Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2013, Az. II ZR 67/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 67/12
Verkündet am:
28. Mai 2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 313; [X.] § 221 Abs. 3; [X.] § 23
Schließt eine [X.], die [X.]e begeben hat, als abhängige Gesell-schaft einen Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag ab, sind die [X.] an die neu geschaffene Lage dergestalt anzupassen, dass [X.] in den Fällen, in denen bei Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnab-führungsvertrages davon auszugehen ist, dass die abhängige [X.] in der Zukunft bis zum Ende des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages ohne den Vertrag genügend Gewinn ausgewiesen hätte, um die Genussrechte bedienen zu können, sie dies auch nach Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabfüh-rungsvertrages tun muss, ohne dass es auf die dann ausgewiesenen (fiktiven) Ge-winne oder Verluste ankommt; sie darf dann auch den Rückzahlungsanspruch nicht kürzen.
[X.], Urteil vom 28. Mai 2013 -
II ZR 67/12 -
O[X.]

[X.]

-
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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28.
Mai
2013 durch [X.]
Dr.
Bergmann,
[X.]
Strohn, die Richterin [X.] sowie
die
Richter [X.] und Sunder
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 7. Februar 2012 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die [X.]

AG (im Folgenden: [X.]

)
begab am 29. Dezember 2000 [X.]e zu einem Gesamtnennbe-Die [X.] hatten eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2012. Sie sind am 1. Juli 2013 zur Rückzahlung fällig.
[X.] verschmolz die [X.]

mit der [X.].

AG zur [X.].
Auch die

E.

AG (im Folgenden: E.

) be-gab am 30. September 1999
und am 20. November 2003 [X.]e
zu insgesamt 60 Mio. DM und 38,5 Mio.

mit Stückelungen zu je 1.000 DM bzw. . Der eine [X.] hatte eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2009 und war am 30. November 2010 zur Rückzahlung fällig. Das zweite Ge-nussrecht läuft noch bis zum 31. Dezember 2013 und ist am 1. Juli 2014 zur
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Rückzahlung fällig. Die E.

wurde am 18. August 2008 mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die Beklagte verschmolzen.
Die Beklagte gewährte den Inhabern der [X.]e im Zuge der Verschmelzungen
nach § 23 [X.] "gleichwertige" Genussrechte. Die Klägerin hält Genussrechte aller drei Ausgaben.
Die Beklagte schloss mit der C.

[X.]

GmbH (im Folgenden: [X.]

) einen Beherrschungs-
und Gewinnabführungs-vertrag, der am 4.
September
2007 im Handelsregister eingetragen wurde. In dem Beschluss ist ein Ausgleich zugunsten der außenstehenden Aktionäre der as
Geschäftsjahr 2007 und
1,10

Geschäftsjahre ab

r-gesehen. Über die angemessene Höhe des Ausgleichs und der Abfindung strei-ten die Beteiligten in einem Spruchverfahren. Zwischen der [X.]

und ihrer 100
%-igen Muttergesellschaft C.

AG besteht ein Gewinnabfüh-rungsvertrag, der am 26. Mai 2004
im Handelsregister eingetragen worden war.
In den [X.]bedingungen der [X.]

heißt es:
§ 2
(1) Die [X.]inhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der [X.]

vorgehende jährliche Ausschüttung aus dem Bilanzgewinn.
(2) Die Berechnung der Ausschüttung erfolgt für jede Zinsperiode auf Basis ei-nes Referenzzinssatzes ([X.]) zuzüglich 150 Ba-

(3) 1Reicht der Bilanzgewinn zur Ausschüttung nicht aus, so vermindert sich 4Die Ausschüttung ist dadurch begrenzt, dass durch sie kein [X.] entstehen darf. 5Im Falle einer Verminderung der Ausschüttung ist der fehlende Betrag in den folgenden Geschäftsjahren vorbehaltlich Absatz (3) Satz 1 nac8Bei der Nachzahlung sind zunächst die Rückstände, so-dann die [X.] zu bedienen. 9Ein Nachzah-

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§ 5
Der Bestand der [X.]e wird vorbehaltlich § 7 weder durch Verschmel-zung oder Umwandlung der [X.]

noch durch eine Veränderung ihres Grundkapitals berührt.
§ 7
(1) Die [X.]inhaber nehmen am laufenden Verlust (Jahresfehlbetrag) in voller Höhe teil. Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital der [X.]

zur Deckung von Verlusten herabgesetzt, vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes [X.]inhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis des Rückzahlungsanspruches zum Eigenkapital (ein-schließlich [X.]kapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlich-

(2) Werden nach einer Teilnahme der [X.]inhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsdie Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der [X.]e zu erhö-hen, bevor eine anderweitige Verwendung der [X.] vorgenom-

§ 8
Die Forderungen aus den [X.]en gehen den Forderungen aller ande-ren Gläubiger der [X.]

, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range

§ 9

.

beschränkt sowie

§ 13
Sollte eine der Bestimmungen der [X.]bedingungen ganz oder teil-weise unwirksam sein oder werden, so bleibt die Wirksamkeit der übrigen [X.] unberührt. Für
eine etwa hierdurch entstehende Lücke soll eine dem Sinn und Zweck dieser Bedingungen entsprechende Regelung gelten.

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Die [X.]bedingungen der E.

hinsichtlich der am 30.
September 1999 begebenen Genussrechte enthalten unter anderem fol-gende Bestimmungen:
§ 2
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Ausschüttung auf die [X.]e
Die Ausschüttung auf die [X.]e ist dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf.

