Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2013, Az. II ZR 2/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 2/12
Verkündet am:
28. Mai 2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2013 durch [X.]
Dr.
Bergmann,
[X.]
Strohn, die Richterin [X.] sowie
die
Richter [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 13. Dezember 2011 wird auf Kos-ten der [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die [X.]

AG (im Folgenden: [X.]

) begab am 29. Dezember 2000 Genussscheine zu einem Gesamtnennbe-Die Genuss-scheine hatten eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2012. Sie sind am 1. Juli 2013 zur Rückzahlung fällig. [X.] verschmolz die [X.]

mit der [X.].

AG zur [X.].

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Die Beklagte gewährte den Inhabern der Genussscheine im Zuge der Verschmelzung nach § 23 [X.] "gleichwertige" Genussrechte. Die Klägerin hält 22 dieser Genussscheine.
Die Beklagte schloss mit der C.

[X.]

GmbH (im Folgenden: [X.]

) einen Beherrschungs-
und Gewinnabführungsver-trag, der am 4. September 2007 im Handelsregister eingetragen wurde. In dem Beschluss ist ein Ausgleich zugunsten der außenstehenden Aktionäre der [X.] in Höhe [X.]. Über die angemessene Höhe des Ausgleichs und der Abfindung streiten die Beteiligten in einem Spruchverfahren.
Zwischen der [X.]

und ihrer 100
%-igen Muttergesellschaft C.

AG besteht ein Gewinnabfüh-rungsvertrag, der am 26. Mai 2004 im Handelsregister eingetragen worden war.
In den Genussscheinbedingungen der [X.]

heißt es:
§ 2
(1) [X.] erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der [X.]

vorgehende jährliche Ausschüttung aus dem Bilanzgewinn.
(2) Die Berechnung der Ausschüttung erfolgt für jede Zinsperiode auf Basis ei-nes Referenzzinssatzes ([X.]) zuzüglich 150 Ba-

(3) 1Reicht der Bilanzgewinn zur Ausschüttung nicht aus, so vermindert sich 4Die Ausschüttung ist dadurch begrenzt, dass durch sie kein [X.] entstehen darf. 5Im Falle einer Verminderung der Ausschüttung ist der fehlende Betrag in den folgenden Geschäftsjahren vorbehaltlich Absatz (3) Satz 8Bei der Nachzahlung sind zunächst die Rückstände, so-dann die [X.] zu bedienen. 9Ein Nachzah-

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§ 5
Der Bestand der Genussscheine wird vorbehaltlich § 7 weder durch Verschmel-zung oder Umwandlung der [X.]

noch durch eine Veränderung ihres Grundkapitals berührt.
§ 7
(1) [X.] nehmen am laufenden Verlust (Jahresfehlbetrag) in voller Höhe teil. Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital der [X.]

zur Deckung von Verlusten herabgesetzt, vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes [X.]s. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis des Rückzahlungsanspruches zum Eigenkapital (ein-schließlich [X.], jedoch ohne andere nachrangige Verbindlich-

(2) Werden nach einer Teilnahme der [X.] am Verlust in den die [X.] bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhö-hen, bevor eine anderweitige Verwendung der [X.] vorgenom-

§ 8
Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller ande-ren Gläubiger der [X.]

, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range

§ 9
(.

§ 13
Sollte eine der Bestimmungen der Genussscheinbedingungen ganz oder teil-weise unwirksam sein oder werden, so bleibt die Wirksamkeit der übrigen [X.] unberührt. Für eine etwa hierdurch entstehende Lücke soll eine dem Sinn und Zweck dieser Bedingungen entsprechende Regelung gelten.

