Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.10.2016, Az. IX ZR 184/14

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. September 2006 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (im Folgenden: [X.]). Die frühere Beklagte zu 1 war seit Ende 2002 Mehrheitsgesellschafterin der d.         .de GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), über deren Vermögen am 1. Dezember 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde; der Beklagte zu 2 ist deren Insolvenzverwalter.

Die [X.] erwarb am 31. Dezember 2003 von zwei Beteiligungsgesellschaften sowie am 27. Oktober 2004 von der früheren Beklagten zu 1 Gesellschaftsanteile der Schuldnerin und wurde hierdurch deren Mehrheitsgesellschafterin. Am 7. Februar 2005 überwies die [X.] 50.000 € und am 4. November 2005 weitere 30.000 € mit dem Verwendungszweck "Gesellschafter-Darlehen" und "2. Gesellschafterdarlehen" an die frühere Beklagte zu 1. Diese leitete die Beträge jeweils einige Tage nach dem Eingang an die Schuldnerin weiter. Der Kläger meldete mit Schreiben vom 4. Januar 2010 - neben weiteren Ansprüchen - eine "Darlehensforderung" in Höhe von 80.000 € (Buchst. a des Tabellenauszuges), Zinsen für den Zeitraum vom 1. September 2006 bis zum 30. November 2009 in Höhe von 19.162,93 € (Buchst. b) sowie Kosten der Rechtsverfolgung (Buchst. f) in Höhe von 4.988 € (Buchst. f) zur Tabelle der Schuldnerin an.

Der Kläger hat die zunächst nur gegen die frühere Beklagte zu 1 aus unerlaubter Handlung sowie aus Vertrag erhobene Klage am 29. Januar 2009 auf die Schuldnerin erweitert. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen hat der Beklagte zu 2 den Rechtsstreit aufgenommen.

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Frage, ob die vom Kläger geltend gemachten Forderungen als nicht nachrangige Insolvenzforderungen festzustellen sind; einen hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Feststellung als nachrangige Insolvenzforderungen hat der Beklagte zu 2 im Rechtsstreit anerkannt.

Der Kläger hat behauptet, die von der [X.] der früheren Beklagten zu 1 überwiesenen Beträge hätten der Auszahlung von Gesellschafterdarlehen an die Schuldnerin gedient. Diese seien nicht nachrangig, weil die Voraussetzungen des [X.] des § 39 Abs. 4 Satz 2 [X.] vorlägen. Die Schuldnerin sei im Zeitpunkt des Erwerbs der Geschäftsanteile drohend zahlungsunfähig gewesen und die Darlehen hätten der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs gedient. Die Darlehen seien jedenfalls unentgeltlich im Sinne des § 134 Abs. 1 [X.] gewährt worden, so dass sie der Einrede der Anfechtbarkeit (§ 146 Abs. 2 [X.]) unterlägen. Die [X.] habe sie in der Krise der Schuldnerin gewährt. Der Beklagte zu 2 hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Das [X.] hat hinsichtlich des mit dem Hilfsantrag verfolgten Anspruchs ein Anerkenntnisurteil erlassen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Revision, die der Senat zugelassen hat, soweit der Kläger seinen Anspruch auf die Gewährung von Gesellschafterdarlehen stützt.

Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt: Die [X.] habe durch die Überweisungen an die frühere Beklagte zu 1 der Schuldnerin vereinbarungsgemäß [X.]erdarlehen gewährt. Die [X.] stellten jedoch nachrangige Insolvenzforderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] in der Fassung des [X.] des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 ([X.] - BGBl. [X.]) dar. Der Nachrang sei nicht gemäß § 39 Abs. 4 Satz 2 [X.] ausgeschlossen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen des [X.] nicht vorlägen. Der Kläger könne der Nachrangigkeit auch die Einrede der Anfechtbarkeit (§ 146 Abs. 2 [X.]) nicht entgegenhalten, weil die Gewährung der Darlehen keine unentgeltlichen Leistungen der [X.] im Sinne des § 134 Abs. 1 [X.] darstellten. Die zum früheren Recht ergangene Rechtsprechung des [X.] sei aufgrund der Änderungen durch das [X.] nicht mehr anwendbar. Es fehle bereits an einer den Nachrang begründenden Rechtshandlung der [X.] im Sinne des § 129 [X.], weil dieser hinsichtlich von Forderungen aus der Gewährung von [X.]erdarlehen nicht mehr von einer Handlung oder Unterlassung des Schuldners abhängig sei. Vielmehr ordne § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] nF den Nachrang für alle [X.]erdarlehen an, ohne dass es darauf ankäme, ob sie nach früherem Recht als eigenkapitalersetzend anzusehen waren. Mit dem Wortlaut des § 134 [X.] sei es aber u[X.]ereinbar, jede Darlehensgewährung als unentgeltliche Leistung zu behandeln, nur weil sie im Falle einer späteren Insolvenz der [X.] als bemakelt anzusehen sei. Vielmehr sei eine Darlehensgewährung grundsätzlich entgeltlich, weil der Leistung des Gläubigers selbst bei Vereinbarung eines unentgeltlichen Darlehens der Rückzahlungsanspruch gegenüberstehe. Eine erweiternde Auslegung des § 134 [X.] sei nach Sinn und Zweck der insolvenzrechtlichen Regelungen nicht geboten.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand. Die Forderungen des [X.] auf Feststellung von [X.]n der [X.] aus der Gewährung von [X.]erdarlehen nebst Zinsen und Kosten sind nachrangige Forderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] [X.] Der Kläger kann diesem Einwand die Gegeneinrede aus § 146 Abs. 2 [X.] nicht entgegenhalten, weil die Auszahlung der [X.] keine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 [X.] darstellt und deshalb nicht anfechtbar ist.

1. Die nach §§ 38, 179 Abs. 1, § 180 Abs. 1 [X.] zulässige Feststellungsklage ist begründet, wenn die vom Kläger angemeldeten Insolvenzforderungen nicht nachrangig im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] sind. Dies beurteilt sich nach § 39 [X.] in der Fassung des [X.] des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 ([X.] - BGBl. [X.]). Nach Art. 103d Satz 1 EG[X.] sind nur für die vor Inkrafttreten des Gesetzes am 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren die bis dahin geltenden Vorschriften maßgeblich. Der Ausnahmefall des Art. 103d Satz 2 EG[X.], der für die Anfechtung von Rechtshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung des zuvor geltenden Rechts anordnet, liegt nicht vor. Für bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung gewährte Darlehen gilt ein nach neuem Recht bestehender Nachrang, ohne dass darin eine unzulässige echte Rückwirkung liegt ([X.], Urteil vom 17. Februar 2011 - [X.], [X.]Z 188, 363 Rn. 8 mwN; [X.], [X.], 927 Rn. 19, 40 ff; [X.]/[X.] in [X.], [X.], 19. Aufl., § 39 Rn. 30).

2. Gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] nF können Forderungen auf Rückgewähr von [X.]erdarlehen oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] im Rang nur nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger geltend gemacht werden. Soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, dass die Zahlung von 80.000 € an die Beklagte zu 1 die Auszahlung bereits vereinbarter [X.]erdarlehen an die Schuldnerin vorbereitete und das Geld an diese u[X.]erzüglich weitergereicht worden ist, greift die Revision dies nicht an. Ebenso nimmt sie es hin, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des [X.] gemäß § 39 Abs. 4 Satz 2 [X.] nicht gegeben sind. Im Folgenden ist deshalb von einem nicht privilegierten [X.]erdarlehen auszugehen.

3. Der Kläger kann dem Einwand der Nachrangigkeit keine Anfechtbarkeit der Leistung der [X.] an die Schuldnerin im Wege einer Gegeneinrede nach § 146 Abs. 2 [X.] entgegenhalten. Denn die Auszahlung der [X.]erdarlehen an die Schuldnerin stellt keine unentgeltliche Leistung der [X.] im Sinne des § 134 Abs. 1 [X.] dar, ohne dass es näherer Feststellungen zur wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin im Zeitpunkt der Ausreichung der [X.] bedarf.