§ 6
-
Verlustteilnahme
Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital der Bank zur [X.] von Verlusten herabgesetzt, so vermindert sich der [X.] jedes [X.]inhabers.

§ 7
-
Wiederauffüllung der Rückzahlungsansprüche
Während der Laufzeit der [X.]e ist nach einer Teilnahme der Ge-nussscheininhaber am Bilanzverlust gemäß § 6 in den Folgejahren vorrangig vor der Ausschüttung gemäß § 2 sowie der Dotierung von Rücklagen und vor der Ausschüttung auf das Aktienkapital zunächst das um die Abschreibung ver-ringerte [X.] wieder auf den Nennbetrag aufzufüllen.
§ 8
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Nachrangigkeit
Die [X.]e gehen allen anderen nicht nachrangigen Gläubigern der Bank nach. Im Falle des Konkurses
oder der Liquidation der Bank werden die [X.]e nach allen anderen nicht nachrangigen Gläubigern und vorran-gig vor den Aktionären bedient.
§ 9
-
Hinweis gemäß § 10 Absatz 5 Satz 4 [X.]
Nachträglich können die Teilnahme am Verlust nicht geändert werden, der Nachrang nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist nicht ver-kürzt werden. Eine vorzeitige
Rückzahlung ist der

E.

Aktiengesellschaft ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen zu-rückzugewähren.
Die [X.]bedingungen für die am 20. November 2003 begebe-nen [X.]e enthalten im Wesentlichen
gleiche Bestimmungen.
Im Geschäftsjahr 2008
erzielte die Beklagte einen fiktiven, ohne Berück-sichtigung des Verlustausgleichsanspruchs aus dem Beherrschungs-
und Ge-6
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winnabführungsvertrag errechneten Jahresfehlbetrag. Dennoch leistete sie [X.] auf die [X.]e. Im Geschäftsjahr 2009 betrug der fiktive Jahres-fehlbetrag

weiter [X.] auf die Genussrechte zu leisten. Ferner setzte sie die jeweiligen Rückzahlungsansprüche der Genussrechte herab.
Beide Parteien sind der Auffassung, dass die [X.]bedingungen nach Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages der [X.] mit der [X.]

angepasst werden müssten. Die Klägerin meint, diese An-passung habe dergestalt zu erfolgen, dass die [X.]bedingungen nicht hinter der Ausgleichsregelung des § 304 [X.] für die außenstehenden [X.] zurückblieben. Danach seien die [X.]e unabhängig von der [X.] der [X.] zu bedienen
und die Rückzahlungsansprüche
nicht herabzusetzen, wenn die Prognose hinsichtlich der Ertragsentwicklung der [X.] bei Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages positiv gewesen sei. Das sei hier -
unstreitig -
der Fall. Bei den auf die [X.] der
E.

zurückgehenden
[X.]en ergebe sich eine Re-gelung für den Fall des Abschlusses eines Beherrschungs-
und Gewinnabfüh-rungsvertrages
auch schon aus den [X.]bedingungen
selbst. Die [X.] meint dagegen, die [X.]bedingungen seien so anzupassen, dass sich die Zahlungen an die [X.]inhaber nach dem fiktiven Bilanz-gewinn oder -verlust vor der Gewinnabführung oder dem Verlustausgleich rich-teten.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte für das [X.] zur Zahlung von Ausschüttungen auf die Genussrechte
in [X.] von

, 12.

zu verurteilen sowie [X.], dass die Beklagte verpflichtet sei, künftig die [X.]e unabhängig von der Ertragslage der [X.] zu bedienen und sie bei Fälligkeit zum vollen Nennbetrag zurückzuzahlen.
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Das [X.] ([X.], 3-5 O 100/10, juris) hat der
Kla-ge überwiegend, das Berufungsgericht (O[X.], [X.], 524) hat ihr
in vollem Umfang stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der [X.].

Entscheidungsgründe:
Die Revision bleibt erfolglos. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Bezüglich der ursprünglich von der [X.]

begebenen [X.]e sei eine ergänzende Vertragsauslegung geboten. Denn
nach Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages könne bis zu dessen [X.] weder ein Bilanzgewinn noch ein Bilanzverlust entste-hen. Auf das fiktive Jahresergebnis abzustellen, wie es die Beklagte vertrete, sei nicht [X.]. Denn das herrschende Unternehmen könne durch Weisungen oder auf andere Weise auf das Ergebnis der [X.] Einfluss nehmen. Auch die Lösung des [X.], auf das Ergebnis der C.

AG als der Muttergesellschaft abzustellen,
sei nicht tragfähig. Wenn auf das Ergebnis der Muttergesellschaft abgestellt werde, würden die [X.] der [X.] wie [X.]e der C.