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Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte einen fiktiven, ohne Berück-sichtigung des Verlustausgleichsanspruchs aus dem Beherrschungs-
und Ge-winnabführungsvertrag errechneten Jahresfehlbetrag. Dennoch leistete sie [X.] auf die Genussscheine.
Im Geschäftsjahr 2009 betrug der fiktive [X.] Beklagte weigert sich, an die Klägerin weiter [X.] auf die Genussrechte zu leisten. Ferner setzte sie die jeweiligen [X.] der Genussrechte herab.
Beide Parteien sind der Auffassung, dass die Genussscheinbedingungen nach Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages der [X.] mit der [X.]

angepasst werden müssten. Die Klägerin meint, diese An-passung habe dergestalt zu erfolgen, dass die Genussscheinbedingungen nicht hinter der Ausgleichsregelung des § 304 [X.] für die außenstehenden [X.] zurückblieben. Danach seien die Genussscheine unabhängig von der [X.] der [X.] zu bedienen
und die [X.] nicht herabzusetzen, wenn die Prognose hinsichtlich der Ertragsentwicklung der [X.] bei Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages positiv gewesen sei. Das sei hier

unstreitig

der Fall. Die Beklagte meint da-gegen, die Genussscheinbedingungen seien so anzupassen, dass sich die [X.] an die [X.] nach dem fiktiven Bilanzgewinn oder -verlust vor der Gewinnabführung oder dem Verlustausgleich richteten.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte für das [X.] zur Zahlung von Ausschüttungen auf die Genussrechte
in [X.] von r-pflichtet sei, auch künftig die Genussscheine unabhängig von der Ertragslage 5
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der [X.] zu bedienen und sie bei Fälligkeit zum vollen Nennbetrag zu-rückzuzahlen.
Das [X.] ([X.], Der Konzern
2011, 118) hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht (O[X.], ZIP
2012, 79) hat ihr
stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zuge-lassene Revision der [X.].

Entscheidungsgründe:
Die Revision bleibt erfolglos. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben
[X.] Das Berufungsgericht
hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Da nach Abschluss
des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertra-ges bis zu dessen Beendigung bei der [X.] weder ein Bilanzgewinn noch ein Bilanzverlust entstehen könne, müssten die Genussscheinbedingungen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an diese Lage angepasst werden. Auf das fiktive Jahresergebnis abzustellen, wie es die Beklagte vertrete, sei nicht [X.]. Denn das herrschende Unternehmen könne durch Weisungen oder auf andere Weise auf das Ergebnis der [X.] Einfluss nehmen. Auch die Lösung des [X.]s sei nicht tragfähig. Wenn auf das Ergebnis der Muttergesellschaft abgestellt werde, würden die Genussscheine der [X.] wie Genussscheine der C.

AG behandelt, was nicht den Interessen der Parteien entspreche. [X.] sei eine weitgehende 8
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Gleichbehandlung der [X.] mit den außenstehenden [X.]n. [X.] seien noch schutzwürdiger als die außenstehen-den Aktionäre, weil sie keine Möglichkeit gehabt hätten, auf die Entscheidung über den Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages Ein-fluss zu nehmen. Wenn den außenstehenden Aktionären ein fester Ausgleich nach § 304 [X.] zugebilligt werde, müsse das danach auch für die [X.] gelten. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt
sei die Prognose hin-sichtlich der wirtschaftlichen Entwicklung der [X.], die bei Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages positiv gewesen sei. In [X.] seien die Genussscheine unabhängig von der weiteren Entwicklung der Ertragslage bis zum Ende des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsver-trages in vollem Umfang zu bedienen und es sei bei Fälligkeit der volle Nenn-wert zurückzuzahlen.
Ob das zu Einschränkungen bezüglich der Qualifikation des [X.] als Ergänzungskapital im Sinne des §
10 Abs.
5 [X.] führe, könne offen bleiben. Denn auch insoweit gelte, dass die [X.] schutzbedürftiger als die Beklagte seien.
I[X.] Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass die ursprünglich von der [X.]

begebenen Genussscheine einen anderen Inhalt hatten als die Bedingungen, zu denen die Beklagte im Zuge der Verschmelzung neue Genussscheine nach §
23 [X.] begeben hat. Damit ist davon auszuge-hen, dass auch die Bedingungen der neuen Genussrechte keine Regelung ent-halten, wie im Falle des Abschlusses eines Beherrschungs-
und Gewinnabfüh-rungsvertrages zu verfahren ist.
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1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages zwischen der [X.]