a) Die Regelung des § 134 Abs. 1 [X.] will Gläubiger entgeltlich begründeter Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Verfügungen des Schuldners innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor Insolvenzeröffnung schützen. Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Begünstigten sollen den Interessen der Gläubigergesamtheit weichen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs der Unentgeltlichkeit ([X.], Urteil vom 5. März 2015 - [X.], [X.]Z 204, 231 Rn. 49; vom 15. September 2016 - [X.], [X.], Rn. 19). Der anfechtungsrechtliche Begriff der unentgeltlichen Verfügung ist umfassender als bei der Schenkung nach § 516 BGB und setzt eine vertragliche Einigung über die Unentgeltlichkeit als solche nicht voraus ([X.], Urteil vom 15. September 2016, aaO Rn. 20, ständig). Im [X.] ist Unentgeltlichkeit gegeben, wenn ein Vermögenswert des [X.] zu Gunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem [X.] ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen soll ([X.], Urteil vom 15. September 2016, aaO). Bei allen anderen Leistungen als Verpflichtungsgeschäften, insbesondere also bei Erfüllungshandlungen, beurteilt sich die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit nach dem Grundgeschäft. Aus diesem ist abzuleiten, ob die isolierte Leistung von einer ausgleichenden Zuwendung abhängt ([X.], Beschluss vom 27. April 2010 - [X.], [X.]).

b) Danach ist die Ausreichung eines Darlehens grundsätzlich ein entgeltliches Geschäft, weil der Darlehensvertrag den Darlehensnehmer nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet, einen vereinbarten Zins zu zahlen, jedenfalls aber das zur Verfügung gestellte Darlehen bei Fälligkeit zurückzuzahlen. Handelt es sich nach diesen Grundsätzen um ein entgeltliches Geschäft, kann die von dem Schuldner erbrachte Zuwendung nicht schon deshalb als unentgeltlich angefochten werden, weil die Gegenleistung ausgeblieben ist ([X.], Urteil vom 21. Januar 1999 - [X.], [X.], 316, 317). Hiervon sind Fallgestaltungen zu unterscheiden, in denen ein verlorener Zuschuss formal in die Form eines Darlehens gekleidet worden ist. Hierdurch kann der Schutz der Gläubigergesamtheit vor unentgeltlichen Verfügungen des Schuldners nicht vereitelt werden. § 134 Abs. 1 [X.] ist aber dann nicht einschlägig, wenn beide Vertragsteile nach den objektiven Umständen der Vertragsanbahnung, der Vorüberlegungen der Parteien und des Vertragsschlusses selbst von einem Austauschgeschäft oder - wie hier - Darlehensvertrag ausgehen und zudem in gutem Glauben von der Werthaltigkeit der dem Schuldner gewährten Gegenleistung überzeugt sind, die sich erst aufgrund nachträglicher Prüfung (dazu [X.], Urteil vom 15. September 2016, aaO Rn. 22) oder gar erst der späteren Entwicklung als wertlos erweist. Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil das [X.]erdarlehen nach dem klägerischen Vortrag zur Überwindung einer Liquiditätskrise der [X.] oder, wie der Beklagte zu 2 behauptet, zur Erweiterung des Geschäftsbetriebs und für eine Fusion mit Drittunternehmen bestimmt war. In beiden Fällen läge danach in der Zurverfügungstellung der Darlehensvaluta ein entgeltliches Geschäft, wenn der Darlehensvertrag nicht - wie hier - mit einem [X.]er, sondern einem Außenstehenden geschlossen worden wäre.

c) Zum früheren [X.] hat der [X.] allerdings die Unentgeltlichkeit der Gewährung und des Stehenlassens von [X.]erdarlehen nach § 134 Abs. 1 [X.] bejaht, wenn die Leistung oder das Stehenlassen des Darlehens in der Krise der [X.] im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG, also zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem die [X.]er ihr als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Der durch die Überlassung kapitalersetzender Mittel bewirkte Rangrücktritt des Anspruchs auf Rückzahlung, der in der Insolvenz in aller Regel dessen wirtschaftliche Wertlosigkeit zur Folge habe, werde ohne ausgleichende Gegenleistung der [X.] gewährt ([X.], Urteil vom 2. April 2009 - [X.], [X.], 1042 Rn. 16; vom 5. März 2015 - [X.], [X.]Z 204, 231 Rn. 51). Diese Rechtsgrundsätze können auf das hier anwendbare neue Recht nicht übertragen werden.

