Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.04.2014, Az. II ZR 395/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 395/12
Verkündet am:
29. April
2014
Vondrasek,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 221; [X.] § 10 Abs. 5
a)
Mindert sich nach den Genussscheinbedingungen der Rückzahlungsanspruch jedes [X.]s, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen wird, umfasst der Bilanzverlust auch [X.], die auf einer Tätigkeit der [X.] außerhalb ihres [X.], die [X.] durchführen würde.
b)
Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 [X.] aF verlangte Verlustteilnahme, um [X.]verbind-lichkeiten dem haftenden Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital zuzurechnen, steht einem Schadensersatzanspruch der [X.]inhaber gegen die [X.] wegen einer Tätig-keit außerhalb ihres [X.], die [X.] durchführen würde, nicht entgegen.
[X.], Urteil vom 29. April 2014 -
II ZR 395/12 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der I[X.] Zivilsenat des [X.]s hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 2014 durch den Vorsitzen[X.]
Dr.
Bergmann und [X.]
Dr.
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie [X.]
Drescher und
Born

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerinnen wird das Urteil des 15. Zivilse-nats des [X.] vom 25. September 2012 auf-gehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R.

H.

bank AG auf die A.

H.

bank

AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R.

H.

bank

AG gab seit 1996 Inhaber-genussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:
1
-
3
-

§ 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine
(1) Die [X.] erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der [X.]. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß §
6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des [X.] die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeb-lich.
(2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie ke

§ 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine
(1) Die Laufzeit der Genussscheine ist () befristet.
(2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn-

§ 6
Verlustteilnahme
(1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes [X.]s. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes [X.]s um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum [X.] (einschließlich [X.],
jedoch ohne andere nachrangige [X.]) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der [X.] jedes [X.]s in demselben Verhältnis, wie das [X.] herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Be-tracht.
(2) Werden nach einer Teilnahme der [X.] am Verlust in den [X.] Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen

nach der gesetzlich vorge-schriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage

die [X.] bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Ge-nussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine.
(3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits [X.] nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des ge-samten [X.] dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher [X.] Genussscheine vorgenommen.
§ 7 Nachrangigkeit
Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der [X.], die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der [X.] werden 2
3
4
5
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4
-

die [X.] nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vor-rangig vor den Aktionären bedient

§ 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 [X.]
Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geän-dert, der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt [X.] die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer-

Von 2001 bis 30.
Juni
2002 führte die Beklagte [X.] Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002
eine [X.]
(§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzge-winne ausgewiesen. Ende 2005 war die [X.] aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25.
Oktober 2005
wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei [X.] des angestrebten "Verkaufs"
der [X.] angedach-ten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden [X.], darunter auch das börsennotierte [X.],
aufgezehrt [X.]n könnten. [X.] der von der [X.] ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.
Die L.

Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der [X.] im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der [X.] zu erwerben. [X.] zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.
Am 2.
Januar
2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von
Verlusten aus belas-teten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts 6
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8
9
-
5
-

des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch [X.] bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.
Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio.

[X.]s in Höhe von 359,8
Mio.

441,60 Mio.

5,1
Mio.

festgestellt und das [X.] mit 103,9
Mio.

ch genom-men. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem [X.] an die jeweiligen Ge-nussscheininhaber, soweit die [X.] fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.
Die Beklagte hat von mehreren
Vorständen
der Jahre 2001 und 2002
mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den [X.]n habe es sich
um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der [X.] hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der [X.] gegen ihre Vorstände abgewiesen
wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Januar
2013

II
ZR
90/11, [X.], 455).
Die Klägerinnen behaupten, seit 23.
Januar
2006
in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine
erworben zu haben. Mit ihren
Klagen
haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominal-beträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die [X.] in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der [X.] zum 31. Dezember
2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen 10
11
12
-
6
-

entfallende [X.] bis zur Höhe der jeweiligen [X.] aufzufüllen.
Die Klagen
und die Berufungen
der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten
sich die vom Berufungsgericht zugelassenen
Revisionen
der Klägerinnen.
Entscheidungsgründe:
[X.] haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung.
[X.] Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 25.
September
2012