AG behandelt, was nicht den Interessen der Parteien entspreche. [X.] sei eine weitgehende Gleichbehandlung der [X.]inhaber mit den [X.]. Die [X.]inhaber seien noch schutzwürdiger als die außenstehenden Aktionäre, weil
sie keine Möglichkeit gehabt hätten, auf die Entscheidung über den Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabfüh-11
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rungsvertrages Einfluss zu nehmen. Wenn den außenstehenden Aktionären ein fester Ausgleich nach § 304 [X.] zugebilligt werde, müsse das danach auch für die [X.]inhaber gelten. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt sei die Prognose hinsichtlich der wirtschaftlichen Entwicklung der [X.], die bei Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages positiv gewe-sen sei. In diesem Fall seien
die [X.]e unabhängig von der weiteren Entwicklung der Ertragslage bis zum Ende des Beherrschungs-
und Gewinnab-führungsvertrages in vollem Umfang zu bedienen und es sei bei Fälligkeit der volle Nennwert zurückzuzahlen.
Ob das zu Einschränkungen bezüglich der Qualifikation des [X.]kapitals als Ergänzungskapital im Sinne des §
10 Abs. 5 [X.] führe, könne offen bleiben. Denn auch insoweit gelte, dass die [X.]inhaber schutzbedürftiger als die Beklagte seien.
Nichts anderes gelte für die ursprünglich von der E.

gegebenen [X.]e. Dabei könne offen bleiben, ob sich das schon aus den Ge-nussscheinbedingungen ergebe. Jedenfalls seien diese Bedingungen ebenso ergänzend auszulegen wie die der ursprünglich von der [X.]

ausgegebe-nen Genussrechte. Dass auch hinsichtlich der E.

zum Zeitpunkt ihrer Verschmelzung auf die Beklagte eine positive Ertragsprognose bestanden ha-be, sei unstreitig. Daran ändere auch der Vortrag der [X.] zur sogenann-ten Wurzeltheorie nichts. Danach seien im Rahmen des §
304 Abs.
2 [X.] Entwicklungen zu berücksichtigen, die zwar erst später einträten, aber schon am Stichtag angelegt seien. Die Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt, dass derartige negative Entwicklungen schon zum Zeitpunkt
der Verschmelzung [X.] gewesen seien.
I[X.] Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

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1. Das gilt zum einen für die Anpassung der [X.]bedingungen
hinsichtlich der [X.]e, die an die Stelle der
ursprünglich von der [X.]

begebenen [X.]e getreten sind.
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass [X.] Bedingungen einen anderen Inhalt hatten als die Bedingungen, zu denen die Beklagte im Zuge
der Verschmelzung neue [X.]e nach § 23 [X.] begeben
hat. Damit ist davon auszugehen, dass auch die Bedingungen der neuen Genussrechte keine Regelung enthalten, wie im Falle des Abschlusses eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages zu verfahren ist.
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages zwischen der [X.]