aa) Auf eine Gewährung oder das Stehenlassen eines Darlehens in der Krise der [X.] im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG aF kann für die nach neuem Recht zu beurteilenden Fälle aufgrund der Aufgabe des Merkmals "kapitalersetzend" und der nun voraussetzungslosen Anordnung des Nachrangs für alle Ansprüche aus [X.]erdarlehen und Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht mehr abgestellt werden (vgl. [X.], Urteil vom 17. Februar 2011 - [X.], [X.]Z 188, 363 Rn. 24 f hinsichtlich der Beurteilung des [X.] des § 134 Abs. 2 [X.]; Beschluss vom 30. April 2015 -[X.], [X.], 1119 Rn. 5 f zu § 135 Abs. 1 [X.] nF). An die Stelle der Krise ist eine an starre Fristen anknüpfende Regelung getreten (vgl. [X.], Beschluss vom 30. April 2015, aaO Rn. 5; siehe hierzu auch [X.], Beschluss vom 14. Juli 2015 - 2 BvR 1126/16, [X.]). Einer Fortführung der zur früheren Rechtslage ergangenen Rechtsprechung fehlte angesichts der ausdrücklichen Aufgabe der Rechtsprechungsregeln durch § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG und der Streichung der §§ 32a, 32b GmbHG in der gesetzlichen Neuregelung die Grundlage. Entgegen dem ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen, das Recht des Eigenkapitalersatzes neu zu regeln (BT-Drucks. 16/6140 S. 26, 42, 56) oder sogar abzuschaffen (BT-Drucks. 16/9737, [X.]), müsste die bestehende Rechtsprechung beschränkt auf den Fall der Doppelinsolvenz von [X.] und [X.]er fortgeführt werden. Auch für eine Ersetzung des Krisenbegriffs durch die Rechtsbegriffe der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (§§ 17 bis 19 [X.]) ist kein Raum. Auch das liefe dem gesetzlichen Regelungskonzept des [X.] zuwider.

(1) Der [X.] hat sich zu der Anfechtung von [X.]erdarlehen nach § 134 Abs. 1 [X.] bislang noch nicht geäußert. Nach einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht stellt die Gewährung eines [X.]erdarlehens im Grundsatz weiterhin eine unentgeltliche Leistung dar, weil der Rückzahlungsanspruch durch die Anordnung des Nachrangs in § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] in der Insolvenz der [X.] wirtschaftlich entwertet sei ([X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 134 Rn. 125; [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., [X.] II §§ 32a, 32b aF Rn. 30 f; [X.]/[X.]-Leithoff/[X.], GmbHG, 5. Aufl., § 30 [X.] Rn. 125; Commandeur/[X.], [X.] 2009, 860; de Bra, [X.] 2009, 282777; [X.], [X.], 154; Heckschen/Best, [X.] 2009, 272; differenzierend: [X.]/Ganter/Weinland, [X.], 19. Aufl., § 134 Rn. 13; [X.] in [X.]/Prütting/[X.], [X.], 2012, § 134 Rn. 50; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 134 Rn. 25; [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., [X.] § 30 Rn. 106; [X.]/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., [X.]ang § 64 [X.]erdarlehen Rn. 112). Auch die Nichtausübung von [X.] sowie eine ausdrückliche oder konkludente Stundung von [X.] des [X.]ers könnten als unentgeltliche Leistungen nach § 134 Abs. 1 [X.] anfechtbar sein (vgl. [X.]/Uhländer/[X.], [X.], § 134 Rn. 20; HK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 134 Rn. 16 [X.]; [X.]/Ganter/Weinland, aaO § 134 Rn. 13; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2. Aufl., § 134 Rn. 8 [X.]; [X.]/[X.], aaO Rn. 30 ff; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 8. Aufl., § 30 [X.] Rn. 121 ff; [X.]/[X.], Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, 13. Aufl., Rn. 739; Commandeur/[X.], [X.] 2009, 860; [X.]/[X.], [X.], 429, 434 f; FK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 134 Rn. 30; Graf-Schlicker/[X.], [X.], 4. Aufl., § 134 Rn. 14 [X.]; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO § 134 Rn. 39; Nerlich in Nerlich/[X.], [X.], 2013, § 134 Rn. 35; beschränkt auf außerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nF stehengelassene Ansprüche: [X.], Z[X.] 2011, 1425, 1433).

