Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28.03.2018, Az. 1 WB 8/17

[X.]er Rechtsstreit betrifft die Frage, ob ein Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen [X.]ienstes mit der Begründung abgelehnt werden kann, dass der Antragsteller die (lediglich in Verwaltungsvorschriften festgelegte) Anforderung einer 15-jährigen Restdienstzeit nach Zulassung nicht erfülle.

[X.]er ... Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes. Seine [X.]ienstzeit würde nach derzeitigem Stand mit Ablauf des 30. September 2024 enden. ....

Mit Gültigkeit ab 1. Februar 2015 erließ das [X.] die [X.] "Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen [X.]ienstes", mit der die bis dahin geltende "Richtlinie für die Auswahl von [X.] für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen [X.]ienstes" ([X.] [X.] 1 <30> - Az 16-05-12/16) vom 19. [X.]ezember 2008 abgelöst wurde. Nr. 204 Punkt 2 [X.] legt fest, dass in die Auswahl alle Soldatinnen und Soldaten einbezogen werden, die die Teilnahme- und Zulassungsvoraussetzungen erfüllen und "nach einer möglichen Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen [X.]ienstes noch eine mindestens 15-jährige Restdienstzeit bezogen auf die besondere Altersgrenze eines Hauptmanns im Status BS haben werden". [X.]iese Regelung war in der Richtlinie vom 19. [X.]ezember 2008 nicht enthalten; sie wurde erstmals für das Auswahljahr 2016 angewendet. Unter Hinweis auf die [X.] erließ das [X.] (im Folgenden: [X.]) für das Auswahljahr 2016 die "Grundsätzlichen Anweisungen und Informationen für die Personalführung der [X.]" ([X.], Stand: 16. November 2015). Unter Nr. 3.2 [X.] bestimmte es als teilnahmeberechtigten Personenkreis die Unteroffiziere mit Portepée, die (nach Punkt 3) nach einer möglichen Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen [X.]ienstes noch eine mindestens 15-jährige [X.]ienstzeit bezogen auf die allgemeine Altersgrenze eines Hauptmanns im Status BS haben werden. In der Fußnote zu dieser Bestimmung wird eine Zurruhesetzung vor Erreichen einer Restdienstzeit von 15 Jahren ab Zulassung regelmäßig ausgeschlossen. [X.]ie Anknüpfung in Nr. 3.2 [X.] an die allgemeine Altersgrenze ist nach Mitteilung des [X.] - [X.] 2 - im Vorgriff auf eine entsprechende Anpassung der Nr. 204 [X.] erfolgt.

Am 17. November 2015 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen [X.]ienstes für das Auswahljahr 2016. [X.]en Antrag lehnte das [X.] mit Bescheid vom 27. April 2016 mit der Begründung ab, dass der Antragsteller die o.g. Voraussetzung einer mindestens 15-jährigen Restdienstzeit nicht erfülle.

[X.]agegen legte der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 2. Juni 2016 Beschwerde ein. Er machte geltend, dass § 40 SLV als einzige taugliche Rechtsgrundlage die Versagung seines Antrags unter Hinweis auf eine mindestens 15-jährige Restdienstzeit nicht zulasse. Eine derartige Altersrestdienstgrenze sei altersdiskriminierend und verstoße gegen die EU-Antidiskriminierungsrichtlinie sowie gegen das [X.]. [X.]er vom [X.] zitierte Erlass [X.]/49 stelle keine taugliche Rechtsgrundlage dar. Es handele sich nur um eine Verwaltungsvorschrift, nicht aber um eine gesetzliche Grundlage. Im Übrigen werde er aufgrund der ständig verschobenen Altersgrenzen schon bald eine mehr als ausreichende Restdienstzeit aufweisen.

