Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.11.2000, Az. X ZR 194/97

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 194/97Verkündet am:28. November [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 28. November 2000 durch [X.], [X.], Scharen, die Richterin [X.] und den [X.]. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das am 11. September 1997verkündete [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.].Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin, eine [X.], und [X.] der Beklagten, ein Außenhandelsbetrieb der [X.], [X.] 15. Januar 1990 einen Vertrag über die Lieferung einer automatischen[X.] zur Bearbeitung von Edelstahlblechen. Abnehmer der Anlage- 3 -sollte der [X.], der Rechtsvorgänger der Streithelferin der Beklagten,sein; als Liefertermin war der 14. Dezember 1990 vorgesehen.Mit Schreiben vom 9. Oktober 1990 teilte die Beklagte der Klägerin mit,sie sei von ihrem Abnehmer darüber unterrichtet worden, daß der Einsatz [X.] aufgrund wesentlicher Strukturveränderungen in seinem Unternehmennicht mehr gerechtfertigt sei; die Streithelferin fordere deshalb die [X.]. Nach weiterer Korrespondenz über die Rechtsfolgen einerNichtabnahme der Anlage eröffnete die Beklagte der Klägerin mit [X.] 30. November 1990, ihre außergerichtlichen Bemühungen, ihren Abneh-mer zur Übernahme der Anlage oder zur Zahlung des Schadens in nachgewie-sener Höhe zu veranlassen, seien gescheitert.Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung der vereinbarten [X.] ersparter Aufwendungen in Anspruch genommen. Das [X.] der Klage stattgegeben, das [X.] hat sie abgewiesen. [X.] sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung deserstinstanzlichen [X.]eils erstrebt. Die Beklagte und ihre Streithelferin tretendem Rechtsmittel entgegen.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eilsund zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] 4 -I. Das Berufungsgericht hat die vertraglichen Rechtsbeziehungen [X.] gemäß den zum Gegenstand des Vertrages gemachten [X.] der Rechtsvorgängerin der Beklagten nach [X.]-Recht,und zwar nach dem Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge ([X.]) be-urteilt. Es hat festgestellt, daß der Herstellungsprozeß der auf die Bedürfnisseder Streithelferin der Beklagten zugeschnittenen [X.] wesentlicherInhalt des Vertrages war, und deshalb nicht Kaufrecht, sondern die Vorschrif-ten über den Werkleistungsvertrag (§§ 61 ff. [X.]) herangezogen. Einen Anla-genvertrag im Sinne der §§ 88 ff. [X.] hat das Berufungsgericht verneint, [X.] sich nach seinen weiteren Feststellungen bei der [X.] nicht umeine Industrieanlage im Sinne dieser Vorschriften, sondern lediglich um eineMaschine nebst Zubehör und Werkzeug handelt. Das ist rechtsfehlerfrei undwird weder von der Revision noch von der [X.] angegriffen.II. Nach § 73 Abs. 1 [X.] ist der Besteller bis zur Fertigstellung [X.] berechtigt, den [X.] einer Frist ordentlich zu kün-digen. Kündigt der Besteller, ist der Hersteller berechtigt, das Entgelt abzüglichder ersparten Aufwendungen zu verlangen (§ 73 Abs. 2 [X.]), wobei er dienach Wirksamkeit der Kündigung anfallenden Kosten so niedrig wie möglich zuhalten hat (§ 73 Abs. 4 [X.]). Das Berufungsgericht geht demgemäß davonaus, daß der Klägerin bei einer Kündigung des Vertrages grundsätzlich einentsprechender Vergütungsanspruch zustehe. Da das Berufungsurteil keineausdrücklichen Feststellungen dazu trifft, ob und wann die Beklagte [X.], ist zugunsten der Klägerin für die revisionsrechtliche Prüfung davon [X.], daß dies spätestens mit dem Schreiben vom 30. November 1990 ge-schehen [X.]