Nach anderer Ansicht, die auch in der Rechtsprechung der Instanzgerichte vereinzelt befürwortet wird, liegt in der Gewährung eines [X.]erdarlehens eine entgeltliche Leistung des [X.]ers gegenüber der [X.], weil - auch bei der Gewährung u[X.]erzinslicher Darlehen - der bestehende Rückzahlungsanspruch aus § 488 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB der Annahme einer Unentgeltlichkeit der Leistung entgegenstehe (Burmeister/Nohlen, [X.], 41, 43; [X.]/[X.], [X.], 433, 434; [X.], [X.], 1592, 1594: schon keine Rechtshandlung des [X.]ers im Sinne des § 129 [X.]; [X.], Das neue Recht der [X.]erdarlehen, S. 64 f; [X.] in Festschrift [X.], S. 681, 693 f; vgl. auch [X.], [X.], 468). Auch ein Stehenlassen von Ansprüchen durch den [X.]er sei nach neuem Recht nicht mehr anfechtbar ([X.], [X.], 1937; Burmeister/Nohlen, aaO [X.] f: lediglich Anfechtbarkeit des Stehenlassens von Forderungen, die nicht nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] nF nachrangig seien; [X.], aaO S. 1594).

(2) Durch die Hingabe der Kapitalmittel aufgrund des Darlehensvertrages erfüllt der [X.]er einen rechtlich bestehenden Anspruch der [X.] (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB). Diesem steht - neben einer etwaigen Verzinsung des [X.] - als vereinbarte Gegenleistung der außerhalb der Insolvenz der [X.] rechtlich durchsetzbare Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach Fälligkeit (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) gegenüber. Für eine anfechtungsrechtliche Sonderbehandlung von [X.]erdarlehen besteht von diesem Ausgangspunkt aus keine rechtliche Grundlage.

(a) Aus der voraussetzungslosen Anordnung des Nachrangs für [X.] des [X.]ers aus [X.]erdarlehen und diesen gleichgestellten Leistungen durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] nF folgt nicht, dass diese im Geschäftsleben durchaus übliche Handlung als im Grundsatz bemakelt anzusehen wäre. Darin liegt eine wesentliche Änderung gegenüber dem alten Rechtszustand. Zwar verliert der [X.]er in der Insolvenz der [X.] im Regelfall den vollen wirtschaftlichen Wert seiner Rückzahlungsforderung, weil eine auch nur anteilige Befriedigung seiner nachrangigen Ansprüche die vorherige volle Befriedigung der übrigen Insolvenzgläubiger voraussetzt. Hierbei handelt es sich aber weder um eine sich bereits aus der Tatsache der Darlehensgewährung zwingend ergebende Folge, noch tritt diese bereits im Zeitpunkt der Leistungserbringung ein. Die Abwertung des Rückzahlungsanspruchs beschränkt sich vielmehr in tatsächlicher und zeitlicher Hinsicht auf Fälle, in denen das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] eröffnet worden ist. § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] enthält lediglich eine für den Fall der Insolvenz der [X.] eingreifende Regelung.

(b) Die gesetzliche Systematik bietet ebenfalls keine Grundlage für eine insolvenzrechtliche Bevorzugung von [X.]erdarlehen im Fall einer Doppelinsolvenz. Sie führte sogar zu einem Widerspruch zu der durch das [X.] ebenfalls neu geregelten Anfechtbarkeit bereits erfolgter Rückzahlungen der [X.] an den [X.]er. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nF sind Rechtshandlungen, die für die Forderung eines [X.]ers auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt, anfechtbar, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Die Anfechtbarkeit ist im Unterschied zur früheren Regelung nicht mehr auf Rechtshandlungen beschränkt, die für die Forderung eines [X.]ers auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt haben, in denen die Befriedigung der [X.]er mithin ihrer Finanzierungsfolge[X.]erantwortung widersprach (vgl. [X.], Urteil vom 7. März 2013 - [X.], [X.], 708 Rn. 14; vom 4. Juli 2013 - [X.], [X.]Z 198, 77 Rn. 29; Beschluss vom 30. April 2015 - [X.], [X.], 1119 Rn. 5; [X.], [X.], 927 Rn. 23). Sie ist nach der Neuregelung vielmehr lediglich zeitlich begrenzt worden. Die Norm dient der Ergänzung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] und stellt sicher, dass der Nachrang nicht durch Abzug des Darlehens vor Insolvenzeröffnung oder Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens und die vorrangige Befriedigung aus der [X.]ssicherheit durch Leistungen aus dem Insolvenzvermögen unterlaufen werden kann (vgl. [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., [X.] § 30 Rn. 18 mwN). Angesichts der Zuweisung der im letzten Jahr vor der Antragstellung erfolgten Rückzahlungen an die Masse der [X.] und damit an deren Gläubiger wäre es widersprüchlich, die von dem [X.]er im [X.] geleisteten und noch nicht zurückerlangten Zahlungen im Wege einer Anfechtbarkeit nach § 134 Abs. 1 [X.] - unter Überwindung des voraussetzungslos angeordneten Nachrangs - dessen Gläubigern zuzuordnen.