[X.]ie Beschwerde wies das [X.] - [X.] 2 - mit [X.] vom 5. Oktober 2016 zurück. Es wies auf § 45 Abs. 1 Nr. 2 SG hin, wonach die allgemeine Altersgrenze für Hauptleute im Status Berufssoldat die Vollendung des 62. Lebensjahres sei. Im Falle der Übernahme in die angestrebte Laufbahn werde der Antragsteller seine allgemeine Altersgrenze am 24. August 2031 erreichen. Seine Zurruhesetzung werde dann mit Ablauf des 31. August 2031 erfolgen. Im Hinblick auf die in Nr. 204 [X.] geforderte Restdienstzeit von 15 Jahren und unter Berücksichtigung des Zulassungstermins für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen [X.]ienstes nach Nr. 1027 [X.] [X.]/49 (1. Oktober des Jahres) verfüge der Antragsteller nur über eine Restdienstzeit von 14 Jahren und 11 Monaten. [X.]ieser Zeitraum genüge für die Zulassung nicht. [X.]as Erfordernis einer mindestens 15 Jahre dauernden Restdienstzeit nach Zulassung zu der angestrebten Laufbahn sei unter dem Gedanken einer Kosten-Nutzen-Relation gerechtfertigt. Es liege im dienstlichen Interesse des [X.]ienstherrn, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Ausbildungs- und Nutzungszeiten sicherzustellen. Erworbene Erkenntnisse und Fähigkeiten sollten dem [X.]ienstherrn im [X.] an die zeit- und kostenintensive Offizierausbildung für eine angemessene Zeit zugutekommen. Eine Verlängerung der [X.]ienstzeit des Antragstellers über die allgemeine Altersgrenze hinaus, um die erforderliche Restdienstzeit zu erreichen, sei nicht möglich.

Gegen diese ihm am 11. Oktober 2016 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am 3. November 2016 die Entscheidung des [X.] beantragt. [X.]en Antrag hat das [X.] - [X.] 2 - mit seiner Stellungnahme vom 10. März 2017 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Zur Begründung seines [X.] wiederholt und vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen und betont, dass die vom [X.] herangezogene Rechtsgrundlage lediglich eine Verwaltungsvorschrift darstelle und deshalb nicht für die Ablehnung ausreiche. [X.]ie Restdienstzeit sei außerdem fehlerhaft dargestellt, weil bei etlichen Laufbahnbewerbern nur eine abgekürzte "Stabsmanagerausbildung" von einem Jahr durchgeführt werde.

[X.]er Antragsteller beantragt,

[X.]as [X.] beantragt,

Es verteidigt den Inhalt des [X.]s und weist darauf hin, dass die Anwärterinnen und Anwärter in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen [X.]ienstes einen Offizierlehrgang sowie zwingend die Ausbildung an einer Fachschule der [X.] zu durchlaufen hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig. Seiner Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der nach Nr. 1027 [X.] für das Antragsbegehren maßgebliche Zulassungstermin 1. Oktober 2016 bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit hat sich hierdurch nicht in der Hauptsache erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des [X.] aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 26. Juni 2012 - 1 [X.] 34.11 - juris Rn. 15 m.w.[X.] und vom 27. Mai 2014 - 1 [X.] 58.13 - juris Rn. 16 m.w.[X.]).

2. Der Antrag ist als Neubescheidungsantrag in der Sache begründet.

Die Entscheidung des [X.] vom 27. April 2016, die Zulassung des Antragstellers zu der angestrebten Laufbahn abzulehnen, und der Beschwerdebescheid des [X.] vom 5. Oktober 2016 sind rechtswidrig; sie verletzen den Antragsteller in seinen Rechten und sind deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.]O). Da die Sache nicht spruchreif ist, ist das [X.] zur Neubescheidung des Zulassungsantrags des Antragstellers für das Auswahljahr 2016 zu verpflichten (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 [X.]O). Hinsichtlich der beantragten unmittelbaren Zulassung des Antragstellers zu der angestrebten Laufbahn ist der Antrag zurückzuweisen.

Die Ablehnung des Zulassungsantrags mit der Begründung, der Antragsteller erfülle nicht das Erfordernis einer nach Laufbahnzulassung noch mindestens 15-jährigen Restdienstzeit bezogen auf die allgemeine Altersgrenze eines Hauptmanns im Status Berufssoldat, ist rechtswidrig, weil sie auf der Anwendung einer vom [X.] und vom [X.] nur im Erlasswege getroffenen Bestimmung beruht. Eine 15-jährige Restdienstzeit der genannten Art als Voraussetzung für die Zulassung von Unteroffizieren mit Portepée zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Sinne des § 40 SLV kann nicht durch Verwaltungsvorschriften festgelegt werden; sie unterliegt vielmehr dem Anwendungsbereich des Vorbehalts des Gesetzes und bedarf deshalb einer normativen Regelung.