. Das Berufungsgericht führt weiterhin aus, die Beklagte habe [X.] § 295 [X.] die Anpassung des Vertrages an veränderte Umstände ver-langen und wegen der Weigerung der Klägerin, hierauf einzugehen, das [X.] fristlos kündigen können. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusseshabe sich die staatliche Planwirtschaft der [X.] bereits in Auflösung befunden.In Kenntnis der am 17. Januar 1990 erfolgten Aufhebung des Außenhandels-monopols der Außenhandelsbetriebe der [X.], der Umwandlung der volksei-genen Kombinate und Betriebe in Kapitalgesellschaften durch Verordnung [X.] März 1990, der durch das Gewerbegesetz vom 6. März 1990 eingeführtenGewerbefreiheit und der durch Gesetz vom 7. März 1990 gestatteten [X.] Tätigkeit privater Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen hätten dieParteien den [X.] am 26. März 1990 geändert [X.] bestimmt, daß die übrigen Vertragsbedingungen unverändert bleibensollten. Die Beklagte habe damit Unwägbarkeiten, die sich aus dem [X.] der staatlichen Planwirtschaft der [X.] ergeben konnten, auf sichgenommen und könne sie nicht zum Anlaß nehmen, das Vertragsverhältnis [X.]. Die Streithelferin der Beklagten habe zudem auch Anfang 1991 nocheine [X.] benötigt.Auch das ist nicht zu beanstanden und wird von der Beklagten und ihrerStreithelferin hingenommen.[X.] 1. Gleichwohl versagt das Berufungsgericht der Klägerin den geltendgemachten Vergütungsanspruch. Bei der Kündigung des Vertrages könne nichtunberücksichtigt bleiben, ob das Werk qualitätsgerecht (§ 281 [X.]) sei [X.]. Es komme ein sofortiges Rücktrittsrecht des Bestellers in Betracht, wenndie Leistung des Herstellers nicht vertragsgemäß und mit hinreichender Si-- 6 -cherheit anzunehmen sei, daß der Hersteller die Forderungen auf Ersatzliefe-rung oder Nachbesserung nicht erfüllt hätte, oder wenn feststehe, daß die [X.]e Leistung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach [X.] erbracht werden könne. Der Hersteller [X.] nicht besser gestellt werden, als wenn er seine Leistung vertragsge-mäß erbracht hätte. Es wäre nicht sachgerecht, ihm einen Anspruch auf [X.] unter Abzug ersparter Aufwendungen zu geben, wenn seine Lei-stung unbrauchbar sei und der Besteller bei Fertigstellung ein Rücktrittsrechtgehabt und ausgeübt hätte.Davon müsse der [X.]at ausgehen. Nach den Feststellungen des [X.] Sachverständigen seien nach dem derzeitigen Informationsstand beider [X.] querlaufende Stillstandsmarkierungen auf den [X.] wahrscheinlich nicht zu vermeiden; sogar längslaufende Stützrollmarkie-rungen ließen sich nicht sicher ausschließen. Dies gelte auch bei [X.] nicht poliertem Edelstahl, so daß es auf die Streitfrage der Parteien nichtankomme, ob die Anlage für die Verarbeitung polierten Edelstahls ausgelegtsein solle. Zur Vermeidung solcher Markierungen komme grundsätzlich nur dasaufwendige Verfahren eines kontinuierlichen, geschwindigkeitsgeregelten Vor-schubs mit Kriechgang durch die Richtmaschine und eine Schlingengrube [X.] zur Pufferung zwischen diskontinuierlichem [X.] die Schere und kontinuierlichem Transport durch die Richtmaschine [X.]