Bundessozialgericht, Urteil vom 30.08.2018, Az. B 11 AL 16/17 R

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Anspruch der Klägerin auf [X.] wegen des Erhalts einer Entlassungsentschädigung über den [X.] hinaus ruht.

Die 1957 geborene Klägerin war nach Abschluss ihrer Ausbildung zur Bankkauffrau seit dem 1.8.1973 fortlaufend bei der [X.] (bzw deren Rechtsvorgängern) beschäftigt, zuletzt mit einem monatlichen Bruttogehalt von 4549,26 Euro. Nach ihrem Arbeitsvertrag waren auf das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung anwendbar. Das Arbeitsverhältnis endete durch Aufhebungsvertrag vom 12.5.2009 zum [X.] Für den Verlust des Arbeitsplatzes erhielt die Klägerin eine Abfindung in Höhe von 191 603,39 Euro. Grundlage der Abfindung war eine zwischen dem Konzernbetriebsrat und der [X.] am [X.] unterzeichnete Konzernbetriebsvereinbarung zum "Ausscheiden gegen Abfindungszahlung" (im Folgenden: [X.]). Seit dem [X.] ist die Klägerin selbstständig tätig.

Die Klägerin meldete sich zum 1.1.2010 arbeitslos und beantragte [X.]. Die Beklagte bewilligte [X.] ab dem [X.]; der Anspruch ruhe vom 1.1.2010 bis 25.3.2010 wegen des Eintritts einer Sperrzeit und vom 1.1.2010 bis 22.10.2010 wegen einer Entlassungsentschädigung (drei Bescheide jeweils vom [X.]). Die Beklagte wies den gegen die Sperrzeit gerichteten Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom [X.]). Auch der Widerspruch wegen des Ruhens aufgrund der Entlassungsentschädigung blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 31.5.2010). Nach Angaben des Arbeitgebers habe zwar die Kündigung von Mitarbeitern gedroht, diese seien aber noch nicht konkret benannt worden. Es habe deshalb für die Klägerin eine Kündigungsfrist von 18 Monaten gegolten. Gemäß § 143a Abs 2 [X.] verkürze sich der [X.] auf den [X.] Beide Widerspruchsbescheide griff die Klägerin nicht an.

Stattdessen stellte sie - nach Ablehnung der freiwilligen Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung während ihrer selbstständigen Tätigkeit - mit am 27.5.2011 eingegangenem Schreiben einen "Antrag auf Überprüfung des Bescheides vom [X.]". Diesen Überprüfungsantrag lehnte die Beklagte ab, weil weder von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen noch das Recht falsch angewandt worden sei (Bescheid vom 1.6.2011; Widerspruchsbescheid vom 15.9.2011).

Das [X.] hat den Bescheid der Beklagten vom 1.6.2011 idF des Widerspruchsbescheides vom 15.9.2011 aufgehoben und die Beklagte verurteilt "den Bescheid vom [X.] in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 31.5.2010 insoweit aufzuheben, als sie für den Zeitraum vom [X.] bis zum 22.10.2010 das Ruhen des Anspruches auf Zahlung von Arbeitslosengeld festgestellt hat" (Urteil vom 14.3.2014). Eine aus Anlass einer Betriebsänderung gezahlte sozialplanmäßige Abfindung unterliege dem Anwendungsbereich des § 143a Abs 1 Satz 4 [X.]. Der [X.] ende mit dem 12.5.2010. § 143a Abs 1 Satz 4 [X.] fingiere eine Kündigungsfrist von einem Jahr, wenn dem Arbeitnehmer nur bei Zahlung einer Entlassungsentschädigung ordentlich gekündigt werden könne. Die Klägerin habe zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrags nur noch aus wichtigem Grund und bei Betriebsänderungen iS des § 111 [X.] gekündigt werden können; die ordentliche Kündigung sei ausgeschlossen gewesen. Die beim Arbeitgeber der Klägerin durchgeführte Reduzierung des Personals um 760 Mitarbeiter in nahezu allen [X.] stelle aber eine Betriebsänderung auch iS von § 111 Satz 3 [X.] [X.] dar, die den besonderen Kündigungsschutz der Klägerin insoweit habe entfallen lassen.

Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos (Urteil vom 14.7.2017). Das L[X.] hat auf die Entscheidungsgründe des [X.] Bezug genommen und ergänzend ausgeführt, dass Rechtsgrundlage für den Rücknahmeanspruch der Klägerin § 44 Abs 2 [X.]B X sei. Eine Betriebsänderung liege vor, weil es allein auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 111 [X.] ankomme. Auch der bloße Personalabbau, wie er hier erfolgen sollte, könne eine Betriebseinschränkung sein.