a) Das [X.] hat die Zulassung von [X.] zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten gemäß § 27 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 3 und § 40 SLV aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV in Kapitel 9 der [X.] "Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten" sowie in der [X.] [X.] "Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes" näher geregelt. Danach wird die Entscheidung über die Zulassung vom [X.] getroffen (Nr. 906 [X.]; Nr. 105, 205 [X.] [X.]). Dessen Entscheidung, die Zulassung zu der angestrebten Laufbahn abzulehnen, kann vom Wehrdienstgericht nur auf Ermessensfehler (§ 17 Abs. 3 Satz 2 [X.]O, § 23a Abs. 2 [X.]O i.V.m. § 114 VwGO) sowie darauf überprüft werden, ob die im Wege der Selbstbindung an eine tatsächliche Verwaltungspraxis (Art. 3 Abs. 1 [X.]) vom [X.] in Verwaltungsvorschriften (z.B. in Erlassen, Zentralen Dienstvorschriften oder Richtlinien) festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind; gegebenenfalls ist die Prüfung auf die Vereinbarkeit der in Rede stehenden Erlassbestimmung mit höherrangigen Recht zu erstrecken (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 16. September 2004 - 1 [X.] 21.04 - [X.] 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 5 und vom 20. September 2011 - 1 [X.] 48.10 - [X.]E 140, 342 Rn. 28).

Die strittige Restdienstzeit ist weder in § 27 [X.] noch in § 40 SLV als Zulassungsvoraussetzung normativ geregelt, sondern nur im Wege von Verwaltungsvorschriften in Nr. 204 [X.] [X.] und in Nr. 3.2 [X.] des [X.] 2016. Das widerspricht dem auf diese Restdienstzeit anzuwendenden Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes.

b) Dieser vor allem in der Rechtsprechung des [X.] aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Demokratiegebot entwickelte Grundsatz verlangt, dass der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen hat und nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive überlassen darf (vgl. - auch zum Folgenden - im Einzelnen: [X.], Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 [X.] 48.07 - [X.]E 134, 59; ferner: [X.], Beschluss vom 27. November 1990 - 1 BvR 402/87 - [X.]E 83, 130 <142> und Urteil vom 24. Mai 2006 - 2 BvR 669/04 - [X.]E 116, 24 <58>). Der Vorbehalt des Gesetzes und die Maßgaben der "Wesentlichkeitstheorie" gelten auch für das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 [X.], das jedem [X.] nach seiner Eignung, Befähigung und Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt gewährleistet, und für den daraus abgeleiteten [X.] oder Grundsatz der Bestenauslese. Einer normativen Grundlage bedarf es danach stets, wenn der durch Art. 33 Abs. 2 [X.] unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete [X.] eingeschränkt wird. Belange, die nicht im [X.] selbst verankert sind, sondern diesen durchbrechen, einschränken oder modifizieren, können nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ihrerseits Verfassungsrang zukommt. Dabei ist es grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem [X.] und den anderen verfassungsgeschützten Belangen vorzunehmen. Ausnahmen vom [X.] sowie Einschränkungen und Modifikationen bedürfen deshalb einer gesetzlichen Grundlage (vgl. insbesondere [X.], [X.] vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 - NVwZ 1997, 54; [X.], Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 [X.] 48.07 - [X.]E 134, 59 m.w.[X.]). Die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 [X.] übernimmt § 3 Abs. 1 [X.] nicht nur für die Ernennung, sondern ausdrücklich auch für die Verwendung der Soldaten. Sie gelten ebenso für den [X.] ([X.], Beschlüsse vom 28. Oktober 2008 - 1 [X.] 32.08 - und vom 21. Juli 2011 - 1 [X.] 46.10 -).

Der Vorbehalt des Gesetzes gilt hiernach auch für wesentliche Entscheidungen bei der Zulassung zu einer höheren militärischen Laufbahn (vgl. [X.], Beschluss vom 20. September 2011 - 1 [X.] 48.10 - [X.]E 140, 342 Rn. 30).