. Wegen dieses Mangels, den die Klägerin bei der Planung der Anlagehätte beachten müssen und der nur durch erheblichen Mehraufwand zu besei-tigen gewesen sei, sei die Beklagte zum sofortigen Rücktritt berechtigt. [X.] hätte, wie der Prozeß zeige, eine Nachbesserung [X.] 7 -Der gerichtliche Sachverständige habe allerdings ausgeführt, ein [X.] [X.]eil sei ohne Kenntnis der Konstruktionszeichnungen [X.], ohne Besichtigung und eventuelle Erprobung der Anlage nicht möglich.Die weitere Beweiserhebung habe die Klägerin jedoch schuldhaft vereitelt, in-dem sie dem Sachverständigen weder die erforderlichen Zeichnungen [X.] zur Verfügung gestellt noch ihm die Besichtigung der Anlage [X.]. Infolgedessen habe der Sachverständige auch weitere, von ihm aufgrundder Beschreibung der Anlage in dem Vertragsangebot der Klägerin [X.] nicht feststellen [X.] Hiergegen richten sich die [X.] der Revision. Sie meint, ein Rechtzum Rücktritt könne der Beklagten nicht zugestanden werden, nachdem sieden Vertrag vor dem vereinbarten Liefertermin gekündigt habe und damit einePflicht der Klägerin, das Werk vertragsgemäß herzustellen, entfallen sei.Komme daher ein Rücktritt der Beklagten nicht mehr in Betracht, könne es,auch wenn man mit dem Berufungsgericht eine Beweisvereitelung annehme,nur um die Höhe der von der Klägerin ersparten Aufwendungen gehen. [X.] dazu fehlten, habe das Berufungsgericht die Klage nicht abwei-sen dürfen. Entgegen seiner Auffassung liege im übrigen, wie die Revision nä-her ausführt, weder der objektive noch der subjektive Tatbestand der Beweis-vereitelung vor.3. Die Sachrüge ist begründet; auf die Frage, ob das Berufungsgerichtannehmen durfte, die Klägerin habe die Beweisführung der Beklagten vereitelt,kommt es deshalb nicht mehr an. Der Wegfall des Vergütungsanspruchs derKlägerin ergibt sich nicht daraus, daß die Beklagte zum Rücktritt vom [X.] gewesen ist.- 8 -Es kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt der Kündigung [X.] für den Anspruch auf die vereinbarte [X.] nach § 73 Abs. 2 [X.] von Bedeutung sein können. Denn dieAnnahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei zum Rücktritt berechtigt ge-wesen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht [X.]) Leistet der Schuldner nicht qualitätsgerecht, so ist der Gläubiger nach§ 281 Abs. 2 [X.] berechtigt, nach seiner Wahl entweder Beseitigung [X.] oder Herabsetzung der Gegenleistung zu verlangen. Beseitigt [X.] den Mangel nicht innerhalb einer angemessenen Frist oder erklärter, daß er dies nicht tun werde, so ist der Gläubiger nach § 281 Abs. 4, 6 [X.]berechtigt, entweder den Mangel selbst zu beseitigen oder Minderung zu ver-langen oder vom Vertrag zurückzutreten. § 288 [X.] bestimmt ferner, daß [X.] berechtigt ist, die für die betreffende Vertragsverletzung festgelegtenRechte bereits vor Fälligkeit geltend zu machen, wenn der Schuldner vor Ein-tritt des Leistungstermins mitteilt, daß er den Vertrag verletzen werde, [X.] dies außer Zweifel steht. Das Rücktrittsrecht setzt somit [X.], daß der Schuldner einen Mangel nicht innerhalb einer angemessenenFrist beseitigt. Dem stehen die Ankündigung eines entsprechenden Verhaltensund - sofern § 281 Abs. 6 [X.] demgegenüber nicht lex specialis sein sollte ([X.]/[X.], Kommentar zum [X.], 2. Aufl., § 281 [X.]. 20 und§ 288 [X.]. 