15
U
101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des [X.] zu. Aus den [X.]bedingungen folge nicht,
dass der [X.] nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe,
dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in §
158 Abs.
1 Satz
1 Nr.
5 [X.] ausgeführten Begriffs des "[X.]/Bilanzverlusts"
zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur [X.] von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wort-laut der [X.]bedingungen, die Umstände und der Zweck der Genuss-rechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von [X.] Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne aus-drückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 [X.]"
er-schließe sich den
durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs-
und Wirtschafts-kreisen, dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge-13
14
15
-
7
-

nussrechtsinhaber nach §
307 [X.] oder ein Verstoß gegen das Transparenz-gebot vor.
Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits
in der Bilanz zum 31.
Dezember
2005
berück-sichtigt sei.
Es
sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der [X.] gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapi-talrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht ent-stehen können, da sich der Anspruch der [X.] richten müsse und die L.

Investments LP erst 2006 Aktio-närin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor
dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L.

Investments LP noch im [X.] vollzogen worden sei.
Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den [X.] resultierender Schaden nicht bei ihnen, son-dern
bei
den veräußernden [X.]inhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden [X.] wegen der Verluste aus den [X.]n beein-trächtigt würden. Die Klägerinnen als den [X.] nachfolgende [X.] seien in den [X.] der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und [X.] sei unschädlich.
Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vor-nahme der [X.] um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäfts-tätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des §
10 Abs.
5 Satz
4 [X.] entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit 16
17
-
8
-

dem vertraglich vereinbarten Charakter des [X.]s
als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Scha-densersatzansprüchen würde dazu
führen, dass sich ein [X.]inhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung
([X.], Urteil vom 5.
Oktober
1992

[X.], [X.]Z 119, 305)
de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da sei-ne schuldrechtliche [X.] durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.
I[X.] [X.] hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
1.
Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulas-sung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar
auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die [X.] zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des [X.] bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. [X.], Urteil vom 27.
September
2011 -
II
ZR
221/09, [X.], 2491 Rn.
18; Urteil vom 13.
November 2012

XI
ZR
334/11, [X.], 62 Rn.
9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übri-gen Prozessstoff beurteilt werden und -
auch nach einer Zurückverweisung
-
kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.
Die Rechtsfragen, wegen derer
das Berufungsgericht die Revision [X.] hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des [X.]. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, 18
19
20
-
9
-

ob §
10 Abs. 5 [X.]
aF
(in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von [X.] wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufge-worfen sei, ob
seine
Entscheidung von den Grundsätzen der "[X.]"
abweiche.
Jedenfalls von dem zuletzt genannten [X.] sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten [X.] betroffen.
2. [X.] sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der [X.], zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören,
infolge der Bilanzverluste in den
Geschäftsjahren
2005 und 2006 gemindert
ist.

a) Dabei ist

da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getrof-fen hat
-
revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tä-tigkeit der [X.] außerhalb ihres [X.] beruhen, die [X.] durchführen würde,
und die zu Er-satzansprüchen der [X.]inhaber
gegen die Beklagte
geführt
haben.
Die [X.] haftet den [X.]n zwar nicht für jedes [X.] und jede Fehlentscheidung ([X.], Urteil vom 5.
Oktober
1992

II
ZR 172/91, [X.]Z 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die
fahrlässig außerhalb des [X.]
entfaltet wird.
Die Haf-tung der [X.] gegenüber den [X.]n entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der [X.] nach § 93 [X.]
für feh-lerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. [X.] in [X.], 2.
Aufl., §
221 Rn.
355; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 21
22
-
10
-

2.
Aufl., § 221 Rn. 177; [X.], [X.], 10. Aufl., § 221 Rn. 65; [X.] 2009, 801, 804; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 3. Aufl., § 221 Rn. 95).
Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die [X.] haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des [X.], die ein [X.], der die ihm mit dem [X.] gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durch-führen würde (vgl. [X.], Urteil vom 5. Oktober 1992