(c) Auch Sinn und Zweck der Neuregelung sprechen gegen die Annahme einer unentgeltlichen Leistung. Grundgedanke des neuen Rechts ist es, [X.]erdarlehen ohne Rücksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung zu unterwerfen und auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln der Zuführung haftenden Eigenkapitals weitgehend gleichzustellen. Deshalb knüpfen die Rechtsfolgen der Gewährung von [X.]erdarlehen tatbestandlich nicht mehr an eine Krise, sondern an die Insolvenz der [X.] an. Damit wird die Behandlung von [X.]erdarlehen auf eine rein insolvenz- und anfechtungsrechtliche Basis gestellt (vgl. [X.] in [X.]/[X.][X.], GmbHG, 2. Aufl., Vor § 64 GmbHG Rn. 122 mwN). Eine mittelbare Besserstellung der [X.]ergläubiger im Verhältnis zu den außenstehenden Gläubigern der [X.] durch eine Ausweitung der [X.] in der Insolvenz des [X.]ers könnte ihre innere Berechtigung hingegen allein aus der Bemakelung des [X.]erdarlehens herleiten, die kein Kriterium für die Behandlung der [X.]erleistungen in der Insolvenz der [X.] mehr sein soll.

Zum früheren [X.] hatte der [X.] allerdings darauf hingewiesen, dass es eine uneingeschränkte Bevorzugung der Gläubiger der [X.] vor den Gläubigern des [X.]ers bedeutete, wenn der Durchsetzungssperre des [X.]s in der Doppelinsolvenz der Vorrang eingeräumt werde. Die Masse der [X.] würde zum Nachteil der Masse des [X.]ers unzulässig begünstigt. Da die [X.] das Risiko tragen müsse, dass der [X.]er insolvent werde und kein (weiteres) Eigenkapital für die [X.] mehr aufbringen könne, sei es nur folgerichtig, dass die in der Krise stehengelassene [X.]erleistung als anfechtbare Leistung zurückgewährt werde ([X.], Urteil vom 2. April 2009 - [X.], [X.], 1042 Rn. 24).

Diese Wertung kann nach Aufgabe des Begriffs der Krise und des damit aufgegebenen Anknüpfungspunkts an die wirtschaftliche Lage der [X.] nicht auf die neue Rechtslage übertragen werden. In der Doppelinsolvenz von [X.]er und [X.] verwirklicht sich das Risiko der Gläubiger des [X.]ers, im Falle einer Insolvenz nicht vollständig befriedigt zu werden. Dieses Risiko kann auch aus einer wirtschaftlichen Betätigung in Form der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft herrühren. Hierzu gehören gleichermaßen die Zuführung (weiteren) haftenden Eigenkapitals wie die geschäftsübliche Hingabe von Fremdkapital in Form eines Darlehens. Aufgrund der nunmehr krisenunabhängigen Anordnung des Nachrangs durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] ist dies zwar mit einem gegenüber dem früheren Rechtszustand erhöhten Ausfallrisiko behaftet. Dies bietet jedoch keine Rechtfertigung dafür, die Gewährung von [X.]erdarlehen aus Sicht der [X.]ergläubiger als unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 [X.] anzusehen.