und der [X.]
die [X.]bedingungen an die veränderte Rechtslage angepasst werden müssen.
Der Abschluss eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages hat allerdings keine unmittelbaren Auswirkungen auf die von dem abhängigen Unternehmen zuvor begebenen [X.]e. Anders als die außenstehen-den Aktionäre, denen nach § 304 [X.] von
dem herrschenden Unternehmen ein angemessener Ausgleich zu zahlen ist und die mit der nach § 305 [X.] zu gewährenden Abfindung ein Austrittsrecht erhalten, bleiben die [X.]-inhaber grundsätzlich an die einmal festgelegten [X.]bedingungen gebunden. Denn die Genussrechte stellen keine mitgliedschaftliche Beteiligung an der Aktiengesellschaft dar, die im Falle der Einbeziehung der [X.] in einen Vertragskonzern bestimmte Schutzmechanismen auslöst, sondern sie erschöpfen sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch ([X.], Urteil vom 5.
Oktober 1992 -
II ZR 172/91, [X.]Z 119, 305, 309).
Der Abschluss eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages bleibt aber nicht ohne mittelbare Auswirkungen auf die Genussrechte.
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Zum einen weisen die Bilanzen der in einen Vertragskonzern einbezoge-nen abhängigen [X.] keinen Bilanzgewinn oder -verlust mehr aus. Auf-grund der Gewinnabführungspflicht der abhängigen [X.] und der Ver-lustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens werden die Ausschläge nach oben oder unten jeweils neutralisiert. Das könnte zur Folge haben,
dass die [X.]e gemäß §
2 Abs.
3 Satz
1 der [X.]bedingungen nicht mehr bedient werden können, weil kein Bilanzgewinn vorhanden ist. Es könnte aber auch dazu führen, dass die [X.]e gemäß §
2 Abs.
3 Satz
4 der [X.]bedingungen in vollem Umfang zu bedienen sind, weil diese Zahlungen von dem abzuführenden "Gewinn" abzuziehen oder von dem herrschenden Unternehmen auszugleichen sind, so dass kein
Bilanzverlust entstehen kann.
Zum anderen ändert sich durch den Abschluss eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages die Risikolage der [X.]inhaber. Während sie beim Erwerb der [X.]e darauf vertrauen konnten, dass das Unternehmen von seinem Vorstand eigenverantwortlich und orientiert am [X.] geführt wird, müssen sie nun hinnehmen, dass der [X.] des herrschenden Unternehmens die Leitungsaufgabe übernimmt oder zumindest diese Möglichkeit besteht. Dabei können nach §
308 Abs.
1 [X.] auch Weisungen erteilt werden, die für die abhängige [X.] nachteilig sind, sofern sie nur den Interessen des herrschenden Unternehmens oder des Konzerns dienen.
b)
Über die Frage, wie diesen Veränderungen zu begegnen ist, besteht im Schrifttum Streit. Dabei werden teilweise kumulative Lösungsvorschläge gemacht. Eine Meinung will den [X.]inhabern analog §
304 [X.] ei-nen Ausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen gewähren, der sich nach der bisherigen Ertragslage
der [X.] und ihren künftigen [X.] bemisst (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 221 Rn. 320; 22
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[X.] in KK-[X.], 2.
Aufl., §
221 Rn. 404; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2.
Aufl., § 221 Rn. 138; [X.], Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, [X.]; [X.], [X.]e, 1993, [X.] ff.; [X.], [X.] 173 [2009], 689, 707 ff.; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 221 Rn. 93; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl., §
304 Rn. 14a; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 304 Rn. 14). Andere Auto-ren wollen nach den Regeln des Wegfalls
der Geschäftsgrundlage gemäß §
313 [X.] oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach § 157 [X.] die [X.]bedingungen dahingehend anpassen, dass ein [X.] wie nach § 304 [X.] besteht, aber gerichtet gegen die abhängige [X.]
(U.
H.
Schneider in Festschrift [X.], 1987, S.
511, 527; [X.], [X.]e, 1993, S.
282
ff., 285; [X.], AG 1993, 351, 366 [X.].
359; Prosser,
Anlegerschutz bei [X.]en, 2001, [X.] ff.; [X.], Inhaltskontrolle der [X.], 1994, [X.] f.; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 304 Rn. 18; Krieger in [X.], 3. Aufl., § 63 Rn.
72; s. auch [X.], Urteil vom 8. Februar 1960 -
II ZR 102/58, NJW 1960, 721, 723). Weiter wird vertreten, dass die [X.]inhaber ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des [X.] nach § 314 [X.] mit einer Abfindung analog § 305 [X.] haben sollen ([X.] in Fest-schrift [X.], 1987, [X.], 526 f.; [X.] in [X.], [X.], 2.
Aufl., § 221 Rn. 93; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., § 304 Rn. 14; [X.], Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, [X.] f.) oder dass der Abschluss eines
Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages eine Verletzung des [X.] darstelle und daher zu einem Schadensersatzanspruch der [X.]inhaber führe (MünchKomm-[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
304 Rn. 27; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 304 Rn. 18;
Krieger in [X.], 3.
Aufl., §
63 Rn.
72; [X.] in Bürgers/Körber,
[X.], 2.
Aufl., § 304 Rn. 14). Das [X.] hat die Meinung vertreten, die Ausschüttungen
auf die [X.]e seien nach dem Bilan--
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zergebnis des herrschenden Unternehmens, hier der Konzernspitze, zu [X.] (ebenso [X.] in Festschrift [X.], 1987, [X.], 526). Für den isolierten Gewinnabführungsvertrag schließlich wird die Auffassung vertre-ten, die Genussrechte seien so zu bedienen, als bestehe die [X.] nicht (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 221 Rn. 320; [X.] in Festschrift [X.], 1987, [X.], 525; [X.], Genussschei-ne, 1993, [X.] [X.]. 352; [X.], Unternehmen, Kapital und Genussrech-te, 1998, [X.]).
Diese Meinung vertritt auch die Beklagte für den vorliegenden Fall des Abschlusses eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages.
c) Zutreffend ist eine Anpassung des [X.] nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage
im Sinne des § 313 [X.].
Den [X.]bedingungen lässt sich im Wege der -
einfachen
-
Auslegung keine Regelung der durch die Einbeziehung der [X.] entstehenden Fragen entnehmen. Aber auch eine ergän-zende Vertragsauslegung kommt
nicht in Betracht. Die Grenzen zwischen der vom Berufungsgericht angenommenen ergänzenden Vertragsauslegung und der Vertragsanpassung nach den Regeln des Fehlens oder des Wegfalls
der Geschäftsgrundlage sind allerdings fließend ([X.]/[X.], 6.
Aufl., § 313 Rn. 46; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 313 Rn. 10; des-halb ohne Abgrenzung [X.], Urteil vom 13. Juni 1994 -
II ZR 38/93, [X.]Z 126, 226, 241). Entzieht sich ein
Ereignis infolge einer grundlegenden Veränderung der Verhältnisse der Beurteilung nach dem [X.], ist für eine ergän-zende Vertragsauslegung aber kein Raum ([X.], Urteil vom 8. Juli 1982 -
IX ZR 99/80, [X.]Z 84, 361, 368). So liegt der Fall hier. Die Anpassung gestaltet das Genussrechtsverhältnis so stark
um, dass eine Herleitung aus dem [X.] der Beteiligten ausscheidet.