Mit der Beschränkung der Zulassung zu der angestrebten Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes durch die in Rede stehende Restdienstzeit wird nicht der Eignungsbegriff aus Art. 33 Abs. 2 [X.] ermessensleitend ausgestaltet, sondern in den durch Art. 33 Abs. 2 [X.] gewährleisteten [X.] in Gestalt eines apodiktischen Zulassungsausschlusses eingegriffen. Für Soldaten auf [X.] erhält dieser Eingriff zusätzliches Gewicht durch den Umstand, dass in der neuen Laufbahn nach erfolgreichem Abschluss der Laufbahnprüfung (Nr. 917 [X.]) die Beförderung in das [X.] möglich ist, das die dienstgradbezogene Voraussetzung für die Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten darstellt (Leutnant: § 41 Abs. 3 SLV und § 39 Nr. 2 [X.]).

c) Der parlamentarische Gesetzgeber hat in § 27 Abs. 1 [X.] bestimmt, dass Vorschriften über die Laufbahnen der Soldaten nach den Grundsätzen der Absätze 2 bis 6 durch Rechtsverordnung erlassen werden. § 27 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 bis 6 [X.] ist inhaltlich hinreichend bestimmt und trägt insoweit als Ermächtigungsgrundlage für die Delegation der näheren Ausgestaltung der Laufbahnen den Erfordernissen des Vorbehalts des Gesetzes und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung Rechnung (vgl. zu diesem Erfordernis zusammenfassend: [X.], Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - [X.]E 139, 19 = juris Rn. 52 ff. <54>). Das entspricht der Rechtsprechung des Senats zur Konstellation des Wechsels von einer Offizierlaufbahn in eine andere Laufbahn der Offiziere ([X.], Beschlüsse vom 21. Juli 2011 - 1 [X.] 46.10 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5 Rn. 45 ff. und vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 27 ff.). Für den hier in Rede stehenden [X.] im Wege des Aufstiegs ist daran auch unter Berücksichtigung der strittigen Restdienstzeit festzuhalten. In § 27 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b und [X.]. [X.] hat der parlamentarische Gesetzgeber ausdrücklich Dienstzeiten für die Laufbahnen der Offiziere und der Unteroffiziere festgelegt und sie jeweils als eine von mehreren Mindestvoraussetzungen definiert. Damit hat er die Möglichkeit weitergefasster Bestimmungen über erforderliche Dienstzeiten in den einzelnen Laufbahnen (gemäß § 27 Abs. 5 Satz 1 und § 27 Abs. 6 Satz 2 [X.] auch für Aufstiegslaufbahnen) für sachgerecht gehalten, in seinen Willen genommen und diesen Themenbereich bewusst dem Verordnungsgeber überantwortet. Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich damit von der Sachlage, die dem zitierten Beschluss des [X.] vom 21. April 2015 zugrunde lag, bei der es im Übrigen nicht um Dienstzeiten und um deren Definition, sondern um Höchstaltersgrenzen für die erstmalige Einstellung in das Beamtenverhältnis ging. Einer normativen Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf die Festlegung einer Restdienstzeit als Voraussetzung für den Aufstieg von [X.] in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes deshalb nicht; vielmehr ist insoweit die Zuständigkeit des Verordnungsgebers eröffnet.

Nach § 93 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist die Verordnungskompetenz der [X.]esregierung zugewiesen. Zu den "Grundsätzen" im Sinne des § 27 Absätze 2 bis 6 [X.] gehört auch, dass die [X.] in § 27 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b und 2 Buchst. [X.] und in § 27 Abs. 4 Satz 1 [X.] jeweils nur Mindestvoraussetzungen umschreiben. Da es sich bei diesen Dienstzeitregelungen um Mindestanforderungen handelt, ist der Verordnungsgeber - wie bereits dargelegt - dazu ermächtigt, darüber hinaus zu gehen (ebenso Walz/[X.]/Sohm, [X.], 3. Aufl. 2016, § 27 Rn. 11; Scherer/[X.], [X.], 9. Aufl. 2013, § 27 Rn. 2). Davon hat der Verordnungsgeber unter anderem dadurch Gebrauch gemacht, dass er für bestimmte [X.], in denen die Bewerber eine spezielle Ausbildung im Studium auf Kosten der [X.] erhalten, als Einstellungsvoraussetzung die Verpflichtung zu einer langfristigen Dienstzeit in Gestalt einer Mindestverpflichtungszeit statuiert hat (15 Jahre gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 3 SLV für Sanitätsoffizier-Anwärter und gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 SLV für [X.]). In gleicher Weise kann der Verordnungsgeber auch eine Restdienstzeit festlegen, die nach der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zur Verfügung stehen soll, um darin zunächst die für die neue Laufbahn erforderliche (Fach)-Ausbildung des Soldaten, sodann die normativ in § 27 Abs. 5 Satz 2 [X.] sowie in § 41 Abs. 3 Satz 1 und § 24 Abs. 2 SLV geforderte Offizierprüfung zu absolvieren und anschließend die Nutzung dieser Ausbildung im Status Berufssoldat in einer ausgewogenen Kosten-Nutzen-Relation stattfinden zu lassen.

