Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2001, Az. X ZR 180/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/98Verkündet am:20. März 2001FritzJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: nein[X.] § 636 Abs. 1 Satz 1Für die Berechtigung zum Rücktritt bei verspäteter Herstellung des Werks istes nicht maßgeblich, ob der Unternehmer eine Hauptleistungspflicht nichtrechtzeitig erfüllt hat. Das Rücktrittsrecht besteht unabhängig von der Einord-nung als Haupt- oder Nebenleistungspflicht hinsichtlich der gesamten, nochnicht erbrachten Werkleistungen jedenfalls dann, wenn eine werkvertraglichgeschuldete Leistung nicht rechtzeitig erbracht wird, auf der vom [X.] weitere Leistungen aufbauen, und infolge der nicht rechtzeitig er-brachten Leistung der Eintritt des vertragsgemäß geschuldeten Erfolgs gefähr-det ist.[X.], [X.]eil vom 20. März 2001 - [X.]/98 -OLG [X.] [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 20. März 2001 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des [X.] Oberlandesgerichts [X.] vom 20. August 1998 aufge-hoben.Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger, der Inhaber eines Ingenieurbüros ist, nimmt die Beklagte [X.] in Höhe von 124.000 DM auf Rückzahlung einer Anzahlung für die Her-stellung und [X.]eferung einer Trennschleifmaschine in Anspruch, die er [X.] eines Angebots vom 11. November 1993 am 19. Januar 1994 bei der [X.] (nachfolgend: Hauptschuldnerin) im Rahmen eines ihm selbst von der- 3 -W. GmbH für ein Edelstahlwalzwerk in [X.]. bei [X.] erteilten Auftrags bestellt [X.]; das Angebot umfaßte auch einen Fundamentplan und [X.]. DieVorlage des [X.] monierte der Kläger u.a. mit Schreiben vom 18.,21. und 25. Februar 1994 und zuletzt, nachdem die Hauptschuldnerin [X.] vom 28. und 29. April 1994 die Einhaltung eines Termins zum 6. [X.] zugesagt hatte, mit Schreiben vom 2. Mai 1994, das auszugsweise wiefolgt lautet:"Herr v. E. hat uns heute während der Besprechung in [X.], daß [X.] uns alle ausstehenden Zeichnungen bis spätestenszum 06.05.1994 übergeben wird. Weiterhin hat uns Herr v. E.versichert, daß diese Zeichnungen alle Schnittstellen zu den an-schließenden Anlagen klären werden und daß er bei noch auf-tretenden Fragen unverzüglich zur Klärung beitragen wird.Dies ist der letzte Termin, den wir Ihnen in dieser Angelegenheitzugestehen können!Sollte dieser o.g., zugesagte Termin von [X.] ungenutzt verstrei-chen, behalten wir uns vor, unsere Ihnen unter Vorbehalt erteiltenAufträge zu annullieren.Eine evtl. weitere Zusammenarbeit kann nur unter dem Vorbehaltgeschehen, daß [X.] unseren Vorgaben entsprechend handelt."Am 7. Mai 1994 lieferte die Hauptschuldnerin Pläne. Der Kläger, derdiese mit Schreiben vom 9. Mai 1994 als unzureichend beanstandet [X.]" den Vertrag durch Schreiben vom 13. Mai 1994. Er hat seine Forde-rung nach Klageerhebung an einen Gläubiger abgetreten und begehrt [X.] an diesen.Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung verurteilt. Dagegen [X.] die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt [X.] in erster [X.]nie sein Zahlungsbegehren weiter. Die Beklagte tritt [X.] entgegen.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, demauch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragenwar.[X.] Das Berufungsgericht hat eine Verpflichtung der Beklagten zur [X.] aus der Bürgschaft verneint, weil die Hauptschuldnerin zur Erstattung [X.] nicht verpflichtet sei. Der Hauptschuldnerin stehe ein über den [X.] von 124.000 DM hinausgehender Vergütungsanspruch zu. Das [X.] hat die Erklärung des [X.] vom 13. Mai 1994 als Kündigungnach § 649 [X.] behandelt und dabei offengelassen, ob die Erklärung auch [X.] ausgelegt werden könne. Das Vorliegen der Voraussetzungen einesRücktrittsrechts hat das Berufungsgericht verneint. Die Überlassung von [X.] und Zeichnungen sei nur Nebenpflicht gewesen. Zudem sei die gesetzteFrist nur um einen Tag überschritten worden; damit fehle es an einer erhebli-chen Leistungsverzögerung, was einem Rücktritt nach [X.] und Glauben [X.] 5 -gegenstehe. Schließlich habe es an einer vorausgegangenen hinreichenddeutlichen Ablehnungsandrohung gefehlt, weil sich der Kläger Schritte lediglichvorbehalten habe und der Vorbehalt zudem andere Aufträge betroffen habe.I[X.] 1. Das Berufungsgericht hat nicht abschließend geprüft, ob die "Kün-digung" des Vertrags als Erklärung eines Rücktritts ausgelegt werden kann.Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten des [X.] davon auszu-gehen, daß in der Erklärung ein Rücktritt liegt. Eine eigenständige Auslegungder Erklärung ist dem [X.]at im Rahmen einer revisionsrechtlichen [X.] deshalb nicht möglich, weil nicht auszuschließen ist, daß noch weitereFeststellungen zu treffen sind, die für die Auslegung von Bedeutung sein [X.], wie dies die Revision unter Hinweis auf das Schreiben des [X.] vom2. Mai 1994 geltend macht. Allerdings sprechen der Wortlaut der Erklärung unddie Äußerung dahin, die erbrachten Leistungen anerkennen zu wollen, [X.] für eine Kündigungserklärung. Andererseits weist der Sachverhalt [X.] auf, daß auf der Erstellung und [X.]eferung des [X.]weitere Leistungen der Hauptschuldnerin aufbauen sollten. [X.] Zudem kann auseiner bestimmten Wortwahl nicht ohne weiteres geschlossen werden, daß [X.] eine ihm möglicherweise ungünstigere Rechtsfolge abschließendhabe wählen wollen (vgl. für das Verhältnis von Schadensersatzanspruch [X.] [X.]/[X.], 13. Bearb. 1995, § 326 [X.] Rdn. 174: [X.], [X.]. v.10.2.1982 - VIII ZR 27/81, NJW 1982, 1279, 1280; [X.]. v. 11.5.1988- VIII ZR 138/87, NJW-RR 1988, 1100).2. Auf der Grundlage eines demnach in Betracht zu ziehenden [X.] § 636 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. [X.] kann das angefochtene [X.]eil keinen [X.] haben. Diese Bestimmung knüpft das Rücktrittsrecht an die nicht recht-- 6 -zeitige Herstellung des Werks. Verzug im Sinn der §§ 284 ff., 326 [X.] ist [X.] nicht erforderlich ([X.].[X.]. v. 5.5.1992 - [X.], NJW-RR 1992, 1141,1142). Entgegen der Auffassung der Revision ist dabei nicht maßgeblich, obder Unternehmer eine Hauptleistungspflicht nicht rechtzeitig erfüllt hat, [X.] als etwa die Regelung in § 326 [X.] knüpft § 636 [X.] nicht an die [X.] in einem gegenseitigen Vertrag, sondern an die (gänzliche oderteilweise) nicht rechtzeitige Herstellung des Werks und damit zunächst an [X.] der werkvertraglich geschuldeten Leistungen an. Das Rücktritts-recht besteht unabhängig von der Einordnung als Haupt- oder Nebenleistungs-pflicht hinsichtlich der gesamten, noch nicht erbrachten Werkleistungen [X.] dann, wenn - wie vorliegend - eine werkvertraglich geschuldete Leistungnicht rechtzeitig erbracht wird, auf der vom Unternehmer geschuldete [X.] aufbauen und infolge der nicht rechtzeitig erbrachten Leistung [X.] des vertragsgemäß