und der [X.] die Genussscheinbedingungen an die veränderte Rechtslage angepasst werden müssen.
Der Abschluss eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages hat allerdings keine unmittelbaren Auswirkungen auf die von dem abhängigen Unternehmen zuvor begebenen Genussscheine. Anders als die außenstehen-den Aktionäre, denen nach § 304 [X.] von dem herrschenden Unternehmen ein angemessener Ausgleich zu zahlen ist und die mit der nach § 305 [X.] zu gewährenden Abfindung ein Austrittsrecht erhalten, bleiben die Genussschein-inhaber grundsätzlich an die einmal festgelegten Genussscheinbedingungen gebunden. Denn die Genussrechte stellen keine
mitgliedschaftliche Beteiligung an der Aktiengesellschaft dar, die im Falle der Einbeziehung der [X.] in einen Vertragskonzern bestimmte Schutzmechanismen auslöst, sondern sie erschöpfen sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch ([X.], Urteil vom 5.
Oktober 1992 -
II ZR 172/91, [X.]Z 119, 305, 309).
Der Abschluss eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages bleibt aber nicht ohne mittelbare Auswirkungen auf die Genussrechte.
Zum einen weisen die Bilanzen der in einen Vertragskonzern einbezoge-nen abhängigen [X.] keinen Bilanzgewinn oder -verlust mehr aus. Auf-grund der Gewinnabführungspflicht der abhängigen [X.] und der Ver-lustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens werden die Ausschläge nach oben oder unten jeweils neutralisiert. Das könnte zur Folge haben, dass die Genussscheine gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht mehr bedient werden können, weil kein Bilanzgewinn vorhanden ist. Es 14
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könnte aber auch dazu führen, dass die Genussscheine gemäß §
2 Abs. 3 Satz 4 der Genussscheinbedingungen in vollem Umfang zu bedienen sind, weil [X.] Zahlungen von dem abzuführenden "Gewinn" abzuziehen oder von dem herrschenden Unternehmen auszugleichen sind, so dass kein Bilanzverlust entstehen kann.
Zum anderen ändert sich durch den Abschluss eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages die Risikolage der [X.]. Während sie beim Erwerb der Genussscheine darauf vertrauen konnten, dass das Unternehmen von seinem Vorstand eigenverantwortlich und orientiert am [X.] geführt wird, müssen sie nun hinnehmen, dass der [X.] des herrschenden Unternehmens die Leitungsaufgabe übernimmt oder zumindest diese Möglichkeit besteht. Dabei können nach § 308 Abs. 1 [X.] auch Weisungen erteilt werden, die für die abhängige [X.] nachteilig sind, sofern sie nur den Interessen des herrschenden Unternehmens oder des Konzerns dienen.
2. Über die Frage, wie diesen Veränderungen zu begegnen ist, besteht im Schrifttum Streit. Dabei werden teilweise kumulative Lösungsvorschläge gemacht. Eine Meinung will den [X.]n analog § 304 [X.] ei-nen Ausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen gewähren, der sich nach der bisherigen Ertragslage der [X.] und ihren künftigen [X.] bemisst (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 221 Rn. 320; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., § 221 Rn. 404; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2.
Aufl., § 221 Rn. 138; [X.]mann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, [X.]; [X.], Genussscheine, 1993, [X.] ff.; [X.], [X.] 173 [2009], 689, 707 ff.; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 221 Rn. 93; 18
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[X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl., §
304 Rn. 14a; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., §
304 Rn. 14). Andere Auto-ren wollen nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß §
313 [X.] oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach § 157 [X.] die Genussscheinbedingungen dahingehend anpassen, dass ein [X.] wie nach § 304 [X.] besteht, aber gerichtet gegen die abhängige [X.] (U.
H.
Schneider in Festschrift [X.], 1987, S.
511, 527; [X.], Genussscheine, 1993, [X.] ff., 285; [X.], AG 1993, 351, 366 Fn.
359; Prosser, Anlegerschutz bei Genussscheinen, 2001, S.
154 ff.; [X.], Inhaltskontrolle der [X.], 1994, [X.] f.; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 304 Rn. 18; Krieger in [X.], 3. Aufl., § 63 Rn. 72; s. auch [X.], Urteil vom 8. Februar 1960 -
II ZR 102/58, NJW 1960, 721, 723). Weiter wird vertreten, dass die [X.] ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des [X.] nach § 314 [X.] mit einer Abfindung analog § 305 [X.] haben sollen ([X.] in Fest-schrift [X.], 1987, [X.], 526 f.; [X.] in [X.], [X.], 2.