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Der Senat kann diese Anpassung wegen des Bedürfnisses eines einheit-lichen Verständnisses der für den allgemeinen Verkehr bestimmten und über den Bezirk eines [X.] hinaus verbreiteten Genussrechte selbst vornehmen, ebenso wie er auch die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts selbständig und uneingeschränkt nachprüfen könnte
(vgl. [X.], Urteil vom 23. Oktober 1958 -
II ZR 4/57, [X.]Z 28, 259, 263; Urteil vom 11. Oktober 2005 -
XI ZR 395/04, [X.]Z 164, 286, 292; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 46).
Die Anpassung der [X.]bedingungen an die durch den [X.] des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages neu geschaffene Lage
führt zu dem Ergebnis, dass jedenfalls in den Fällen, in denen -
wie hier
-
bei Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages davon auszugehen ist, dass die abhängige [X.] in der Zukunft bis zum Ende des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages ohne den [X.] ausgewiesen hätte, um die Genussrechte bedienen zu können, sie dies auch nach Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsver-trages tun muss, ohne dass es auf die dann ausgewiesenen (fiktiven) Gewinne oder Verluste ankommt, und dass sie dann auch den Rückzahlungsanspruch nicht kürzen darf.
aa) Wenn ein Unternehmen, das [X.]e begibt, nicht in einen Vertragskonzern einbezogen ist, stellt diese "Konzernfreiheit" eine Geschäfts-grundlage des Begebungsvertrages dar. Die Leitung eines konzernfreien
Un-ternehmens
hat sich an dessen Interessen zu orientieren.
Bei Abschluss eines [X.] besteht dagegen aufgrund der Möglichkeit auch nega-tiver Weisungen nach § 308 Abs. 1 [X.] die Gefahr, dass die [X.] nicht mehr so geführt wird, wie es ihrem Interesse entspricht. Die [X.]inha-ber sind beim Erwerb der [X.]e aber gerade von einer Geschäftsfüh-rung im eigenen Interesse des Unternehmens ausgegangen und haben nicht 27
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damit gerechnet, dass die [X.] im übergeordneten Interesse eines Konzerns oder seiner Spitze geführt würde.
[X.]) Der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage infolge des Abschlusses ei-nes Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages führt dazu, dass der [X.] unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen an die veränderten Verhältnisse anzupassen ist ([X.], Urteil vom 8. Februar 2006 -
VIII ZR 304/04, [X.], 765 Rn. 11; Urteil vom 21. September 1995 -
VII ZR 80/94, [X.], 1935, 1937).
Diese Anpassung kann entgegen der
Auffassung der Revision nicht darin bestehen, dass das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens [X.] derart reduzieren
wird, dass keine nachteiligen Weisungen erteilt werden dürften. Dafür
fehlt es an einem rechtlichen Anknüpfungspunkt. Das Weisungs-recht ist in § 308 [X.] gesetzlich verankert. Durch eine Vereinbarung der ab-hängigen [X.] mit ihren Kapitalgebern oder als Folge einer solchen Vereinbarung kann es nicht abgeändert werden.
Auch die vom [X.] gewählte Lösung ist nicht gangbar. Wenn die Bedienung der Genussrechte von dem [X.] der Muttergesellschaft abhängig gemacht würde, käme das im wirtschaftlichen Ergebnis einem Wech-sel des Vertragspartners gleich. Die [X.]inhaber würden so behan-delt, als hätten sie [X.]e der Muttergesellschaft erworben und nicht solche der Tochter-
oder Enkelgesellschaft. Das würde dem Gedanken des §
309 Nr. 10
[X.] widersprechen, wonach ein Wechsel des Vertragspartners in Allgemeinen Geschäftsbedingen nur unter engen Voraussetzungen vorgesehen werden kann (zum Charakter der [X.]bedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen s. [X.], Urteil vom 5.
Oktober
1992 -
II
ZR
172/91, [X.]Z 119, 305, 312). Es
wäre auch im Übrigen nicht [X.], schon weil das Ergebnis der Konzernmutter auf der Leistung des gesamten Konzerns 30
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beruht, während der [X.]inhaber nur Anspruch auf Teilhabe an dem Ergebnis des begebenden Unternehmens hat.
Die von der Revision befürwortete Anpassung
dahingehend, dass der jeweils vor der Gewinnabführung oder dem Verlustausgleich errechnete fiktive Bilanzgewinn oder -verlust für die Bedienung des [X.] maßgeblich sein soll, scheidet ebenfalls aus. Damit könnten allenfalls die Folgen des [X.] neutralisiert werden, nicht jedoch die Folgen des [X.].
Auch der Lösungsvorschlag der Revision, auf die jeweilige Benachteili-gung durch das herrschende Unternehmen abzustellen und in diesem Umfang die Genussrechte auch ohne einen fiktiven Bilanzgewinn zu bedienen, führt nicht weiter. Da die Weisungen des herrschenden Unternehmens in einem [X.]skonzern nicht -
wie in einem faktischen Konzern nach § 312 ff. [X.] -
do-kumentiert und geprüft werden müssen und die abhängige [X.] umfas-send unter die Kontrolle des herrschenden Unternehmens gestellt werden kann, wäre die Darlegung derartiger Nachteile für die in der Regel nicht einmal über ein Fragerecht in der Hauptversammlung verfügenden [X.]inhaber ([X.], Urteil vom 5.
Oktober
1992 -
II
ZR
172/91, [X.]Z 119, 305, 316
f.) schlechterdings nicht möglich. Darüber könnten weder die Grundsätze der se-kundären Darlegungslast noch die Bestimmung in dem hier abgeschlossenen Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag, dass Weisungen schriftlich zu erteilen
seien, in ausreichendem Maße hinweghelfen.