geschuldeten Erfolgs gefährdet ist. Ob dies der Fallist, hätte das Berufungsgericht schon deshalb näher prüfen müssen, weil [X.] dem Vortrag des [X.] und der Streithelferin, mit dem sich das [X.] nicht im einzelnen auseinandergesetzt hat, auf die Fundamentie-rung für die Funktionsfähigkeit der Trennschleifmaschine wesentlich ankam.Das Berufungsgericht zieht nicht in Zweifel, daß sich der Kläger mit [X.] Erklärung vom 13. Mai 1994 von den mit der Hauptschuldnerin getroffenenVereinbarungen (durch Rücktritt oder Kündigung) nicht nur im Umfang des zuerstellenden [X.], sondern auch wegen der [X.]eferung der Trenn-schleifmaschine lösen wollte. Hiervon ist im Revisionsverfahren deshalb aus-zugehen.- 7 -3. Die Revision wendet sich mit Erfolg auch gegen die weitere Begrün-dung des Berufungsgerichts, die Fristüberschreitung sei so geringfügig gewe-sen, daß sie nach [X.] und Glauben einem Rücktritt entgegenstehe.a) Die Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur [X.]eferung des [X.] ist mit dem Abruf dieser Leistung im Februar 1994 fällig geworden.Dies ergibt sich aus den vom Berufungsgericht getroffenen [X.]) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, daß der Hauptschuldne-rin Frist zum 6. Mai 1994 gesetzt worden sei und daß diese am 7. Mai 1994Pläne geliefert habe. Damit ist die [X.]eferung der Pläne erst nach Ablauf dergesetzten Frist erfolgt. Feststellungen, wonach die Fristsetzung unangemessenkurz gewesen wäre - worauf die Revisionserwiderung verweist - , sind [X.]. Somit ist für das Revisionsverfahren von einer ausreichenden Frist-setzung auszugehen, zumal sich die Hauptschuldnerin auf die gesetzte [X.] hat, wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt.c) Das Berufungsgericht hat zu der behaupteten Mangelhaftigkeit der am7. Mai 1994 übergebenen Pläne ausgeführt, die in ihnen enthaltenen Fehlerseien so geringfügig und leicht zu beheben gewesen, daß der Kläger nach sei-nen eigenen Angaben im Schreiben vom 13. Mai 1994 ohne Nachbesserungkurzfristig seine verbindlichen Fundamentpläne habe erstellen können. [X.] rügt insoweit zu Recht, daß sich das Berufungsgericht nicht mit demGutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S. auseinandergesetzt hat, nachdem diese Pläne unbrauchbar waren. Soweit das Berufungsgericht in anderemZusammenhang darauf abstellt, daß es dem Kläger zuzumuten gewesen sei,die Fehler zunächst zu rügen und eventuell durch die Hauptschuldnerin kurzfri-- 8 -stig beseitigen zu lassen, stellt dies keine hinreichende sachliche Auseinan-dersetzung mit dem Prozeßstoff dar (§ 286 ZPO). Daß die übergebenen [X.] waren, hatte mangels erfolgter Abnahme die Beklagte [X.]. Dem angefochtenen [X.]eil läßt sich nicht entnehmen, daß ihr diesgelungen wäre. Waren die Pläne aber unbrauchbar, kann die Fristüberschrei-tung nicht wegen ihrer Überlassung am 7. Mai 1994 als geringfügig angesehenwerden, weil in diesem Fall die Fristüberschreitung nicht an diesem Tag endete(vgl. [X.]. [X.]. v. 24.11.1998 - [X.], NJW-RR 1999, 347, 348). Auf [X.] nach §§ 633 ff. [X.] mußte sich der Kläger vor Ab-nahme des Werks nicht verweisen lassen, wie sich aus § 636 Abs. 1 Satz 12. Alt. und Satz 2 [X.] ergibt (vgl. [X.].[X.]. v. 17.2.1999 - [X.], [X.], 2046, 2047; [X.].[X.]