Aufl., § 221 Rn. 93; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., § 304 Rn. 14; [X.]mann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, [X.] f.) oder dass der Abschluss eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages eine Verletzung des [X.] darstelle und daher zu einem Schadensersatzanspruch der [X.] führe (MünchKomm-[X.]/Bilda, 2. Aufl., § 304 Rn. 27; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 304 Rn. 18; Krieger in [X.], 3. Aufl., § 63 Rn. 72; [X.] in Bürgers/
Körber, [X.], 2. Aufl., § 304 Rn. 14). Das [X.] hat die Meinung vertre-ten, die Ausschüttungen auf die Genussscheine seien nach dem [X.] des herrschenden Unternehmens, hier der Konzernspitze, zu bemessen (eben--
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so U.
H.
Schneider in Festschrift [X.], 1987, [X.], 526). Für den [X.] schließlich wird die Auffassung vertreten, die Ge-nussrechte seien so zu bedienen, als bestehe die Gewinnabführungspflicht nicht (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 221 Rn. 320; [X.] in Festschrift [X.], 1987, S.
511, 525; [X.], Genussscheine, 1993, S.
282 Fn. 352; [X.]mann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, S.
538). Diese Meinung vertritt auch die Beklagte für den vorliegenden Fall des Abschlusses eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages.
3. Zutreffend ist eine Anpassung des [X.] nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 [X.].
Den Genussscheinbedingungen lässt sich im Wege der -
einfachen -
Auslegung keine Regelung der durch die Einbeziehung der [X.] entstehenden Fragen entnehmen. Aber auch eine ergän-zende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht. Die Grenzen zwischen der vom Berufungsgericht angenommenen ergänzenden Vertragsauslegung und der Vertragsanpassung nach den Regeln des Fehlens oder des Wegfall der Geschäftsgrundlage sind allerdings fließend ([X.]/[X.], 6.
Aufl., § 313 Rn. 46; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 313 Rn. 10; des-halb ohne Abgrenzung [X.], Urteil vom 13. Juni 1994 -
II ZR 38/93, [X.]Z 126, 226, 241). Entzieht sich ein Ereignis infolge einer grundlegenden Veränderung der Verhältnisse der Beurteilung nach dem [X.], ist für eine
ergän-zende Vertragsauslegung aber kein Raum ([X.], Urteil vom 8. Juli 1982 -
IX ZR 99/80, [X.]Z 84, 361, 368). So liegt der Fall hier. Die Anpassung gestaltet das Genussrechtsverhältnis so stark um, dass eine Herleitung aus dem Vertragswil-len der Beteiligten ausscheidet.
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Der Senat kann diese Anpassung wegen des Bedürfnisses eines einheit-lichen Verständnisses der für den allgemeinen Verkehr bestimmten und über den Bezirk eines [X.] hinaus verbreiteten Genussrechte selbst vornehmen, ebenso wie
er auch die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts selbständig und uneingeschränkt nachprüfen könnte (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Oktober 1958 -
II ZR 4/57, [X.]Z 28, 259, 263; Urteil vom 11. Oktober 2005 -
XI ZR 395/04, [X.]Z 164, 286, 292; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 46).
Die Anpassung der Genussscheinbedingungen an die durch den [X.] des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages neu geschaffene Lage führt zu dem Ergebnis, dass jedenfalls in den Fällen, in denen -
wie hier -
bei Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages davon auszugehen ist, dass die abhängige [X.] in der Zukunft bis zum Ende des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages ohne den [X.] ausgewiesen hätte,
um die Genussrechte bedienen zu können, sie dies auch nach Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsver-trages tun muss, ohne dass es auf die dann ausgewiesenen (fiktiven) Gewinne oder Verluste ankommt, und dass sie dann auch den Rückzahlungsanspruch nicht kürzen darf.
a) Wenn ein Unternehmen, das Genussscheine begibt, nicht in einen Vertragskonzern einbezogen ist, stellt diese "Konzernfreiheit" eine Geschäfts-grundlage des Begebungsvertrages dar. Die Leitung eines konzernfreien [X.] hat sich an dessen Interessen zu orientieren. Bei Abschluss eines [X.] besteht dagegen aufgrund der Möglichkeit auch nega-tiver Weisungen nach § 308 Abs. 1 [X.] die Gefahr, dass die [X.] nicht 22