[X.] ist auch die Auffassung, nach der den [X.]inha-bern ein Schadensersatzanspruch gegen die abhängige [X.] zustehen soll. Zwar kann ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 [X.] entste-hen, wenn die [X.] ihre (Schutz-)Pflichten gegenüber den Genuss-scheininhabern verletzt ([X.], Urteil vom 5. Oktober 1992 -
II ZR 172/91, [X.]Z 33
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16
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119, 305, 330 f.). Hier fehlt es aber an einer Pflichtverletzung. Der Vorstand der die [X.]e begebenden [X.] kann sich nicht wirksam verpflich-ten, keinen Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag als abhängige [X.] abzuschließen. Ebenso wenig kann sich die Hauptversammlung [X.], einem solchen Vertragsschluss nicht zuzustimmen ([X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 304 Rn. 68; s. auch [X.], Urteil vom 5. April 1993 -
II ZR 238/91, [X.]Z 122, 211, 217
f.). Vor diesem Hintergrund über-nimmt die [X.] bei Begebung der [X.]e auch gegenüber den [X.]inhabern nicht die Pflicht, keinen Beherrschungs-
und Gewinnab-führungsvertrag abzuschließen.
Auch ein Kündigungs-
oder Austrittsrecht
mit einer Abfindung wie nach §
305 [X.] scheidet aus. Die Abfindung der außenstehenden Aktionäre nach §
305 [X.] stellt einen Ausgleich dafür dar, dass die Aktionäre ihre Mitverwal-tungsrechte in der abhängigen [X.] verlieren ([X.], Beschluss
vom 4.
März 1998 -
II
ZB
5/97, [X.]Z 138, 136,
139; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., § 305 Rn. 7). Die [X.]e vermitteln dagegen keine Mitverwal-tungsrechte, sondern ausschließlich Vermögensrechte ([X.], Urteil vom 5. Ok-tober 1992 -
II ZR 172/91, [X.]Z 119, 305, 309).
[X.]) Die Auffassung, die im Wege der Vertragsanpassung
-
unter Heran-ziehung des Regelungsinhalts des §
304
Abs.
2 Satz
1
[X.]
-
einen festen Ausgleich vorsieht, ist jedenfalls insoweit zutreffend, als sie annimmt, die [X.] und die Rückzahlung des [X.]kapitals seien während der Laufzeit des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages in voller [X.] zu leisten, wenn bei Abschluss dieses Vertrages aufgrund einer Prognose nach § 304 Abs. 2 [X.] davon auszugehen sei, dass die zukünftige [X.] Entwicklung der [X.] ohne den Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages so positiv sein würde, dass die Ausschüttungen an die [X.]inhaber aus dem jeweiligen Bilanzgewinn würden erfolgen 36
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und das [X.]kapital ohne Abzüge würde zurückgezahlt werden [X.].
Damit werden die [X.]inhaber wirtschaftlich weitgehend so ge-stellt, als wäre der Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag nicht abge-schlossen worden. Das [X.]kapital wird entgegen der Auffassung der Revision nicht behandelt wie ein Darlehen. Vielmehr wird anhand der bisheri-gen Ertragslage der [X.] und ihrer
künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen (§ 304 Abs. 2 [X.]) eine Prognose darüber erstellt, wie sich die Zahlungen an die [X.]inhaber ohne die Einbeziehung in den Vertragskonzern entwickelt haben würden. Die [X.]inhaber erhalten also im Grundsatz nicht mehr als ohne die Konzernierung. Sie werden nur insoweit begünstigt, als sie das Risiko einer falschen Prognose nicht zu tragen haben.
Bei Berücksichtigung der
beiderseitigen Interessenlagen ist davon [X.], dass diese Regelung für beide Seiten zumutbar ist. Dass die [X.] an die [X.]inhaber durch die Prognose festgeschrieben werden, beruht gerade auf dem Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungs-vertrages, den im Verhältnis zu den [X.]inhabern allein die abhängige [X.] zu verantworten hat. Infolge dieses Vertragsschlusses ändert sich auch die Stellung der Aktionäre. Sie bekommen in der Regel einen Anspruch auf einen festen
Ausgleich nach §
304 Abs. 2 Satz
1 [X.] und sind mit ihrer Dividendenerwartung nicht -
wie es sonst der Fall ist
-
auf das jeweilige Jahres-ergebnis der [X.] angewiesen. Die [X.]inhaber sind [X.] ebenso schutzwürdig wie die Aktionäre.
Sie haben im Gegensatz zu den Aktionären keine Möglichkeit, auf den Abschluss des Beherrschungs-
und [X.] Einfluss zu nehmen oder mit einer angemessenen Abfindung auszuscheiden.
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dd) Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu den
hier anwendba-ren bankaufsichtsrechtlichen Regelungen.
(1) Allerdings könnte auf den Gesichtspunkt des [X.] von der abhängigen [X.] auf das herrschende Unternehmen infolge des [X.] möglicherweise nicht abgestellt werden, wenn in ei-nem Bankenkonzern die Erteilung nachteiliger Weisungen unzulässig wäre. Denn dann bliebe es bei der zwar nicht eigenverantwortlichen, aber doch am Wohl des Einzelunternehmens orientierten Geschäftsführung durch den [X.] der abhängigen [X.]. Die Anpassung der [X.]bedin-gungen mit dem Ergebnis fester Zahlungsansprüche wäre damit zumindest in Frage gestellt.
Die Revision macht geltend, in einem Bankenkonzern seien nachteilige Weisungen schon nach § 25a Abs. 1 [X.] ausgeschlossen. Denn danach [X.] die Geschäftsleiter für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verant-wortlich, und Geschäftsleiter seien nach § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] grundsätzlich die nach Gesetz oder Satzung zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung des Instituts berufenen natürlichen Personen, also die Mitglieder des Vorstands der abhängigen Aktiengesellschaft.
Indes können auch in einem Vertragskonzern, bei dem sowohl die ab-hängige [X.] als auch das herrschende Unternehmen, hier
mittelbar die C.