5) - der Fall gleich, daß das vertragsverletzende Verhalten [X.] bereits vor Fälligkeit "außer Zweifel steht". Insoweit ähneln [X.] denen des § 634 [X.] für eine Wandlung, wobei es jedocheiner Ablehnungsandrohung nicht [X.] 9 -b) Das Berufungsgericht meint, die Klägerin hätte, wie der Prozeß zeige,eine Nachbesserung verweigert. Das ist jedoch eine hypothetische Überle-gung, auf die es nicht ankommt. Ein Rücktrittsrecht könnte die Beklagte [X.] Fristsetzung nur gehabt haben, wenn die Klägerin erklärt gehabt hätte,eine fehlerfreie Herstellung der [X.] abzulehnen, oder allenfalls nochdann, wenn die fehlende Bereitschaft der Klägerin zur Mängelbeseitigung be-reits zum Zeitpunkt der Kündigung außer Zweifel gestanden hätte. [X.] eine Verpflichtung der Klägerin zur Nachbesserung, nachdem die [X.] den Vertrag gekündigt hatte und die Anlage nicht übernehmen wollte.Demgegenüber ist die Überlegung des Berufungsgerichts nicht tragfähig, dieKlägerin dürfe nicht besser gestellt werden, als wenn sie ihre Leistung [X.] erbracht hätte. Das ist tatsächlich nicht der Fall, da die [X.], die die Klägerin zur Mängelbeseitigung hätte machen müssen, ihrenVergütungsanspruch nach § 73 Abs. 2 [X.] mindern.c) Dagegen kann die Revisionserwiderung auch nicht mit Erfolg ins Feldführen, daß Ansprüche des Bestellers wegen Mängeln der vor der [X.] auch nach der Kündigung fortbestünden. Das istzwar jedenfalls für das Werkvertragsrecht des [X.] richtig ([X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.], 140, 141; [X.].[X.]. v. 25.3.1993- [X.], [X.], 1972, 1973), hier jedoch ohne Bedeutung, weil [X.] solche Ansprüche nicht geltend gemacht, sondern die Anlage [X.] zurückgewiesen [X.]) Soweit das Berufungsgericht unter Berufung auf [X.]/[X.],aaO, § 288 [X.]. 6, weiterhin meint, ein sofortiges Rücktrittsrecht komme [X.], wenn feststehe, daß die vertragsgemäße Leistung nicht innerhalb- 10 -einer angemessenen Frist nach dem vertraglich vereinbarten Leistungsterminerbracht werden könne, hat es auch zu einem solchen Tatbestand keine Fest-stellungen getroffen. Aus dem angefochtenen [X.]eil ergibt sich nicht, daß esinnerhalb einer angemessenen Frist nicht möglich gewesen wäre, die [X.] in einen mangelfreien Zustand zu versetzen.V. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen [X.] als richtig dar.1. Der Vergütungsanspruch der Klägerin entfällt nicht deshalb, weil [X.] berechtigt war, den Werkleistungsvertrag aus wichtigem Grund zukündigen.Für das Werkvertragsrecht des [X.] ist anerkannt, daß der [X.] nicht nur nach § 649 Satz 1 [X.], sondern auch aus wichtigem Grundgekündigt werden kann. Eine solche Kündigung läßt zwar den Anspruch [X.] auf Vergütung der bis zur Kündigung erbrachten [X.] unberührt. Eine Vergütung ist jedoch nicht geschuldet, wenn dasWerk so schwerwiegenden Mängel aufweist, daß es nicht nachbesserungsfä-hig und deshalb für den Besteller wertlos ist, oder wenn die Leistung [X.] von ihrer Mangelfreiheit für ihn nicht brauchbar oder ihre Verwertung nichtzumutbar ist ([X.]Z 136, 33, 39). Die Kündigung aus wichtigem Grund genießtzugunsten des Bestellers gegenüber der Kündigung nach § 649 Satz 1 [X.]den Vorrang. Lag ein wichtiger Grund zur Kündigung vor, beurteilen sich [X.] der Kündigung danach, auch wenn der Besteller diesen Grund imZeitpunkt der Kündigungserklärung nicht gekannt und geltend gemacht hat([X.]Z 65, 391, 393; [X.], [X.]. v. 6.2.1975 - [X.], NJW 1975, 825,- 11 -826; [X.].[X.]. v. 25.3.1993 - [X.], [X.], 1972, 1973; Erman/[X.],[X.], 10. Aufl., § 649 Rdn. 11; [X.]/[X.], [X.], 13. Bearbeitung 1994,§ 649 Rdn. 8). Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob dies auchfür den Werkleistungsvertrag nach § 61 [X.] gilt, obwohl § 306 [X.] die Kün-digung aus wichtigem Grund nur für Verträge vorsieht, die auf dauernde [X.] wiederkehrende Leistungen gerichtet sind. Denn die [X.] sind nicht festgestellt.Die Kündigung aus wichtigem Grund setzt eine schwere Gefährdung [X.] durch den Unternehmer voraus ([X.]Z 31, 224, 229; 45, 372,375; [X.]