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mehr so geführt wird, wie es ihrem Interesse entspricht. Die Genussscheininha-ber sind beim Erwerb der Genussscheine aber gerade von einer Geschäftsfüh-rung im eigenen Interesse des Unternehmens ausgegangen und haben nicht damit gerechnet, dass die [X.] im übergeordneten Interesse eines Konzerns oder seiner Spitze geführt würde.
b) Der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage infolge des Abschlusses eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages führt dazu, dass der Vertrag unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen an die veränderten [X.] anzupassen ist ([X.], Urteil vom 8. Februar 2006 -
VIII ZR 304/04, [X.], 765 Rn. 11; Urteil vom 21. September 1995 -
VII ZR 80/94, [X.], 1935, 1937).
Diese Anpassung kann entgegen der Auffassung der Revision nicht darin bestehen,
dass das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens [X.] derart reduzieren wird, dass keine nachteiligen Weisungen erteilt werden dürften. Dafür fehlt es an einem rechtlichen Anknüpfungspunkt. Das Weisungs-recht ist in § 308 [X.] gesetzlich verankert. Durch eine Vereinbarung der ab-hängigen [X.] mit ihren Kapitalgebern oder als Folge einer solchen Vereinbarung kann es nicht abgeändert werden.
Auch die vom [X.] gewählte Lösung ist nicht gangbar. Wenn die Bedienung der Genussrechte von dem [X.] der Muttergesellschaft abhängig gemacht würde, käme das im wirtschaftlichen Ergebnis einem Wech-sel des Vertragspartners gleich. [X.] würden so behan-delt, als hätten sie Genussscheine der Muttergesellschaft erworben und nicht solche der Tochter-
oder Enkelgesellschaft. Das würde dem Gedanken des §
309 Nr. 10 [X.] widersprechen, wonach ein Wechsel des Vertragspartners in 25
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Allgemeinen Geschäftsbedingen nur unter engen Voraussetzungen vorgesehen werden kann (zum Charakter der Genussscheinbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen s. [X.], Urteil vom 5.
Oktober 1992 -
II
ZR 172/91, [X.]Z 119, 305, 312). Es wäre auch im Übrigen nicht [X.], schon weil das Ergebnis der Konzernmutter auf der Leistung des gesamten
Konzerns beruht, während der [X.] nur Anspruch auf Teilhabe an dem Ergebnis des begebenden Unternehmens hat.
Die von der Revision befürwortete Anpassung dahingehend, dass der jeweils vor der Gewinnabführung oder dem Verlustausgleich errechnete fiktive Bilanzgewinn oder -verlust für die Bedienung des [X.] maßgeblich sein soll, scheidet ebenfalls aus. Damit könnten allenfalls die Folgen des [X.] neutralisiert werden, nicht jedoch die Folgen des [X.].
Auch der Lösungsvorschlag der Revision, auf die jeweilige Benachteili-gung durch das herrschende Unternehmen abzustellen und in diesem Umfang die Genussrechte auch ohne einen fiktiven Bilanzgewinn zu bedienen, führt nicht weiter. Da die Weisungen des herrschenden Unternehmens in einem Ver-tragskonzern nicht -
wie in einem faktischen Konzern nach § 312 ff. [X.] -
do-kumentiert und geprüft werden müssen und die abhängige [X.] umfas-send unter die Kontrolle des herrschenden Unternehmens gestellt werden kann, wäre die Darlegung derartiger Nachteile für die in der Regel nicht einmal über ein Fragerecht in der Hauptversammlung verfügenden [X.] ([X.], Urteil vom 5. Oktober 1992 -
II ZR 172/91, [X.]Z 119, 305, 316 f.) schlechterdings nicht möglich. Darüber könnten weder die Grundsätze der se-kundären Darlegungslast noch die Bestimmung in dem hier abgeschlossenen 28
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Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag, dass Weisungen schriftlich zu erteilen seien, in ausreichendem Maße hinweghelfen.
[X.] ist auch die Auffassung, nach der den [X.] ein Schadensersatzanspruch gegen die abhängige [X.] zustehen soll. Zwar kann ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 [X.] entste-hen, wenn die [X.] ihre (Schutz-)Pflichten gegenüber den [X.]n verletzt ([X.], Urteil vom 5. Oktober 1992 -
II ZR 172/91, [X.]Z 119, 305, 330 f.). Hier fehlt es aber an einer Pflichtverletzung. Der Vorstand der die Genussscheine begebenden [X.] kann sich nicht wirksam verpflich-ten, keinen Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag als abhängige [X.] abzuschließen. Ebenso wenig kann sich die Hauptversammlung [X.], einem solchen Vertragsschluss nicht zuzustimmen ([X.] in K.
Schmidt/[X.], [X.], 2. Aufl.,
§ 304 Rn. 68; s. auch [X.], Urteil vom 5. April 1993 -
II ZR 238/91, [X.]Z 122, 211, 217 f.). Vor diesem Hintergrund über-nimmt die [X.] bei Begebung der Genussscheine auch gegenüber den [X.]n nicht die Pflicht, keinen Beherrschungs-