AG -
wie vom Berufungsgericht festgestellt
-, Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 [X.] sind, nachteilige Weisungen der Konzernmutter zu-lässig sein. Der genaue Umfang einer Einschränkung des Weisungsrechts durch die Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen braucht im [X.] Fall nicht bestimmt zu werden.
Zum einen bildet
die Beklagte mit der [X.]

und der C.

AG als Konzernspitze eine [X.] im Sinne des § 10a Abs. 1 [X.]. Damit ist 40
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das übergeordnete Unternehmen nach § 10a Abs. 12 Satz 1 [X.] für eine an-gemessene Eigenkapitalausstattung der [X.] verantwortlich. Das setzt Weisungen voraus, deren Berechtigung sich -
wie
in §
10a Abs.
12 Satz 2 [X.] klargestellt
-
aus dem allgemein geltenden
[X.]srecht, also aus §
308 [X.], ergeben muss. Dabei muss nicht das Interesse des einzelnen Insti-tuts bestimmend sein, soweit nicht durch die Weisung dessen angemessene Eigenkapitalausstattung beeinträchtigt wird. Unter Beachtung dieser Grenze kann vielmehr auch auf das Interesse der gesamten [X.] abgestellt werden.
Zum anderen haben die beteiligten Unternehmen nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts von der Befreiungsmöglichkeit des § 2a [X.] Ge-brauch gemacht. Danach sind die Geschäftsleiter eines nachgeordneten [X.] einer [X.] von der Pflicht zur institutsbezogenen Aufbrin-gung eines angemessenen Eigenkapitals nach §
10 [X.] und von weiteren Pflichten befreit, wenn unter anderem das übergeordnete Unternehmen die Mehrheit der mit den Anteilen des nachgeordneten Instituts verbundenen Stimmrechte hält,
das Risikomanagementsystem des übergeordneten [X.] das nachgeordnete Institut einschließt und dies durch gruppenintern vereinbarte Durchgriffsrechte sichergestellt ist. Das setzt voraus, dass das übergeordnete Unternehmen einen beherrschenden Einfluss auf die [X.] ausüben kann ([X.] in [X.]/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 4.
Aufl., §
2a Rn.
7) und in diesem Rahmen auch Weisungen erteilen kann, die für das nachgeordnete Institut nachteilig sind. Entscheidend ist nämlich, dass bei Anwendung des §
2a [X.] die Angemessenheit der Eigenkapitalausstattung nur noch auf [X.] der [X.] geprüft wird. Damit bleiben gruppenintern nachteilige Kapi-talverschiebungen unberücksichtigt. Dass die C.

AG als das über-geordnete Unternehmen nicht unmittelbar an der [X.] beteiligt ist, spielt 45
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keine Rolle. Die [X.]

als nachgeordnetes Unternehmen kann die von ihr abhän-gige Beklagte in die [X.] einbeziehen ([X.]/[X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], § 10a Rn. 23).
(2) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, bei festen [X.] an die [X.]inhaber könne das [X.]kapital nicht mehr nach § 10 Abs. 2, 2b Nr. 4 [X.] als Ergänzungskapital bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der [X.] berücksichtigt werden.
Richtig ist allerdings, dass nach den ursprünglichen [X.]bedin-gungen das [X.]kapital nach § 10 Abs. 5 [X.] als Kapital, das unter anderem bis zur vollen Höhe am Verlust teilnahm und für das vereinbart war, dass es im Falle der Insolvenz oder der Liquidation nachrangig zurückgezahlt wird, dem haftenden Eigenkapital der [X.] zuzurechnen war. Ob dies aber bei einer Anpassung
der [X.]bedingungen im Sinne fester Zahlungen aufgrund einer Prognose anders ist, erscheint zweifelhaft. Denn das [X.] der [X.] kann durch die [X.] der [X.]

an die Beklagte in Höhe der Zahlungen an die [X.]inhaber aufgefüllt wer-den. Hinzu kommt, dass aufgrund der Zugehörigkeit der [X.] zu der [X.] der C.

AG für die Feststellung des haftenden [X.]s ohnehin nicht auf die Vermögenslage -
nur
-
der [X.] abzustellen ist.
Diese Frage und die weitere Frage, wie es sich auswirkt, dass die [X.] der [X.] an die [X.]inhaber über den Verlustausgleich durch die [X.]

bei dieser und damit mittelbar bei der C.

AG zu einer Minderung des haftenden Eigenkapitals der [X.] führen können, be-dürfen jedoch keiner Vertiefung. Denn Nachteile bei der Berechnung des [X.] Eigenkapitals der [X.] oder der [X.] wären ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht die [X.]inha-ber, sondern die Beklagte und über sie die [X.]

und die C.

AG tra-46
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gen müssten. Sie haben in Kenntnis aller Umstände die beiden [X.] geschlossen.
Deshalb gehen die damit verbundenen Nachteile zu ih-ren Lasten.
2. Auch hinsichtlich der [X.]e, die an die Stelle der ursprüng-lich von der E.

begebenen [X.]e getreten sind, hält das [X.] im Ergebnis der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
Das Berufungsgericht hat auch insoweit nicht festgestellt, dass die Be-dingungen der E.

einen anderen Inhalt hatten als die Bedingungen, zu denen die Beklagte im Zuge der Verschmelzung mit der E.

neue [X.] nach § 23 [X.] begeben
hat. Damit ist auch hier davon auszu-gehen, dass gleiche
Bedingungen vereinbart worden sind.
a) Das Berufungsgericht hat zu Recht die Frage offen gelassen, ob die [X.]bedingungen dieser [X.]e schon aufgrund einer
-
einfachen
-
Vertragsauslegung so zu verstehen sind, dass eine Ausschüttung auf die Genussrechte immer dann zu erfolgen hat, wenn dadurch kein [X.] entsteht, und dass sich der Rückzahlungsanspruch nur dann vermindert, wenn und soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen wird.
Für eine solche Auslegung könnten §§ 2 und 6 der [X.]bedin-gungen sprechen. Danach wären die [X.]e generell in vollem Umfang zu bedienen, da ein Bilanzverlust angesichts der Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens außer im Insolvenzfall nicht entstehen kann. Das kann aber offen bleiben, weil gegebenenfalls auch eine Anpassung mit dem oben dargelegten
Ergebnis geboten wäre. Die Interessenlage ist insoweit iden-tisch.
b) Daran ändert sich im Ergebnis nichts durch den Umstand, dass die Beklagte schon vertraglich konzerniert war, als sie den [X.] 49
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mit der E.

schloss und dabei gemäß § 23 [X.] die [X.]e der E.

durch
eigene [X.]e ersetzte.
Nach §
23 [X.] ist der übernehmende Rechtsträger -
hier die Beklag-te
-
verpflichtet, den Inhabern von [X.]en des übertragenden Rechts-trägers -
hier der E.