Mit ihrer vom L[X.] zugelassenen Revision rügt die Beklagte neben [X.] eine Verletzung des § 143a Abs 1 Satz 3 [X.] [X.] aF. Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber sei auch dann "zeitlich unbegrenzt ausgeschlossen" und es gelte deshalb die fiktive Kündigungsfrist von 18 Monaten, wenn die ordentliche Kündigungsmöglichkeit für den Arbeitgeber - zeitlich unbeschränkt - ausgeschlossen gewesen sei und eine zum Wiederaufleben der ordentlichen Kündbarkeit des Arbeitnehmers führende Betriebsänderung (§ 111 [X.]) noch nicht vorliege. Außerdem genüge zur Anwendung von § 143a Abs 1 Satz 4 [X.] aF nicht die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis bei Zahlung einer Abfindung mit Zustimmung des Arbeitnehmers zu beenden, sondern es sei erforderlich, dass es nur bei Zahlung einer Abfindung, Entschädigung oder ähnlichen Leistung gekündigt werden könne.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des [X.] vom 14. Juli 2017 sowie des [X.] vom 14. März 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des L[X.] für zutreffend.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Das [X.] hat ihre Berufung gegen das Urteil des [X.] zu Unrecht zurückgewiesen. Die Urteile der Vorinstanzen sind deshalb aufzuheben und die Klage abzuweisen.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist neben den Entscheidungen der Vorinstanzen der Bescheid vom 1.6.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.9.2011, durch den die Beklagte die begehrte (teilweise) Rücknahme des Bescheides vom [X.] abgelehnt hat. Durch diesen Bescheid hat die Beklagte [X.] für [X.]en vor dem [X.] wegen des Ruhens infolge der erhaltenen Entlassungsentschädigung versagt. Die Klägerin begehrt die Rücknahme dieses Bescheides und die Zahlung von [X.] nach ihrem im Klageverfahren gestellten Antrag ausdrücklich (nur noch) für die [X.] ab dem [X.].

Richtige Klageart ist die kombinierte Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs 1, 4 [X.]G (vgl nur B[X.] vom 4.4.2017 - B 4 [X.]/16 R - B[X.]E 123, 76 = [X.]-4200 § 40 [X.], Rd[X.] mwN). Mit der Anfechtungsklage begehrt die Klägerin die Aufhebung des eine Rücknahme ablehnenden Verwaltungsakts. Die Verpflichtungsklage ist auf die Erteilung eines Bescheides durch die Beklagte gerichtet, durch den diese die begehrte Änderung des bindenden Bewilligungsbescheides bewirken soll. Mit der Leistungsklage schließlich begehrt die Klägerin [X.] für die [X.] ab dem [X.]. Ein solcher Anspruch kommt - ohne dass dies im Klageantrag unmittelbar Niederschlag gefunden hätte - nach ihrem erkennbaren Interesse aber nur für die [X.] bis zum 31.5.2010 in Betracht, denn nach den Feststellungen des [X.] ist die Klägerin ab dem [X.] wegen der von ihr aufgenommenen selbstständigen Tätigkeit nicht mehr arbeitslos gewesen. Ihr Begehren ist deshalb so auszulegen, dass [X.] ab dem [X.] nicht geltend gemacht wird. Die vom [X.] ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten, den Bescheid vom [X.] auch insoweit aufzuheben, als er eine Regelung für die [X.] vom [X.] bis 22.10.2010 enthält, geht deshalb unter Verletzung von § 123 [X.]G über das Beantragte hinaus.

2. Verfahrensmängel, die einer Sachentscheidung des Senats entgegenstehen könnten, liegen nicht vor. Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlen dem Urteil des [X.] nicht die nach § 136 Abs 1 [X.] [X.]G erforderlichen Entscheidungsgründe (zu den Anforderungen zuletzt B[X.] vom [X.] - [X.] [X.] 2/17 R - zur Veröffentlichung in B[X.]E und [X.] vorgesehen, Rd[X.]4 mwN). Es werden die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Rücknahme bindender Verwaltungsakte und für ein Ruhen des Leistungsanspruchs wegen des Erhalts einer Entlassungsentschädigung genannt und erörtert, was ausreicht. Bedenken gegenüber der Zulässigkeit der Berufung mit Blick darauf, dass nur ein Leistungsanspruch für den [X.]raum vom [X.] bis 31.5.2010 im Streit ist, bestehen nicht. Bei einem täglichen Leistungssatz von 53,32 [X.], der sich aus dem vom [X.] in Bezug genommenen Bewilligungsbescheid ergibt, beträgt der Wert des [X.] 853,12 [X.] (53,32 [X.] x 16 Tage) und übersteigt den Betrag von 750 [X.] (§ 144 Abs 1 Satz 1 [X.] [X.]G).