und Gewinnab-führungsvertrag abzuschließen.
Auch ein Kündigungs-
oder Austrittsrecht mit einer Abfindung wie nach §
305 [X.] scheidet aus. Die Abfindung der außenstehenden Aktionäre nach §
305 [X.] stellt einen Ausgleich dafür dar, dass die Aktionäre ihre Mitverwal-tungsrechte in der abhängigen [X.] verlieren ([X.], Beschluss vom 4.
März 1998 -
II ZB 5/97, [X.]Z 138, 136, 139; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., § 305 Rn. 7). Die Genussscheine vermitteln dagegen keine Mitverwal-tungsrechte, sondern ausschließlich Vermögensrechte ([X.], Urteil vom 5. Ok-tober 1992 -
II ZR 172/91, [X.]Z 119, 305, 309).
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c) Die Auffassung, die im Wege der Vertragsanpassung -
unter Heran-ziehung des [X.] des § 304 Abs. 2 Satz 1 [X.] -
einen festen Ausgleich vorsieht, ist jedenfalls insoweit zutreffend, als sie annimmt, die [X.] und die Rückzahlung des [X.] seien während der Laufzeit des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages in voller [X.] zu leisten, wenn bei Abschluss dieses Vertrages aufgrund einer Prognose nach § 304 Abs. 2 [X.] davon auszugehen sei, dass die zukünftige [X.] Entwicklung der [X.] ohne den Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages so positiv sein würde, dass die Ausschüttungen an die [X.] aus dem jeweiligen Bilanzgewinn würden erfolgen und das [X.] ohne Abzüge würde zurückgezahlt werden [X.].
Damit werden die [X.] wirtschaftlich weitgehend so ge-stellt, als wäre der Beherrschungs-
und
Gewinnabführungsvertrag nicht abge-schlossen worden. Das [X.] wird entgegen der Auffassung der Revision nicht behandelt wie ein Darlehen. Vielmehr wird anhand der bisheri-gen Ertragslage der [X.] und ihrer künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen (§
304 Abs. 2 [X.]) eine Prognose darüber erstellt, wie sich die Zahlungen an die [X.] ohne die Einbeziehung in den Vertragskonzern ent-wickelt haben würden. [X.] erhalten also im Grundsatz nicht mehr als ohne die Konzernierung. Sie werden nur insoweit begünstigt, als sie das Risiko einer falschen Prognose nicht zu tragen haben.
Bei Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlagen ist davon [X.], dass diese Regelung für beide Seiten zumutbar ist. Dass die Zahlun-32
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gen an die [X.] durch die Prognose festgeschrieben werden, beruht gerade auf dem Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungs-vertrages, den im Verhältnis zu den [X.]n allein die abhängige [X.] zu verantworten hat. Infolge dieses Vertragsschlusses ändert sich auch die Stellung der Aktionäre. Sie bekommen in der Regel einen Anspruch auf einen festen Ausgleich nach § 304 Abs. 2 Satz 1 [X.] und sind mit ihrer Dividendenerwartung nicht -
wie es sonst der Fall ist -
auf das jeweilige Jahres-ergebnis der [X.] angewiesen. [X.] sind [X.] ebenso schutzwürdig wie die Aktionäre. Sie haben im Gegensatz zu den Aktionären keine
Möglichkeit, auf den Abschluss des Beherrschungs-
und [X.] Einfluss zu nehmen oder mit einer angemessenen Abfindung auszuscheiden.
d) Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu den hier anwendbaren bankaufsichtsrechtlichen Regelungen.
aa) Allerdings könnte auf den Gesichtspunkt des [X.] von der abhängigen [X.] auf das herrschende Unternehmen infolge des [X.] möglicherweise nicht abgestellt werden, wenn in ei-nem Bankenkonzern die Erteilung
nachteiliger Weisungen unzulässig wäre. Denn dann bliebe es bei der zwar nicht eigenverantwortlichen, aber doch am Wohl des Einzelunternehmens orientierten Geschäftsführung durch den [X.] der abhängigen [X.]. Die Anpassung der Genussscheinbedin-gungen mit dem Ergebnis fester Zahlungsansprüche wäre damit zumindest in Frage gestellt.
Die Revision macht geltend, in einem Bankenkonzern seien nachteilige Weisungen schon nach § 25a Abs. 1 [X.] ausgeschlossen. Denn danach sei-35
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en die Geschäftsleiter für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verant-wortlich, und Geschäftsleiter seien nach § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] grundsätzlich die nach Gesetz oder Satzung zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung des Instituts berufenen natürlichen Personen, also die Mitglieder des Vorstands der abhängigen Aktiengesellschaft.
Indes können auch in einem Vertragskonzern, bei dem sowohl die ab-hängige [X.] als auch das herrschende Unternehmen, hier mittelbar die C.