Eine solche Regelung über Restdienstzeiten überhaupt oder speziell als Voraussetzung der Laufbahnzulassung nach § 40 SLV enthalten § 27 [X.] und die Soldatenlaufbahnverordnung jedoch nicht.

§ 44 SLV ermächtigt das [X.] auch nicht zur erstmaligen Regelung laufbahnrechtlicher Restdienstzeiten auf [X.] einer Verwaltungsvorschrift. Nach § 44 SLV reduziert sich die Ermächtigung zu Erlassen auf die Konkretisierung bereits in der Soldatenlaufbahnverordnung festgelegter Höchstaltersgrenzen und Restdienstzeiten. § 44 SLV gestattet es dem [X.] lediglich, innerhalb der in dieser Verordnung bestimmten Mindest- und Höchstaltersgrenzen andere Altersgrenzen festzulegen bzw. über die Mindestanforderungen an die Dienstzeit hinauszugehen. Der Verordnungsgeber hat jedoch für den militärfachlichen Offiziersdienst keinen Rahmen für eine Altersgrenze vorgegeben und die Restdienstzeit nicht geregelt.

d) Regelungen zu einer notwendigen Restdienstzeit als Voraussetzung der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes sind unter Berücksichtigung der "Wesentlichkeitstheorie" normativ in der Soldatenlaufbahnverordnung zu treffen. Zum einen wird mit der Forderung einer langjährigen Restdienstzeit der Zugang zu dieser reinen Aufstiegslaufbahn, die nicht für [X.] eröffnet ist (§ 27 Abs. 6 Satz 2 [X.] i.V.m. § 40 Abs. 1 SLV; ebenso: Dolpp/Weniger, SLV, 7. Aufl. 2009, § 40 Rn. 4004), deutlich eingeschränkt, obwohl der Gesetzgeber in § 27 Abs. 5 Satz 1 [X.] generalklauselartig zum Ausdruck gebracht hat, im Sinne der "Durchlässigkeit der Laufbahnen" (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 9. November 1983 - 1 [X.] 8.83 - juris Rn. 29) den Aufstieg aus den Laufbahnen der Unteroffiziere in die Laufbahnen der Offiziere auch ohne Erfüllung der Eingangsvoraussetzungen ermöglichen zu wollen. Zum anderen handelt es sich bei der individuellen Restdienstzeit eines Soldaten um ein Zulassungskriterium, das sich bei einem Berufssoldaten angesichts der gesetzlichen (besonderen oder allgemeinen) Ruhestandsaltersgrenzen vollständig und bei einem Soldaten auf [X.] angesichts der Begrenzung der Gesamtdienstzeit auf 25 Jahre (§ 40 Abs. 1 Satz 1 [X.]) sehr weitgehend seinem Einwirkungsbereich entzieht. Der Laufbahnbewerber kann seine Restdienstzeit in der Regel nicht "steuern" und damit nicht persönlich Einfluss darauf nehmen, diese Zulassungsvoraussetzung durch eigenen Einsatz zu erfüllen. Die auf das allgemeine [X.] von Soldaten mit einem bestimmten Dienstgrad (hier: Hauptmann im Status Berufssoldat) bezogene Restdienstzeit stellt de facto eine starre Altersgrenze dar, die in gleicher Weise wie diese der normativen Regelung bedarf.