/[X.], aaO, § 649 Rdn. 31). Der Unternehmer muß sich soverhalten haben, daß der Besteller kein Vertrauen mehr zu ihm haben kann([X.]Z 45, 372, 375; [X.].[X.]. v. 25.3.1993 - [X.], [X.], 1972,1973). Dieser Vertrauensverlust kann sich auch daraus ergeben, daß der Un-ternehmer mangelhaft arbeitet (Erman/[X.], aaO, § 649 Rdn. 11; [X.]/[X.], aaO, § 649 Rdn. 31). Jedoch rechtfertigt nicht jeder Werkmangel einefristlose Kündigung. Das Fehlverhalten des Unternehmers muß vielmehr einsolches Gewicht haben, daß dem Besteller eine Fortsetzung des [X.] nicht mehr zugemutet werden kann ([X.]Z 50, 160, 166; [X.], [X.].v. 19.10.1987 [X.], [X.], 47, 48; [X.]. v. 10.10.1996- [X.]/94, NJW 1997, 259; [X.]. v. 4.5.2000 - [X.], [X.]; [X.].[X.]. v. 25.3.1993 - [X.], [X.], 1972, 1973); darauf stelltauch § 306 Abs. 1 [X.] ab. Das kann namentlich dann der Fall sein, wenn [X.] Kündigung erbrachte Teilleistungen so grobe Mängel aufweisen, daß einefehlerfreie Herstellung des Werkes nicht mehr möglich oder mangels ausrei-chender Sachkunde des Unternehmers nicht mehr zu erwarten [X.] -Daß die [X.] nicht mangelfrei herstellbar war oder daß die [X.] kein Vertrauen mehr in die Fähigkeit oder Bereitschaft der Klägerin hier-zu haben konnte, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. [X.] das Berufungsurteil von einer unbrauchbaren Leistung ([X.]). [X.] das Berufungsgericht jedoch nicht, daß die [X.] nicht fehlerfreihergestellt werden konnte, wie sich daraus ergibt, daß es an anderer Stelle(BU 15) ausführt, der Mangel sei (nur) durch erheblichen Mehraufwand zu [X.] gewesen. Allein daraus läßt sich nicht herleiten, daß der Beklagten [X.] des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin nicht mehr zuzumutenwar.2. Ein Anspruch der Klägerin bestünde auch dann nicht, wenn die Auf-wendungen, die die Klägerin hätte machen müssen, um die [X.] ineinen mangelfreien Zustand zu versetzen, die Vergütung erreichten oder über-stiegen, die sie von der Beklagten zu beanspruchen hat. Das hat die Beklagtebehauptet, das Berufungsgericht jedoch ebenfalls nicht festgestellt.Allerdings hat das Berufungsgericht mit [X.] vom [X.] 16. Dezember 1994 den gerichtlichen Sachverständigen auch zu dieserFrage mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt. Die Beweisanordnungensind insoweit jedoch zunächst nicht ausgeführt worden, so daß sich schon nichtsagen läßt, die Klägerin habe eine gutachterliche Prüfung vereitelt. [X.] dies die fehlenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht [X.]. Denn der [X.] läßt in Fällen der Beweisvereitelung lediglichBeweiserleichterungen zu, die unter Umständen bis zur Umkehr der Beweislastgehen können ([X.]Z 72, 132, 139; 99, 391, 395 ff.; [X.], [X.]. v. 9.11.1982- VI ZR 23/81, NJW 1983, 332; [X.]. [X.], [X.] -2241; [X.]. v. 15.11.1984 - IX ZR 157/83, NJW 1986, 59, 60/61; [X.]. v.9.11.1995- [X.], [X.]R ZPO § 286 - Beweiserleichterung 4; [X.].[X.]. v.17.6.1997 - [X.], NJW 1998, 79, 81). Die Beurteilung im Einzelfall isteine Frage der tatrichterlichen Überzeugungsbildung und dem [X.] verschlossen ([X.].[X.]. v. 17.6.1997, aaO).- 14 -VI. Bei seiner erneuten Prüfung wird das Berufungsgericht zu berück-sichtigen haben, daß die Fehlerfreiheit der bis zur Kündigung erstellten [X.] [X.] von der Klägerin zu beweisen ist ([X.].[X.]. v. 25.3.1993- [X.], [X.], 1972, 1974; [X.], [X.]. v. 10.10.1996 - [X.]/94,NJW 1997, 259).[X.]JestaedtScharen[X.] Meier-Beck