3. Es besteht kein Anspruch der Klägerin auf Rücknahme des bindenden Ablehnungsbescheides vom [X.] und in der Folge auch kein Anspruch auf [X.].

a) Rechtsgrundlage für einen Anspruch der Klägerin auf Rücknahme des zur Überprüfung gestellten Bescheides vom [X.] ist § 44 Abs 1 Satz 1 [X.]B X. Danach ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei dessen Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. Die in § 330 Abs 1 [X.]B III vorgesehenen Einschränkungen für den Fall, dass der betreffende Verwaltungsakt auf einer Rechtsnorm beruht, die nach seinem Erlass für nichtig oder für unvereinbar mit dem [X.] erklärt (erste Alt) oder in ständiger Rechtsprechung anders als durch die [X.] ausgelegt worden ist (zweite Alt), sind vorliegend ohne Bedeutung.

Entgegen der Auffassung des [X.] ist § 44 Abs 2 [X.]B X nicht anwendbar, denn es ist kein Regelungsgegenstand ohne Bezug zu einer Leistungserbringung oder Beitragserhebung ersichtlich, der dem Regelungsbereich des § 44 Abs 2 [X.]B X ("Im Übrigen") unterfallen könnte. Die Klägerin verlangt über die teilweise Rücknahme des bindenden Bescheides die Zahlung der Sozialleistung [X.] (nur) für die [X.] vom [X.] bis 31.5.2010. Dass sie, wovon [X.] und [X.] ausgegangen sind, auch die Rücknahme von Regelungen beansprucht, die den [X.]raum ab dem [X.] betreffen, ist ihrem Begehren - wie bereits dargelegt - nicht zu entnehmen. Durch die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit ab dem [X.] hätte sich im Übrigen ein Ruhen des Anspruchs wegen einer Entlassungsentschädigung - wenn man hierin eine eigene Regelung sehen würde - ohnehin erledigt. Denn anders als die stets mit einer Anspruchsminderung verbundenen Rechtsfolgen einer Sperrzeit beschränkt sich die Rechtsfolge des Ruhens wegen einer Entlassungsentschädigung auf den Wegfall des Zahlungsanspruchs für einen ganz bestimmten [X.]raum der kalendermäßig unabhängig davon abläuft, ob ein Anspruch auf [X.] besteht (vgl nur [X.] in [X.], [X.]B III nF, § 158 Rd[X.]14, Stand Dezember 2014; [X.] in Brand, [X.]B III, 8. Aufl 2018, § 158 Rd[X.]9). Ab dem [X.] hat ein Zahlungsanspruch bereits wegen der fehlenden Arbeitslosigkeit nicht mehr bestanden.

b) Ein Anspruch der Klägerin auf teilweise Rücknahme des Bescheides vom [X.] und Gewährung von [X.] für die [X.] vom [X.] bis 31.5.2010 besteht indes nicht, denn durch diesen Bescheid hat die Beklagte weder das Recht unrichtig angewandt noch ist sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. In diesem [X.]raum ruhte der Anspruch der Klägerin auf [X.] wegen des Erhalts einer Abfindung zu Recht.

§ 143a [X.]B III (in der hier anwendbaren Fassung des [X.] am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 - [X.] 2848, im Folgenden: [X.]B III aF), der § 158 [X.]B III entspricht, bestimmt in Abs 1 Satz 1: Hat der Arbeitslose wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung (Entlassungsentschädigung) erhalten oder zu beanspruchen und ist das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist des Arbeitgebers entsprechenden Frist beendet worden, so ruht der Anspruch auf [X.] von dem Ende des Arbeitsverhältnisses an bis zu dem Tage, an dem das Arbeitsverhältnis bei Einhaltung dieser Frist geendet hätte. Diese Frist beginnt mit der Kündigung, die der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorausgegangen ist, bei Fehlen einer solchen Kündigung mit dem Tage der Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 143a Abs 1 Satz 2 [X.]B III aF). Ist die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ausgeschlossen, gilt bei zeitlich unbegrenztem Ausschluss eine Kündigungsfrist von 18 Monaten (§ 143a Abs 1 Satz 3 [X.] [X.]B III aF), bei zeitlich begrenztem Ausschluss oder bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine fristgebundene Kündigung aus wichtigem Grund die Kündigungsfrist, die ohne den Ausschluss der ordentlichen Kündigung maßgebend gewesen wäre (§ 143a Abs 1 Satz 3 [X.] [X.]B III aF). Kann dem Arbeitnehmer nur bei Zahlung einer Entlassungsentschädigung ordentlich gekündigt werden, so gilt eine Kündigungsfrist von einem Jahr (§ 143a Abs 1 Satz 4 [X.]B III aF).