(d) Anderes folgt nicht aus der Begründung zum Regierungsentwurf des [X.] (BT-Drucks. 16/6140) und der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des [X.] (BT-Drucks. 16/9737). Die Entscheidung, ob eine Forderung dem Rangrücktritt nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] nF unterfällt, sollte durch den Verzicht auf das Merkmal "kapitalersetzend" künftig wesentlich einfacher und rechtssicherer zu treffen sein (BT-Drucks. 16/6140, [X.] linke Spalte). Soweit den Materialien zugleich der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen ist, den darlehensgewährenden [X.]er gegenüber der früheren Rechtslage nicht erheblich schlechter zu stellen (BT-Drucks. 16/6140, [X.] rechte Spalte), folgt hieraus nichts anderes. Den Materialien ist insoweit eine Abwägung der Interessen der Gläubiger und der [X.]er zu entnehmen. Durch das Gesetz ist einerseits die Haftung der [X.]er in der Insolvenz der [X.] im letzten Jahr vor [X.] verschärft worden, indem der Nachrang aller [X.]erforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] nF) angeordnet wird und durch § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nF alle Rückzahlungen an die [X.]er innerhalb der Jahresfrist einer Anfechtung des Insolvenzverwalters der [X.] unterliegen. Anderseits wird die Haftung des [X.]ers auch verringert, weil nach neuem Recht Auszahlungen, die außerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erfolgen, nicht mehr gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG aF analog erstattet werden müssen. Schließlich ist durch die Einfügung von § 135 Abs. 3 Satz 1 [X.] nF der Anspruch des Insolvenzverwalters der [X.] gegen den [X.]er auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsgutes entfallen (vgl. [X.], Beschluss vom 30. April 2015 - [X.], [X.], 1119 Rn. 7 f). Danach fordert der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die Ergebnisneutralität der Neuregelung keine Ausdehnung der Anfechtbarkeit.

bb) Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung ([X.] in [X.][X.], GmbHG, 8. Aufl., § 30 [X.] Rn. 123 unter Hinweis auf [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., [X.] § 30 Rn. 106 und [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., [X.] II §§ 32a, 32b aF Rn. 30 f, welche diese Ansicht allerdings nicht vertreten, vgl. hierzu [X.]/[X.], aaO Rn. 18), lässt sich aus dem Gesetz auch keine Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen des [X.]ers ableiten, die dieser innerhalb des Zeitraumes von einem Jahr vor dem Eröffnungsantrag der [X.] gewährt hat. Dem Anfechtungsrecht des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.], das der Ergänzung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] dient, lässt sich keine gesetzliche Vermutung dafür entnehmen, dass sich die [X.] im Jahr vor Antragstellung zumindest im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit befunden hätte (vgl. [X.]/[X.], aaO, [X.] § 30 Rn. 18 mwN). Nach der Rechtsprechung des [X.] zum früheren Recht wurde der Eigenkapitalersatzcharakter der [X.]erhilfe für den Zeitpunkt der Leistung unwiderleglich vermutet, wenn im letzten Jahr vor Anbringung des Insolvenzantrags oder dem nach § 6 [X.] gleichstehenden Zeitpunkt von der [X.] eine Leistung auf ein [X.]erdarlehen erbracht worden war, das zuvor eigenkapitalersetzenden Charakter hatte. Damit war dem [X.]er der Nachweis abgeschnitten, dass im Zahlungszeitpunkt eine Krise nicht mehr bestanden habe ([X.], Urteil vom 26. März 1984 - [X.], [X.]Z 90, 370, 381; vom 30. Januar 2006 - [X.], [X.], 466 Rn. 6 ff, vgl. auch BT-Drucks. 16/6140, [X.] linke Spalte). Der Gesetzgeber des [X.] hat entsprechende Vorschläge, eine solche Vermutung gesetzlich zu regeln, nicht aufgegriffen (vgl. [X.], [X.] nach dem [X.] unter besonderer Berücksichtigung des [X.], [X.]). Soweit die Gesetzesbegründung auf den Umstand abhebt, dass Rückzahlungen auf [X.]erdarlehen überhaupt erst ein Jahr vor und in der Insolvenz kritisch würden (BT-Drucks. 16/6140, [X.] rechte Spalte), bezieht sich dies erkennbar auf eine Rückgewähr von Mitteln an den [X.]er, die der [X.] bereits zur Verfügung stehen, nicht aber auf die Zuführung neuer [X.]erleistungen. Im Rahmen der Regelung des Nachrangs in § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] wollte der Gesetzgeber aus Vereinfachungsgründen Auszahlungen an [X.]er in einer typischerweise kritischen Zeitspanne einem konsequenten Anfechtungsregime unterwerfen (BT-Drucks. 16/6140, S. 26 rechte Spalte). Um solche geht es hier nicht.