AG -
wie vom Berufungsgericht festgestellt -, Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 [X.] sind, nachteilige Weisungen der Konzernmutter zu-lässig sein. Der genaue Umfang einer Einschränkung des Weisungsrechts durch die Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen braucht im [X.] Fall nicht bestimmt zu werden.
Zum einen bildet die Beklagte mit der [X.]

und der C.

AG als Konzernspitze eine [X.] im Sinne des § 10a Abs. 1 [X.]. Damit ist das übergeordnete Unternehmen nach § 10a Abs. 12 Satz 1 [X.] für eine an-gemessene Eigenkapitalausstattung der [X.] verantwortlich. Das setzt Weisungen voraus, deren Berechtigung sich -
wie in § 10a Abs. 12 Satz 2 [X.] klargestellt -
aus dem allgemein geltenden [X.]srecht, also aus §
308 [X.], ergeben muss. Dabei muss nicht das Interesse des einzelnen Insti-tuts bestimmend sein, soweit nicht durch die Weisung dessen angemessene Eigenkapitalausstattung beeinträchtigt wird. Unter Beachtung dieser Grenze kann vielmehr auch auf das Interesse der gesamten [X.] abgestellt werden.
Zum anderen haben die beteiligten Unternehmen nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts von der Befreiungsmöglichkeit des § 2a [X.] Ge-38
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brauch gemacht. Danach sind die Geschäftsleiter eines nachgeordneten [X.] einer
[X.] von der Pflicht zur institutsbezogenen Aufbrin-gung eines angemessenen Eigenkapitals nach § 10 [X.] und von weiteren Pflichten befreit, wenn unter anderem das übergeordnete Unternehmen die Mehrheit der mit den Anteilen des nachgeordneten Instituts verbundenen Stimmrechte hält, das Risikomanagementsystem des übergeordneten [X.] das nachgeordnete Institut einschließt und dies durch gruppenintern vereinbarte Durchgriffsrechte sichergestellt ist. Das setzt voraus, dass das übergeordnete Unternehmen einen beherrschenden Einfluss auf die [X.] ausüben kann ([X.] in [X.]/
Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 4. Aufl., § 2a Rn. 7) und in diesem Rah-men auch Weisungen erteilen kann, die für das nachgeordnete [X.] sind. Entscheidend ist nämlich, dass bei Anwendung des § 2a [X.] die An-gemessenheit der Eigenkapitalausstattung nur noch auf [X.] der [X.] geprüft wird. Damit bleiben gruppenintern nachteilige Kapitalver-schiebungen unberücksichtigt. Dass die C.