Vorliegend ist das Arbeitsverhältnis durch die Vereinbarung der Auflösung am 12.5.2009 zum 31.12.2009 zwar unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist des Arbeitgebers entsprechenden Frist beendet worden. Diese hat nach § 17 [X.] des nach dem Arbeitsvertrag der Klägerin anwendbaren Manteltarifvertrags ([X.]) für das private Bankgewerbe und die öffentlichen Banken (Stand April 2009) nach einer im Falle der Klägerin zu berücksichtigenden Beschäftigungszeit von mehr als zwölf Jahren sechs Monate zum Quartalsende betragen. Ein Ruhen des Anspruchs auf [X.] wegen des Erhalts der Entlassungsentschädigung ist also nicht in unmittelbarer Anwendung von § 143a Abs 1 Satz 1 [X.]B III aF eingetreten. Doch war die Klägerin, die zum [X.]punkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das 50. Lebensjahr bereits vollendet und dem Betrieb auch mindestens zehn Jahre angehört hatte, nach § 17 Nr 3 Abs 1 [X.] nur noch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei Betriebsänderungen iS des § 111 [X.] kündbar.

Hier hat bei Abschluss des Aufhebungsvertrags zunächst kein wichtiger Grund vorgelegen, der eine Kündigung gerechtfertigt hätte.Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des [X.] gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass bereits im Mai 2009 fehlende Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin zu einer unzumutbaren Belastung ihres Arbeitgebers geführt und damit die besonderen, sehr engen individualarbeitsrechtlichen Voraussetzungen für eine hier allein in Betracht kommende fristgebundene betriebsbedingte Kündigung aus wichtigem Grund (dazu zuletzt B[X.] vom 17.12.2013 - [X.] [X.] 13/12 R - B[X.]E 115, 106 = [X.]-4300 § 143a [X.]‚ Rd[X.]6 ff) vorgelegen hätten. Nach der arbeitsförderungsrechtlich gebotenen fallbezogenen Betrachtungsweise ist zu diesem [X.]punkt auch noch nicht von einer die Kündigung rechtfertigenden Betriebsänderung auszugehen (näher dazu d), sodass wegen des anzunehmenden zeitlich unbegrenzten Ausschlusses der ordentlichen Kündigung iS des § 143a Abs 1 Satz 3 [X.] [X.]B III aF im Rahmen der Anwendung von § 143a Abs 1 Satz 1 [X.]B III aF eine (fiktive) Kündigungsfrist von 18 Monaten zu berücksichtigen ist.

c) Es liegt kein Fall des § 143a Abs 1 Satz 3 [X.] [X.]B III aF vor, wonach die Kündigungsfrist gilt, die ohne den Ausschluss der ordentlichen Kündigung maßgebend gewesen wäre. Ein zeitlich begrenzter Ausschluss der ordentlichen Kündigung iS von § 143a Abs 1 Satz 3 [X.] Alt 1 [X.]B III aF ist hier nicht gegeben, denn dem [X.] ist allenfalls eine sachliche, aber keine zeitliche Begrenzung zu entnehmen. Auch soweit die [X.] vom [X.] den Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen bis zum Jahre 2012 und damit eine zeitliche Schranke vorsieht, vermag diese hier nicht zur Berücksichtigung der ohne Kündigungsausschluss geltenden kürzeren Kündigungsfrist führen. Abzustellen ist nach Sinn und Zweck der Regelung darauf, was ohne den zeitlich begrenzten Ausschluss maßgebend gewesen wäre. Wegen des bereits bestehenden [X.] nach dem [X.] wäre eine Kündigung der Klägerin mit ordentlicher Kündigungsfrist hier auch ohne die Regelung in der [X.] nur unter den Einschränkungen des [X.] statthaft gewesen.

d) Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen gilt auch keine fiktive Kündigungsfrist von (nur) einem Jahr gemäß § 143a Abs 1 Satz 4 [X.]B III aF. Dies setzt voraus, dass der Arbeitnehmer nur bei Zahlung einer Entlassungsentschädigung ordentlich hätte gekündigt werden können. Nach ständiger Rechtsprechung des B[X.] - auch schon zur Vorgängerbestimmung in § 117 Abs 2 Satz 4 [X.] - umfasst § 143a Abs 1 Satz 4 [X.]B III aF von vornherein nicht die Fälle, in denen der Arbeitgeber im Hinblick auf das [X.] mangels ausreichender Kündigungsgründe im Einzelfall nicht (wirksam) ordentlich kündigen kann und sich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Abfindung "erkaufen" muss. Einbezogen sind vielmehr nur Sachverhalte, in denen die ordentliche Kündigung für den Arbeitgeber vertraglich grundsätzlich ausgeschlossen ist und nur für Fälle (wieder-)eröffnet werden soll, bei denen eine Abfindung gezahlt wird. Sind also für den Arbeitgeber alternative Möglichkeiten der ordentlichen Kündigung auch ohne Abfindung eröffnet, so ist die Anwendung des § 143a Abs 1 Satz 4 [X.]B III aF mit der Folge ausgeschlossen, dass bei Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ein Ruhen des [X.]-Anspruchs nicht in Betracht kommt (vgl nur B[X.] vom 29.1.2001 - B 7 [X.] 62/99 R - B[X.]E 87, 250 = [X.] 3-4100 § 117 [X.]2 und [X.] 3-4300 § 143a [X.], juris Rd[X.]5; B[X.] vom [X.] - B 7a [X.] 44/05 R - B[X.]E 96, 64 = [X.]-4300 § 143a [X.], Rd[X.]3). Im Umkehrschluss reicht es zur Anwendung von § 143a Abs 1 Satz 4 [X.]B III aF allerdings nicht aus, wenn eine Abfindung zwar vorgesehen ist, diese allerdings - wie es hier nach der [X.] der Fall ist - nicht (schon) die Kündigung, sondern nur einen Auflösungsvertrag ermöglicht, der naturgemäß nur im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer zustande kommen kann (vgl B[X.] vom 15.12.1999 - [X.] [X.] 29/99 R - juris Rd[X.]8).

Vielmehr ist im Rahmen einer von der B[X.]-Rechtsprechung stets geforderten fallbezogenen Betrachtungsweise entscheidend, ob ganz konkret die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung nur bei Abfindung bestanden hat (so ausdrücklich B[X.] vom 29.1.2001 - B 7 [X.] 62/99 R - B[X.]E 87, 250 = [X.] 3-4100 § 117 [X.]2 und [X.] 3-4300 § 143a [X.], juris RdNr 31). Denn die Frist von einem Jahr gemäß § 143a Abs 1 Satz 4 [X.]B III aF beruht auf dem Gedanken, dass der kündigungsrechtliche Status des Arbeitnehmers, dem allgemein nur bei Zahlung einer Abfindung ordentlich gekündigt werden kann, schwächer ist, als bei unbegrenztem Ausschluss der Kündigung, aber stärker als bei ordentlicher Kündbarkeit. Die Annahme eines solchen "geschwächten" Kündigungsschutzes ist dabei nur gerechtfertigt, wenn die Kündigungsmöglichkeit bereits konkret eröffnet ist. Wenn es einem Arbeitnehmer, wie vorliegend der Klägerin, lediglich ermöglicht wird, eine Abfindung zu erhalten, wenn sie freiwillig auf einen bereits bestehenden Kündigungsschutz verzichtet, ohne dass eine konkrete Kündigung im Raum steht, reicht dies nicht aus.