. v. [X.] - [X.], NJW 1997, 50).4. a) Das Berufungsgericht ist der Ansicht, einem Rücktritt des [X.]stehe entgegen, daß die Fristsetzung nicht mit einer hinreichend deutlichenAblehnungsandrohung verbunden gewesen sei, weil sich der Kläger [X.] vorbehalten habe. Das ist nicht frei von [X.].Den rechtlichen Maßstab für die Anforderungen an die qualifizierte Frist-setzung im Sinn des § 636 [X.] stellt § 634 Abs. 1 Satz 1 [X.] dar. [X.] ein Rücktrittsrecht wegen verspäteter Herstellung des Werks regel-mäßig erst, nachdem dem Unternehmer eine angemessene Frist mit der Erklä-rung gesetzt worden ist, daß nach deren Ablauf die Leistung abgelehnt werde,und nachdem der Unternehmer die Frist ohne vollständige Herstellung [X.] hat verstreichen lassen ([X.]. [X.]. v. 17.12.1996 - [X.], [X.], 622, 623).- 9 -b) Das Berufungsgericht meint, der "Vorbehalt" in dem Schreiben des[X.] vom 2. Mai 1994 habe nicht den Auftrag über die [X.], sondern andere, nur unter Vorbehalt erteilte Aufträge betroffen. Sollte dieErklärung tatsächlich in dieser Weise zu verstehen sein, wäre es indessennicht nachvollziehbar und als Verstoß gegen die Denkgesetze anzusehen,hieraus abzuleiten, daß hinsichtlich der geschuldeten Leistungen in bezug aufdie Trennschleifmaschine keine Ablehnungsandrohung erfolgt sei, weil die Er-klärung dann mit den Leistungen bezüglich dieser Maschine nichts zu tun [X.]) Das Berufungsgericht hat zudem, wie die Revision mit Recht rügt, denInhalt des Schreibens vom 2. Mai 1994 nicht ausgeschöpft. Denkbar wäre auchein Verständnis, daß sich entgegen der vom Berufungsgericht geäußertenAuffassung der "Vorbehalt" - zumindest auch - auf die geschuldeten [X.] der Trennschleifmaschine bezogen. Dann mag eine isolierte Beur-teilung der Erklärung des [X.], er behalte sich vor, Aufträge zu annullieren,hinzunehmen sein, daß damit eine hinreichend deutliche Ablehnungsandro-hung nicht ausgesprochen worden sei (vgl. [X.]/[X.] aaO, § 326 [X.]Rdn. 93). Jedoch hat das Berufungsgericht in seine Beurteilung, die den [X.], nicht einbezogen, daß der Klägerunter graphischer Hervorhebung einen "letzten" Termin gesetzt hat, was füreine Ablehnungsandrohung sprechen konnte. Das Berufungsgericht wird [X.] erneuten Befassung mit der Sache zu erwägen haben, daß der [X.] auch dadurch betont wurde, daß eine etwaige weitere Zusammenarbeituneingeschränkt davon abhängig gemacht wurde, daß die Hauptschuldnerinden Vorgaben des [X.] entsprechend handelte.- 10 -II[X.] Darauf, ob der Kläger zur außerordentlichen Kündigung berechtigtwar, kommt es nur dann an, wenn ein wirksamer Rücktritt vom [X.] ist. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten [X.] haben, diese Frage erneut unter Berücksichtigung der [X.] und Mangelhaftigkeit der Erstellung des [X.] zu prüfen.[X.] Sollte das Berufungsgericht bei seiner erneuten Befassung wiederumzu dem Ergebnis gelangen, daß sich der Kläger nur auf § 649 [X.] stützenkonnte, erwiese sich der Angriff gegen die Höhe der zu berücksichtigendenVergütungsforderung der Hauptschuldnerin als nicht begründet. Diese hat [X.] beziffert. Es ist grundsätzlich Sache des Bestellers, höhere Auf-wendungen darzutun und zu beweisen, als sie sich der Unternehmer anrech-nen läßt ([X.]. [X.]. v. 5.5.1992 - [X.], NJW-RR 1992, 1077). Die Revi-sion zeigt nicht auf, daß die Hauptschuldnerin auch im Sinn der Rechtspre-chung des [X.] (u.a. [X.]Z 131, 362, 365 f; [X.]Z 140, 263,265 f; [X.].[X.]. v. 27.10.1998 - [X.], NJW 1999, 418, 420) ihre Erspar-nisse nicht ausreichend dargelegt hätte.[X.]JestaedtMelullis [X.] Mühlens