klage auf Feststellung der [X.] der von der [X.] vorgenommenen Preiserhöhungen erhoben hat.
(3) Die dreijährige Verjährungsfrist für die hier streitgegenständlichen [X.] begann daher mit dem Zugang der jeweiligen [X.], in der die vom
Kläger erbrachten Abschlagszahlungen berücksich-tigt waren.
Daher waren im Zeitpunkt der vom Kläger
am 15. September 2010 in zweiter Instanz erhobenen Klage auf Feststellung, dass ihm
aus dem Zeitraum der Versorgung vom 1. Dezember 2004
bis 14.
November 2007 [X.] zustehen, bereits diejenigen [X.] verjährt, die auf
Abschlagszahlungen beruhen, die vor dem 1. Januar 2007 abgerechnet worden sind. Nicht verjährt waren
hingegen die [X.], die auf Zahlungen des
[X.]
basierten, die dieser
im Wege der [X.] zwar bis einschließlich 2006 geleistet hatte, die aber erst 2007 oder noch später abgerechnet worden sind. Die Verjährungsfrist für diese Ansprüche be-gann frühestens mit Ablauf des
31. Dezember 2007 und wurde durch
die zweit-instanzlich erhobene Klage auf Feststellung des Bestehens von [X.]n gemäß §
204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] rechtzeitig gehemmt.
cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich
angenommen, dass die Verjährung der [X.] durch die bereits erstinstanzlich erhobenen
Klageanträge auf Feststellung der Unwirksamkeit einzelner Preisän-derungen und einzelner
[X.] nicht gehemmt worden ist. Die hier-gegen erhobenen Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

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22 -
Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] wird die Verjährung eines Anspruchs
zwar
auch durch die Erhebung einer Klage auf Feststellung des Anspruchs ge-hemmt. Erforderlich hierfür ist eine positive Feststellungsklage, deren Gegen-stand das Bestehen des Anspruchs ist; die Feststellung eines diesem zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses reicht nicht aus
(vgl. [X.], [X.] 2001, 215, 216; [X.]/[X.], 6. Aufl., §
204 Rn. 12; [X.]/[X.]/
Jacoby, [X.], Neubarb. 2009, § 204 Rn. 44; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
204 Rn. 3; vgl. auch Soergel/Niedenführ, [X.], 13. Aufl., §
209 Rn.
19). Streitgegenstand der vom
Kläger in der ersten Instanz erhobenen, von der Revision für ausreichend erachteten Klageanträge war aber lediglich die Frage, ob die von der [X.] vorgenommenen Preiserhöhungen und
Jah-resendabrechnungen
unwirksam oder
unbillig sind. Damit wurde
nicht
-
wie in §
204 Abs. 1 [X.] vorausgesetzt -
über einen "Anspruch"
im Sinne des §
194 Abs. 1 [X.], sondern nur über eine für das Bestehen von [X.] bedeutsame Vorfrage
gestritten. Infolge der Beschränkung des [X.] auf die Teilfrage der Wirksamkeit der Preiserhöhungen war das Bestehen von [X.]n nicht zum Streitgegenstand erhoben (vgl. [X.] NJW 1961, 1787, 1788 zum Verhältnis einer Klage auf [X.] des [X.] eines Arbeitsverhältnisses zur nachfolgenden [X.]; vgl. auch [X.]E 9, 7 ff.).
Eine Hemmung der für die [X.] laufenden Verjährungsfrist trat hierdurch somit nicht ein.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, so-weit
der [X.] auch hinsichtlich derjenigen Rückzahlungsan-sprüche stattgegeben worden ist, die auf Abschlagszahlungen zurückzuführen sind, die erst nach dem 31. Dezember 2006 abgerechnet wurden; es ist inso-weit aufzuheben (§
562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache 54
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23 -
selbst, weil keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die genannten [X.] des
[X.]
nicht verjährt sind, ist die [X.] insoweit abzuweisen.
Ball
Dr. [X.]
[X.]

[X.]
Dr. Schneider
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.01.2010 -
12 HKO 107/06 -

OLG [X.], Entscheidung vom 07.07.2011 -
U 244/10 Kart -