Für die Notwendigkeit einer normativen Regelung der Restdienstzeit im Anwendungsbereich des § 40 SLV spricht ferner die strukturelle Erwägung, dass der Verordnungsgeber eine langjährige (15 Jahre umfassende) Mindestverpflichtungszeit ausdrücklich für solche Offizieranwärter normativ geregelt hat, die eine spezielle Fachausbildung wie in der Medizin oder der Militärmusik auf Kosten der [X.] erhalten und hierfür keine spezifischen (militärischen) Vorkenntnisse mitbringen. Der Verordnungsgeber hat damit das Erfordernis einer 15-jährigen Dienstzeit als Pendant für eine Ausbildung als so wesentlich für das Dienstverhältnis des Soldaten angesehen, dass er es ausdrücklich in den Verordnungsrang erhoben hat. Es ist nicht erkennbar, dass die Notwendigkeit einer 15-jährigen Restdienstzeit für Offiziere des militärfachlichen Dienstes weniger bedeutsam wäre und insofern nicht den Grundsätzen der Wesentlichkeitstheorie unterläge.

e) Die Festlegung einer Restdienstzeit mit der damit verbundenen Einführung einer faktischen Zulassungsaltersgrenze für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ist grundsätzlich zulässig. Sie ist mit Art. 33 Abs. 2 [X.] und § 3 Abs. 1 [X.] vereinbar und widerspricht nicht dem Verbot der Altersdiskriminierung.

Der Grundsatz der Bestenauslese gilt auch für [X.] um eine höherwertige militärische Verwendung wie die hier strittige Zulassung von [X.] zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (vgl. - auch zum Folgenden - [X.], Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 [X.] 51.12 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 67 Rn. 28 ff. m.w.[X.]). Er ist sowohl auf [X.] der Verfassung als auch auf [X.] des [X.] uneingeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsprinzips sichergestellt werden. Zum anderen tragen Art. 33 Abs. 2 [X.] und § 3 Abs. 1 [X.] den berechtigten Interessen des Soldaten an einer ermessens- und beurteilungsfehlerfreien Einbeziehung in die Bewerberauswahl Rechnung. Belange, die nicht in diesem Grundsatz verankert sind, sondern diesen durchbrechen, einschränken oder modifizieren, können bei der Bewerberauswahl nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen außerhalb von Art. 33 Abs. 2 [X.] ebenfalls Verfassungsrang bzw. - bezogen auf § 3 Abs. 1 [X.] - [X.] eingeräumt ist ([X.], Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322, 1989/12 - [X.] 139, 19 Rn. 77). Da das Lebensalter nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Auswahlkriterien gehört, können Zulassungsaltersgrenzen nur dann vor Art. 33 Abs. 2 [X.], § 3 Abs. 1 [X.] Bestand haben, wenn sich ihre Einführung etwa aus Gründen der Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen oder aus Gründen des verfassungsrechtlich verankerten Verteidigungsauftrags der [X.] ergibt. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, können im Hinblick auf Art. 87a [X.] Zulassungsaltersgrenzen insbesondere eingeführt werden, soweit ab einem bestimmten Lebensalter körperliche bzw. gesundheitliche Eignungsmängel typischerweise zu erwarten sind ([X.], Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 [X.] 51.12 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 67 Rn. 32, [X.]; Beschluss vom 21. April 2015, a.a.[X.] Rn. 68, 76). In gleicher Weise kann eine Zulassungsaltersgrenze für einen mit einer zeit- und/oder kostenintensiven beruflichen Bildungsmaßnahme verbundenen Aufstieg damit begründet werden, dass die Restdienstzeit nach Abschluss der Ausbildung in einem angemessenen Verhältnis zu den von der [X.] eingesetzten [X.]- und/oder Kostenaufwendungen stehen muss. Denn aus Gründen der Funktionsfähigkeit der [X.] kann es nicht hingenommen werden, wenn mit der militärischen Aus- bzw. Weiterbildung eines Soldaten von vornherein kein oder nur ein geringer Ertrag verbunden ist.