Es ist auch kein Grund ersichtlich, die Jahresfrist des § 143a Abs 1 Satz 4 [X.]B III aF ungeachtet des Wortlauts der Vorschrift anzuwenden, wenn das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber zwar nicht gekündigt werden kann, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag aber eine Abfindung zur Folge hat. Eine entsprechende Anwendung wäre nur gerechtfertigt, wenn insoweit eine planwidrige, ergänzungsbedürftige Gesetzeslücke bestehen würde, an der es fehlt. Es entspricht gerade nicht dem Plan des Gesetzes, die anzuwendende "Kündigungsfrist" daran zu knüpfen, ob für das freiwillige Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis Abfindungen vorgesehen sind. Denn ob eine Abfindung zum Ruhen eines Leistungsanspruchs führt, beurteilt § 143a Abs 1 [X.]B III aF bzw § 158 Abs 1 [X.]B III niemals nach den Gründen, die zur Zahlung der Abfindung geführt haben, sondern allein nach der Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist des Arbeitgebers entsprechenden Frist oder, wenn die ordentliche Kündigung ausgeschlossen oder eingeschränkt war, nach besonderen Fristen, die das Gesetz diesen Fällen der Einschränkung der ordentlichen Kündigung entsprechend zuordnet (so noch zu § 117 Abs 2 [X.] B[X.] vom 15.12.1999 - [X.] [X.] 29/99 R - juris Rd[X.]9).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze scheitert eine Anwendung von § 143a Abs 1 Satz 4 [X.]B III aF deshalb schon daran, dass dem Arbeitgeber der Klägerin weder tarifvertraglich noch durch betriebsverfassungsrechtliche Regelungen ein Kündigungsrecht gegenüber der Klägerin zum 31.12.2009 zugestanden hätte. Soweit von der Klägerin vertreten wird, ihr hätte trotz des bestehenden Kündigungsschutzes schon aufgrund der vom Arbeitgeber für erforderlich gehaltenen Personalabbaumaßnahmen im Mai 2009 ordentlich gekündigt werden können, greift dies bereits wegen des ausdrücklichen Kündigungsverzichts des Arbeitgebers in der [X.] (Ziff 2) von 2009 bis 2012 nicht durch. Zwar galt dieser Kündigungsverzicht nur unter der ungewissen Voraussetzung, dass bestimmte Ziele des Personalabbaus durch Aufhebungsverträge erreicht werden. Eine Auswertung, ob diese Abbauziele erreicht wurden, sollte allerdings erstmals zum 31.12.2009 stattfinden. Im Rahmen geplanter Personalabbaumaßnahmen waren also Kündigungen vor diesem Termin nicht vorgesehen. Zudem rechtfertigt allein das Angebot, gegen eine nicht unerhebliche Abfindung ausscheiden zu können, selbst wenn es eine betriebsverfassungsrechtliche Grundlage wie hier in der [X.] haben sollte, eben nicht gleichzeitig eine Kündigung unter Zahlung der vorgesehenen Abfindung. Dementsprechend war der Klägerin - anders etwa als in sämtlichen von den Vorinstanzen herangezogenen Entscheidungen des B[X.] zur Auslegung von § 117 Abs 2 [X.] bzw § 143a Abs 1 [X.]B III aF - auch nicht gekündigt worden, sondern sie ist aufgrund eines Auflösungsvertrags aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden.

Auf die von den Vorinstanzen und der Klägerin unter Auslegung des [X.] problematisierte Frage, unter welchen Voraussetzungen eine möglicherweise beabsichtigte Betriebsänderung einen Sozialplan erfordert und hypothetisch Kündigungsmöglichkeiten, ggf auch nur gegen Zahlung einer Abfindung, einräumen kann, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an. Was gegolten hätte, wenn nach einer Auswertung festgestellt worden wäre, dass die Ziele des Personalabbaus auf freiwilliger Basis nicht erreicht werden und Kündigungen tatsächlich in Betracht kommen, kann hier ebenfalls offenbleiben. Die Klägerin hatte schon vor dem [X.]punkt einen Aufhebungsvertrag geschlossen, zu dem es erstmals überhaupt zu einer solchen Auswertung kommen sollte.

e) Bei der sonach gemäß § 143a Abs 1 Satz 1 und 2 [X.]B III aF anzunehmenden (fiktiven) Kündigungsfrist von 18 Monaten hätte das Arbeitsverhältnis ausgehend vom [X.] am 12.5.2009 erst zum 31.12.2010 gekündigt werden dürfen, was den maximalen [X.] bestimmt. Nach § 143a Abs 2 [X.]B III aF sind unter Berücksichtigung der Beschäftigungszeit und des Lebensalters der Klägerin 25 % der Entlassungsentschädigung in Höhe von 191 603,39 [X.], also 47 900,84 [X.], ab [X.] (1.1.2010) nach Maßgabe von § 143a Abs 2 Satz 3 iVm Satz 2 [X.] [X.]B III aF anzurechnen. Bei einem kalendertäglichen Entgelt von 161,92 [X.], das der Bemessung zugrunde gelegen hätte, ergibt sich ein [X.], der über den 31.5.2010 hinausgeht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 [X.]G.