II
ZR
172/91, [X.]Z 119, 305, 331).
b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den
Genussscheinbedingungen (§
6 Abs.
1) mindert sich der [X.] jedes [X.]s, wenn ein Bilanzverlust ausgewie-sen oder
das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich [X.],
jedoch ohne andere
nachrangige Verbind-lichkeiten) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingun-gen ist ein
Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der [X.] außerhalb ihres [X.] beruhen, die [X.] durchführen würde.
[X.])
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie -
wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genuss-scheinbedingungen
-
erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. [X.], Urteil vom 19.
März
2003

[X.], [X.], 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen ([X.], Ur-teil vom 5.
Oktober
1992

II
ZR
172/91, [X.]Z 119, 305, 312; Urteil vom 28.
Mai 2013

[X.], [X.], 1570 Rn.
32).
23
24
-
11
-

[X.]) Ein
Bilanzverlust im Sinn von §
158 Abs.
1 Satz
1 Nr. 5 [X.] ist auch
entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, sat-zungswidrig oder
kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste
aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften
und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 [X.] nicht vorge-sehen.
Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts
besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die [X.]n aus einer Tätigkeit der [X.] außerhalb ihres
[X.]
zustehen können, die [X.] ausführen würde (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Oktober
1992

II
ZR
172/91, [X.]Z 119, 305, 331),
kein Anlass
(aA MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
221 Rn.
278 und 282; [X.],
AG 2009, 801, 806; [X.], [X.], 10.
Aufl., §
221 Rn.
65). Zwar kann der [X.], wenn sein Rückzahlungsanspruch
durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf
Wiederauffüllung
des Rückzahlungsanspruchs im Wege der [X.], und
wenn dies

etwa wegen des Erlöschens des [X.]
durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes
-
nicht möglich ist, gem.
§
251 Abs.
1 [X.] auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist ([X.], Ur-teil vom 5.
Oktober
1992

II
ZR
172/91, [X.]Z 119, 305, 334; vgl. auch [X.],
AG 2009, 801, 804; [X.],
Festschrift
[X.], 2010, 679, 696).
Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der
allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der [X.]
besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der
Naturalrestitution nicht
dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstä-tigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der [X.] 25
26
-
12
-

durch Wiederauffüllung des [X.]s auszugleichen ist.

Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor [X.] aus dem [X.] (vgl. Formblatt 2 Nr.
1 bis 8 und [X.] Nr. 27 bis 34 zu § 2 [X.]) zu verstehen ist und erst nach den [X.] eine Wiederauffüllung des [X.]s zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses
des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen
führen.
Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt
nicht dazu, dass für die Gläubiger des [X.] kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten [X.]
ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzuset-zen.
[X.]) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des [X.]s bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklar-heiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es [X.] und Glauben,
dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete
Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 14.
Januar 2014

[X.] 355/12, [X.], 310 Rn. 23;
Urteil vom 25. Juli 2012

IV ZR 201/10, [X.]Z 194, 208
Rn.
45; Urteil vom 7.
Dezember 2010 -
XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5.
Oktober
1992

II
ZR
172/91, [X.]Z 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkei-ten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden [X.] im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 2014

[X.] 355/12, [X.], 310 Rn.
23; Urteil 27
-
13
-

vom 10. November 2011 -
III
ZR
77/11, [X.], 947 Rn.
30 mwN; Urteil vom 5.
Oktober 1992

[X.], [X.]Z 119, 305, 313).
Diesen Anforderungen genügt die Klausel
in den Genussscheinbedin-gungen der [X.] über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den [X.] ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der [X.] ausgewiesenen Bilanzverlust an-kommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines [X.]s zum Eigenkapital (einschließlich [X.], [X.] ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§
158 Abs.
1 Satz
1 Nr.
5 [X.])
und
nach welchen Regeln der Jahresabschluss
aufzustellen ist (§§
243
ff. HGB; vgl. dazu schon [X.], Urteil vom 5.
Oktober
1992