-
"gleichwertige Rechte"
zu gewähren. Maßgeblich für die Gleichwertigkeit ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ([X.] in KK-[X.], § 23 Rn. 18). Wenn
die [X.]bedingungen der [X.] keine Regelung für den Fall des Abschlusses oder des Bestehens eines Beherr-schungs-
und Gewinnabführungsvertrages vorsehen, fehlt es insoweit an der Gleichwertigkeit. Es gilt hier dasselbe wie bei den Genussrechten, die die [X.] als Ersatz für die ursprünglich von der [X.]

begebenen [X.] gewährt hat.
Wenn die von der [X.] gewährten Genussrechte danach nicht gleichwertig
gegenüber denen sind, die von der
E.

begeben worden waren, hat die Beklagte ihre Pflicht aus § 23 [X.] noch nicht -
vollständig -
erfüllt. Die [X.]inhaber haben daher noch einen Anspruch auf eine Regelung, wie die Genussrechte
im Vertragskonzern angemessen zu bedienen sind
(vgl. Grunewald in [X.], [X.], 4. Aufl., § 23 Rn. 25). Zwar wird es teilweise für zulässig gehalten, bei einer schuldrechtlichen Vereinbarung von [X.]bedingungen
im Rahmen des §
23 [X.] vom Prinzip der Gleichwertigkeit abzuweichen ([X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., §
23 Rn.
9; [X.] in Semler/Stengel, [X.], 3.
Aufl., § 23 Rn.
3). Das kann aber nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht dazu führen, dass der Gefahr einer Gewinnverlagerung innerhalb eines Vertragskon-zerns überhaupt nicht Rechnung getragen wird.
Da insoweit dieselbe Lage besteht wie bei den Genussrechten von [X.]en, die erst nach der Verschmelzung einen Beherrschungs-
und Ge-54
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23
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winnabführungsvertrag abschließen, kann das Ergebnis der Anpassung der [X.]bedingungen an den nachträglichen Abschluss eines Beherr-schungs-
und Gewinnabführungsvertrages auch für die Ausgestaltung des [X.] aus § 23 [X.] herangezogen werden. Die Beklagte hat jedenfalls keine andere Regelung angeboten, die mit den Bedingungen einer [X.] ohne Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag gleichwertig wären.
Damit haben die Inhaber der von der [X.] im Zusammenhang mit der Verschmelzung der E.

begebenen [X.]e dieselben An-sprüche
aus § 23 [X.] wie die Inhaber von Genussrechten, die als Ersatz für die Rechte gegenüber der [X.]

begeben worden sind. Zwar gewährt §
23 [X.] nur einen Anspruch auf Gewährung von Rechten -
aus denen sich dann Ansprüche ergeben können.
Wenn diese Rechte aber -
wie hier
-
notwendig zu bestimmten Ansprüchen führen, können diese Ansprüche
-
ebenso wie bei der Störung der Geschäftsgrundlage ([X.], Urteil vom 30.
September 2011 -
V [X.], [X.]Z 191, 139 Rn. 34) -
auch sogleich geltend gemacht werden (vgl.
[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]
-
UmwStG,
6.
Aufl., §
23 Rn.
16; [X.], [X.] 173 [2009], 689, 703 mwN).
c) Schließlich ist auch die Rüge der Revision
unbegründet, das [X.] habe in Bezug auf die positive Ertragsprognose für die E.

seine Hinweispflicht
verletzt.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Prognose der zukünftigen Erträge der E.

ohne Berücksichtigung der
Verschmelzung und der Konzernierung auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Verschmelzung abzustellen sei und dass später eintretende Entwicklungen nur dann berücksichtigt werden müssten, wenn sie schon in den am Stichtag be-stehenden Verhältnissen "angelegt" gewesen seien (sog. Wurzeltheorie, [X.], Beschluss
vom 4. März 1998 -
II ZB 5/97, [X.]Z 138, 136, 140). Es hat weiter 57
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ohne Rechtsfehler angenommen, dass die von der [X.] vorgebrachte
"Finanzkrise" des Jahres 2008 durch [X.] in [X.] verursacht worden sei, nicht aber durch die von der [X.] gehaltenen und nicht näher substantiierten Staatsanleihen.
Entgegen der Ansicht der Revision war das Berufungsgericht nicht nach § 139 ZPO verpflichtet, die Beklagte auf diesen Gesichtspunkt hinzuweisen. Zu der Frage der Ertragsprognose der E.

hatten die Parteien ausführlich vorgetragen. Dass die "Anlage" von Risiken dabei eine Rolle spielte, lag auf der Hand.

Bergmann
Strohn
[X.]

Drescher

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.02.2011 -
3-5 O 100/10 -

O[X.], Entscheidung vom 07.02.2012 -
5 [X.] -

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