AG als das übergeord-nete Unternehmen nicht unmittelbar an der [X.] beteiligt ist, spielt keine Rolle. Die [X.]

als nachgeordnetes Unternehmen kann die von ihr abhängige Beklagte in die [X.] einbeziehen ([X.]/[X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], § 10a Rn. 23).
bb) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, bei festen [X.] an die [X.] könne das [X.] nicht mehr nach § 10 Abs. 2, 2b Nr. 4 [X.] als Ergänzungskapital bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der [X.] berücksichtigt werden.

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Richtig ist allerdings, dass nach den ursprünglichen Genussscheinbedin-gungen das [X.] nach § 10 Abs. 5 [X.] als Kapital, das unter anderem bis zur vollen Höhe am Verlust teilnahm und für das vereinbart war, dass es im Falle der Insolvenz oder der Liquidation nachrangig zurückgezahlt wird, dem haftenden Eigenkapital der [X.] zuzurechnen war. Ob dies aber bei einer Anpassung der Genussscheinbedingungen im Sinne fester Zahlungen aufgrund einer Prognose anders ist, erscheint zweifelhaft. Denn das [X.] der [X.] kann durch die [X.] der [X.]

an die Beklagte in Höhe der Zahlungen an die [X.] aufgefüllt wer-den. Hinzu kommt, dass aufgrund der Zugehörigkeit der [X.] zu der [X.] der C.

AG für die Feststellung des haftenden [X.]s ohnehin nicht auf die Vermögenslage -
nur -
der [X.] abzustellen ist.
Diese Frage und die weitere Frage, wie es sich auswirkt, dass die [X.] der [X.] an die [X.] über den Verlustausgleich durch die [X.]

bei dieser und
damit mittelbar bei der C.

AG zu einer Minderung des haftenden Eigenkapitals der [X.] führen können, be-dürfen jedoch keiner Vertiefung. Denn Nachteile bei der Berechnung des [X.] Eigenkapitals der [X.] oder der [X.] wären ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht die Genussscheininha-ber, sondern die Beklagte und über sie die [X.]

und die C.

AG tra-

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gen müssten. Sie haben in Kenntnis aller Umstände die beiden [X.] geschlossen. Deshalb gehen die damit verbundenen Nachteile zu ih-ren Lasten.

Bergmann
Strohn
[X.]

Drescher
Sunder

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.12.2010 -
3-5 O 65/10 -

O[X.], Entscheidung vom 13.12.2011 -
5 [X.] -