II
ZR
172/91, [X.]Z 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der [X.]bedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr.
27 bis 34 zu §
2 [X.]) und die Beträge lassen sich [X.] dem Jahresabschluss der [X.] entnehmen.
Entgegen der [X.] der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastun-gen nicht, den Kunden über
den Ausnahmefall
ihm nachteiliger
Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter
Jahres-abschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 [X.]).

dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. [X.] unterliegt die Klausel in §
6 Abs.
1 Satz
1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der [X.] jedes [X.]s mindert, soweit ein [X.] ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon-28
29
-
14
-

trolle
entzogenen Hauptleistungsinhalt
(§ 307 Abs. 3 Satz 1 [X.]), weil die [X.] damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird
(vgl. [X.], Ur-teil vom 5.
Oktober
1992

[X.], [X.]Z 119, 305, 314 f.). Dass der Ge-nussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört
auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der [X.] mindert.
Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält §
6 Abs.
1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.
c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei
ist das Berufungsgericht auch davon aus-gegangen, dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871
Mio.

im [X.] nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.

In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue [X.] als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustel-len, wenn vereinbarungsgemäß erst im [X.] gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicher-heit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu [X.], muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein ([X.], Urteil vom 12.
Januar
1998

II
ZR
82/93, [X.]Z 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichts-prinzips auch für künftige Forderungen ([X.], 3.
Aufl., §
246 HGB Rn.
46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapital-rücklage zwischen den Alt-
und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der
[X.]
zu, wenn es sich dabei um einen [X.] zu ihren Gunsten
gehandelt
hätte
(§
328 Abs.
1 [X.]). Die bloße Aussicht 30
31
-
15
-

auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch recht-lich entstanden sind oder bei denen
der Eintritt der fehlenden Entstehungsvo-raussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist.
Dass der [X.] ein Forde-rungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine
Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt-
und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Kläge-rinnen nicht vorgetragen.
3. Zu Unrecht
hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzan-spruch wegen der behaupteten
unzulässigen Derivategeschäfte durch den [X.] wegen einer
Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 [X.] aF
enthaltenen
Rege-lungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des [X.]s zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.
a) Ob §
10 Abs.
5 [X.]
aF
Schadensersatzansprüche von [X.]n ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies ([X.], [X.], 585, 588 f.; [X.]/[X.], [X.], 337, 342 f.; [X.],
Fest-schrift
[X.], 2010, 679, 695 ff.; [X.],
[X.] 2012, 1089, 1090 f.; [X.], [X.] 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die [X.] durch den
Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu §
10 Abs.
5
Satz
1 Nr.
1 [X.]
aF, weil dann anders als dort gefordert im wirt-schaftlichen Ergebnis keine [X.] vorliege ([X.], [X.], 585, 589; [X.]/[X.], [X.], 337, 342; [X.],
Festschrift
[X.], 2010, 679, 696; [X.],
[X.] 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Ein-schränkung der [X.] widerspreche der Interessenlage der Betei-ligten, berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin-32
33
-
16
-

habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich ge-winngebundenen Privilegierung des [X.]s ([X.],
Festschrift
[X.], 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtli-chen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuld-rechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon §
10 Abs.
5 Satz 4 [X.]
aF
zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung aus-schließe ([X.],
[X.] 2012, 1089, 1092; [X.], [X.] 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der [X.] der [X.]inhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der [X.] begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen [X.]vereinbarung könne ei-nem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden ([X.], [X.], 585, 589).
Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung ([X.],
AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
221 Rn.
272 a.E. ([X.] 730); [X.], [X.], 10.
Aufl.,
§
221 Rn.
65; [X.], [X.] 175 [2011], 319, 332 f.; [X.],
[X.], 577, 584; wohl auch [X.] in Großkomm.
[X.], 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 [X.]
aF
verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen [X.], und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen ([X.], AG 2009, 801, 802);
das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer [X.] setzen ([X.],
AG 2009, 801, 806
f.; [X.], [X.] 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 34
-
17
-