Die Festlegung einer angemessenen Zulassungsaltersgrenze oder einer Restdienstzeit für Offiziere des militärfachlichen Dienstes widerspricht auch nicht dem Verbot der Altersdiskriminierung aus Art. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27. November 2000 ([X.] 303 S. 16). Zwar kann das Erfordernis einer 15-jährigen Restdienstzeit für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zu einer unmittelbaren Benachteiligung auf Grund des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie führen, weil damit Kandidaten, die älter als 47 Jahre sind, vom beruflichen Aufstieg ausgeschlossen werden. Das Verbot findet aber zum einen auf Grund des [X.]vorbehalts in Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie, von dem der nationale Gesetzgeber umfassend Gebrauch gemacht hat, keine Anwendung (vgl. dazu im Einzelnen [X.], Beschlüsse vom 28. Oktober 2008 - 1 [X.] 32.08 - Rn. 27 und vom 27. August 2013 - 1 [X.] 25.12 - Rn. 21 m.w.[X.]; [X.], Urteil vom 30. Oktober 2014 - 2 C 36.13 - [X.] 240 § 27 [X.] Nr. 6 = juris Rn. 10, 11). Zum anderen lässt Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c der Richtlinie die Festlegung einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand zu, wenn dies im Hinblick auf das legitime Ziel, aus einer Maßnahme der beruflichen Bildung Nutzen zu ziehen, objektiv geboten und verhältnismäßig ist. In gleicher Weise gestattet der ebenfalls nicht für den Bereich der [X.] anwendbare § 10 Satz 3 Nr. 3 A[X.] die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand. Dies zeigt, dass der nationale und der supranationale Gesetzgeber Zulassungsaltersgrenzen nicht für altersdiskriminierend halten, wenn sie im Hinblick auf das legitime Ziel, aus einer Maßnahme der beruflichen Bildung Nutzen zu ziehen, objektiv geboten und verhältnismäßig sind. Daher hat etwa die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung die Einführung einer Altersgrenze von 58 Jahren (bei [X.] von 65 Jahren) für Beamte des gehobenen Dienstes beim Aufstieg in den höheren Dienst als zulässig erachtet (vgl. [X.], Beschluss vom 19. November 2008 - 13 L 1652/08 - juris Rn. 18 ff., 38 ff.; [X.], Beschluss vom 26. November 2008 - 6 B 1743/08 - juris Rn. 4).

Steht danach die Festlegung der in Rede stehenden Restdienstzeit nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht, ist allerdings zu überdenken, ob bei ihrer Festlegung im Rahmen des § 40 SLV ähnlich wie in den Fällen des § 30 Abs. 1 Nr. 3 und des § 34 Abs. 1 Nr. 4 SLV eine Spanne von 15 Jahren angemessen ist. Dies hat der Verordnungsgeber auf Grund einer Kosten-Nutzen-Analyse zu entscheiden. Sollten in den beiden genannten Fällen (nicht zuletzt wegen der Studienkosten) erheblich höhere Ausbildungsaufwendungen anfallen als bei der Qualifizierung zum militärfachlichen Offizierdienst, wäre dies bei der Festlegung einer als erforderlich angesehenen Restdienstzeit in die [X.] einzubeziehen. Während in den Fällen des § 30 Abs. 1 Nr. 3 und des § 34 Abs. 1 Nr. 4 SLV Berufsanfänger eine umfassende Erstausbildung erhalten, sind die Bewerber um die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes langjährig erfahrene [X.], die bereits ein breites militärisches Fachwissen für die neue Laufbahn einsetzen können und insofern fachlich nicht "bei Null anfangen" müssen. Dieser Aspekt des unterschiedlichen Standes der fachlichen Vorbildung der Bewerber für eine Laufbahn der Offiziere tangiert auch den Geltungsbereich des Eignungsbegriffs aus Art. 33 Abs. 2 [X.] bzw. § 3 Abs. 1 [X.]; er bietet dem Verordnungsgeber Veranlassung zur Entscheidung der Frage, ob deshalb eine auch auf die Restdienstzeit bezogene normative Abstufung der Zulassungsvoraussetzungen für die einzelnen [X.] erforderlich ist.

Da die in Nr. 204 [X.] [X.] festgelegte 15-jährige Restdienstzeitregelung nicht auf einer entsprechenden Kosten-Nutzen-Analyse beruht, kann sie auch nicht aus Gründen der Gleichbehandlung für eine Übergangszeit aufrecht erhalten werden.

3. [X.] beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.][X.] Da der Antragsteller mit seinem Rechtsschutzbegehren im Wesentlichen Erfolg hat, wurden die Kosten des Verfahrens dem [X.] insgesamt auferlegt (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).