Satz
4 [X.] aF
verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen ([X.], [X.] 175 [2011], 319, 332).
b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die
in §
10 Abs.
5 Satz 1 Nr. 1 [X.] aF
verlangte [X.] steht dem
Schadens-ersatzanspruch der [X.]inhaber nicht
entgegen.
[X.]) §
10 Abs.
5 [X.] aF
enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die [X.] mittelbar Wirkungen auf das [X.]verhältnis haben können, soweit
die Beteiligten die Funktion des [X.] als
haftendes
Eigenkapi-tal bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die auf-sichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivil-rechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer [X.] die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies
vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa §
10 Abs.
5 Satz
8 i.V.m. §
10 Abs.
4 Satz
10 [X.] in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten [X.] und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. Novem-ber 2010, [X.]l. I S.
1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten [X.] und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks.
17/1720 S.
39). Für die Schadensersatzansprüche der [X.] gegen die [X.] hat er keine solche Regelung getroffen.
[X.]) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsan-sprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann
trotz des [X.] in §
8 der
Genussscheinbedingungen auf §
10 Abs.
5 Satz
3 und 4 [X.] bzw. der Kenntnis der [X.] von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen [X.] und [X.]n über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungs-ausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden 35
36
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-
18
-

Eigenkapitals der [X.]
sind
ein Risiko, das bei Abwägung der beidersei-tigen Interessen nicht der [X.], sondern die [X.]
zu tragen hat (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Mai 2013

[X.], [X.], 1570, z.V.B. in [X.]Z 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28.
Mai 2013

II ZR
2/12, juris Rn.
43). Das gilt erst recht für Nachteile
bei der Berechnung des haftenden [X.]s, die durch Schadensersatzansprüche der [X.] wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die [X.] muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen ([X.], Urteil vom 5.
Oktober 1992

I
ZR
172/91, [X.]Z 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die [X.] keine mitgliedschaftlichen Teilha-berechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der [X.] entgegentreten ([X.], Urteil vom 5.
Oktober 1992

[X.], [X.]Z 119, 305, 328).
Viel-mehr stellt der [X.] sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem [X.] gleichstehen soll, der [X.]
in der erkennbaren Er-wartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von
der
Sat-zung vorgegebenen [X.] bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings [X.] durchführen würde ([X.], Urteil vom 5.
Oktober
1992

[X.], [X.]Z 119, 305, 331). Das verbietet es, der
Erwähnung des Genuss-rechtskapitals als
haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Ge-nussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.
[X.]) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in §
10 Abs.
5 Satz 1 Nr. 1 [X.] aF
für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. [X.] verlangte Verlustteilnahme,
stehen dem Schadensersatzan-spruch
der [X.]inhaber auch nicht entgegen. Zwar kann
der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs 38
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19
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beeinträchtigt
werden. Wirtschaftlich wird die [X.] durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann
in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen
und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften
widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzan-spruchs weiteres Kapital erforderlich wird.
Die Berücksichtigung des [X.]s als haftendes Eigenkapi-tal rechtfertigt es aber nicht,
die Risikoverteilung zum Nachteil der [X.] zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und §
10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 [X.] aF
eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter [X.] auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die [X.] durchführen würde, zu entnehmen. Der [X.] hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz [X.] vor dem Kapitalschutz
und damit dem Schutz der [X.]sgläubiger
eingeräumt (vgl. etwa [X.], Urteil vom 9. Mai 2005 -
II ZR 287/02, [X.], 1270, 1272 f.). Dass
eine
Sperrwirkung
des
§ 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 [X.] aF
nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung [X.] kann und sie gegenüber
deliktischen Ansprüchen nach
§§ 826, 823 Abs. 2 [X.], aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen
nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt
(vgl. [X.], [X.], 585, 589).
Von einem
solchen "Vorrang"
der Ersatzansprüche der Kapitalanleger
ist auch für den Schadensersatzanspruch der [X.]inhaber wegen einer
Geschäftstätigkeit, die [X.] durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Ge-schäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer 39
40
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20
-

qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der
unter anderem gerade
die Aufsicht über die Banken schützen
soll. Dass der Schadensersatz der [X.] gerade an einer vereinbarten [X.] ansetzt, [X.] eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtli-chen Schadensersatzansprüchen nicht. [X.] ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der [X.] be-steht, hat den Bilanzverlust
als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die gene-relle Eignung des [X.]s als haftendes Eigenkapital oder Ergän-zungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Ge-nussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine
unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der [X.] besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der [X.] erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Aus-gleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Ledig-lich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der [X.] zusätzliches Kapital benötigt wird.
Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 [X.] aF
auf [X.] Richtli-nien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d
der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinsti-tuten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16),
Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000
über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. [X.] L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. [X.] 2006 L 177 S. 1) ver-langten
übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu 41
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21
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denen das Genusskapital
zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen [X.] ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadenser-satzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des [X.] zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.
4. [X.] erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
a) Den Vortrag der
Klägerinnen, dass sie
die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprü-che geworden, wenn
sie die Genussrechte zeitlich nach den
von ihnen behaup-teten Pflichtverletzungen der Vorstände der [X.] erworben haben. Inhaber des [X.] nach § 280 [X.] ist grundsätzlich der jeweilige Gläubi-ger des Hauptanspruchs (vgl. [X.], Urteil
vom 19. April 2013

[X.], [X.], 1113, z.[X.]. in
[X.]Z 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Ab-tretung
verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend ma-chen, der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines [X.]s wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des
Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des [X.] des Rückzahlungsanspruchs
eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauf-füllung des Rückzahlungsanspruchs
im Wege der Naturalrestitution (§
249 [X.]) und wandelt sich erst dann, wenn die [X.] bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch
nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 [X.]). Eine Wiederauffüllung des Rück-42
43
44
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22
-

zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten [X.]inhabers auf
eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des [X.] gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort rea-lisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und
Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadenser-satzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen [X.]inhaber über-geht.
II[X.] [X.] (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sa-che zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch
erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Für das weitere Verfahren weist der [X.]

auf folgendes hin:
1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs-
und beweis-pflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten [X.]n zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der [X.]
den Unternehmensgegenstand überschritten haben
und die schlechterdings
[X.] durchge-führt hätte. Dass [X.] vorgenommen wurden und daraus [X.] entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch.
Eine Tätigkeit der [X.] außerhalb ihres [X.], die [X.] durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. [X.], Ur-teil vom 5.
Oktober 1992

[X.], [X.]Z 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank [X.] ein-gegangen ist (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Januar 2013

[X.], [X.], 455
Rn.
17). Eine Hypothekenbank durfte [X.] abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das 45
46
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-
23
-

Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbin-dung mit anderen [X.] standen oder ihr Umfang den Hypothe-kenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. [X.] Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten [X.] auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absiche-rungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein [X.] zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen [X.] abgeschlossenen [X.] waren Neben-
oder Hilfsgeschäfte, soweit das [X.]
der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente
(vgl. [X.], Urteil vom 15.
Januar
2013

[X.], [X.], 455
Rn.
19). Der
Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der [X.] die [X.] als Absicherungsgeschäfte ausführen woll-ten und dabei fehlerhaft handelten. Die [X.] haftet nicht für jedes Ver-sehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände ([X.], Urteil vom 5.
Oktober
1992

II
ZR
172/91, [X.]Z 119, 305, 331).
2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs
geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss
der Hauptversammlung der [X.] benötigen, der ihr nicht aufge-
48
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24
-

zwungen werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Oktober 1992

II
ZR
172/91, [X.]Z 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur [X.] festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.

Bergmann
Strohn
Reichart

Drescher

Born

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.03.2010 -
87 [X.]/08 -

[X.], Entscheidung vom 25.09.2012 -
15 [X.] -